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RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

La Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda supuso la novedosa incorporación del mecanismo del arbitraje para la resolución de conflictos relacionados con la contratación hipotecaria y los desahucios.

Se creaba una sección específica en la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, con la denominación de Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, con objeto de ofrecer soluciones extrajudiciales

Asimismo la Ley 3/2016 promovía la mediación extraprocesal al objeto de alcanzar una solución consensuada, encaminada a la búsqueda de acuerdos que hagan viable que la persona consumidora y usuaria conserve la propiedad de la vivienda y, subsidiariamente, la posibilidad de mantener el uso de esta. A tal objeto, preveía la creación de órganos de mediación sectoriales constituidos en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

Ya en su momento señalamos que el problema estribaría en que su efectividad dependía de la adscripción voluntaria de las entidades financieras, sin que la ley regulase cómo impulsarla la Administración.

Transcurrido un tiempo prudencial desde su entrada en vigor, en el mes de mayo de 2017 iniciábamos la presente investigación de oficio con objeto de conocer las actuaciones que hubiera desarrollado la Dirección General de Consumo en esta línea de intervención.

La realidad era la esperada, pues dicho órgano directivo nos trasladó el rechazo generalizado de las entidades financieras a adherirse al sistema arbitral de consumo o a aceptar los arbitrajes individuales, pese a los esfuerzos realizados por explicarles sus ventajas. Tampoco habrían mostrado su voluntad de incorporarse a un órgano sectorial en materia financiera dependiente del Consejo Andaluz de Consumo.

En cualquier caso, el Consejo Andaluz de Consumo aprobó la propuesta de constitución de un Órgano Sectorial de Servicios Financieros y la Dirección General de Consumo confía en que contribuirá a un mejor diálogo entre las partes, a través del cual pueda lograrse la adhesión de las entidades financieras al sistema arbitral de consumo. En este caso se constituirían órganos arbitrales especializados en la materia para poder resolver estos conflictos entretanto se desarrolla normativamente la estructura, organización y funcionamiento de la Sección de Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios.

Esta Institución insistió ante la Dirección General de Consumo en la necesidad de establecer mecanismos eficaces para la resolución de conflictos en vía extrajudicial en el ámbito de los servicios financieros, como modo de proteger adecuadamente los derechos de las personas consumidoras.

A nuestro juicio estos mecanismos habrían de ser obligatorios para las empresas y de carácter vinculante en cuanto a la decisión acerca del conflicto, adoptada por tercero independiente e imparcial.

A este respecto consultamos si se hubiera valorado la posibilidad de promover ante el Gobierno de la Nación alguna medida para establecer el sometimiento a arbitraje obligatorio de las entidades financieras en determinados supuestos.

Igualmente consideramos que habría que avanzar en cuanto a la regulación de mecanismos de mediación de carácter previo la presentación de demanda de ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual de personas consumidoras, en la línea que vienen desarrollando otras Comunidades Autónomas.

Ante nuestra petición, la Dirección General de Consumo nos informó que habían trasladado al Gobierno español, a través de la Comisión de Cooperación de Consumo y su Grupo de Trabajo de Arbitraje, la necesidad de que las entidades financieras y las empresas prestadoras de servicios públicos esenciales estén sometidas al sistema arbitral de consumo, sin que hasta el momento hubiesen obtenido resultado.

Confiamos en que se recojan previsiones en esta línea en la futura ley estatal por la que se regule la entidad de resolución alternativa de conflictos en el ámbito de la actividad financiera, a la que se remite la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

02-05-2017 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

El año pasado se aprobaba la esperada Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

Señalaba su Exposición de Motivos como fundamentos de las decisiones que incorporaba al mundo normativo:

«(...) resulta indudable la mayor efectividad de actuaciones preventivas que incidan en una mayor protección de las personas consumidoras y usuarias tanto en las fases previas del proceso de contratación del préstamo hipotecario, reforzando la posición de aquellas en este tipo de productos, regulando el deber de información y documentación de los operadores implicados durante todo el íter contractual, como en la fase posterior a la firma del contrato, mediante el ofrecimiento de soluciones extrajudiciales a las partes, cuando no sea posible atender las obligaciones económicas derivadas de los contratos de préstamos hipotecarios, tendentes a la conservación de la vivienda. Por este motivo, se considera conveniente dictar la presente ley, que garantice en Andalucía la transparencia en la información que se les debe facilitar en la suscripción de préstamos hipotecarios sobre una vivienda, ya sea esta la habitual o no, y desarrolle el arbitraje en esta materia.»

En esta fase posterior a la firma del contrato, la Ley constituyó el Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios como órgano específicamente destinado a facilitar la resolución de los conflictos en materia de contratación hipotecaria y desahucios. Dicho Tribunal se configuró como una Sección específica en el seno de la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Autónoma de Andalucía (art. 17.1).

La Ley, además, encomendó a la Administración la tarea de promover la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo de las empresas prestamistas pues sin esta participación voluntaria el sistema se vacía de contenido.

Por otra parte la Ley proponía el fomento de la mediación extraprocesal entre las empresas prestamistas y las personas consumidoras y usuarias como medio para lograr acuerdos que eviten la pérdida de la vivienda. El procedimiento se preveía que pudiera desarrollarse previa o simultáneamente con cualquier otro procedimiento de ejecución judicial o notarial. A tal objeto, se dispuso la creación de órganos de mediación sectoriales constituidos en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales (art. 17.3).

La entrada en vigor de la Ley 3/2016 se produjo en el mes de septiembre de 2016, por lo que transcurridos más de seis meses nos interesa conocer las actuaciones que se hayan desarrollado en esta línea de intervención.

La tramitación de quejas recibidas en esta Institución por riesgo de ejecución hipotecaria nos pone de manifiesto la conveniencia de desarrollar los mecanismos previstos para dar respuesta a situaciones de dificultad de pago del préstamo.

En materia de ejecución hipotecaria la litigiosidad es elevada en torno a cuestiones relacionadas con la aplicación de cláusulas abusivas tales como los límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), el tipo de interés de demora excesivo, la comisión por impago de cuotas y el vencimiento anticipado por impago.

Estas cuestiones pueden ser planteadas en el proceso de ejecución hipotecaria como motivo de oposición para su valoración judicial. No obstante, no todas ellas pueden tener el efecto de sobreseimiento del procedimiento pues las que se refieran a la cantidad exigible pueden determinar meramente que el procedimiento continúe sin aplicación de la cláusula que se tiene por no puesta.

La disparidad de criterios y soluciones judiciales ante estas situaciones tiene su reflejo incluso al más alto nivel, como el propio Tribunal Supremo que ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial relacionada con las cláusulas de intereses de demora abusivos y sus efectos.

Dentro del proceso judicial en ocasiones hemos observado que las personas consumidoras no han contado con un asesoramiento específico para la defensa de sus derechos e intereses, o bien han quedado excluidas de la asistencia jurídica gratuita pese a no tener medios para costear este servicio, por lo que su defensa en proceso se ha visto mermada sustancialmente frente a la parte ejecutante.

Tampoco parece que haya sido garantía suficiente en todos los casos la valoración de oficio que deben realizar jueces y Tribunales acerca de la posible abusividad de cláusulas incorporadas el contrato de préstamo hipotecario.

En este sentido se viene impulsando la personación del Ministerio Fiscal en los procesos de ejecución hipotecaria para la defensa de consumidores hipotecarios, especialmente de los más vulnerables, instada a través del Sistema andaluz de información y asesoramiento integral en materia de desahucios (SAID), mediante fórmulas de coordinación.

Otro de los escenarios donde se mueve la especial protección al consumidor hipotecario es el Código de Buenas Prácticas (CBP), aprobado por el Gobierno de la Nación como mecanismo que permite ofrecer soluciones a personas que se sitúan bajo el denominado “umbral de exclusión” por parte de las entidades financieras que se adhieran voluntariamente al mismo.

Sin embargo, incluso en este ámbito que se considera de obligada observancia una vez se produce la adhesión de la entidad, se detectan incumplimientos a sus obligaciones de información y puesta a disposición del cliente de la posibilidad de acogerse al CBP en el momento que manifiestan dificultades de pago de la hipoteca.

El panorama, pese a los avances producidos, entendemos que sigue siendo de particular desventaja para la posición del consumidor a riesgo de perder su vivienda o de mantener una importante deuda pese a su adjudicación en favor del acreedor.

En este marco valoramos el importante papel que abre el camino que ofrecen la mediación y el arbitraje para la búsqueda de soluciones que equilibren el papel de las partes.

Hasta el momento puede decirse que la intermediación se viene desempeñando a través del SAID, si bien actúan más bien en defensa de la parte más débil en el proceso para la protección de sus derechos, la mayoría de las veces desconocidos para el consumidor y ocultados por el acreedor.

No se trata pues de un uso de las técnicas y herramientas de la mediación como entendemos que pudiera producirse en el seno de los Consejos de Consumo, al igual que en otros ámbitos conflictivos como el sector eléctrico o las telecomunicaciones.

Estos órganos, de composición paritaria de las partes en conflicto, no sólo pueden desarrollar una labor de mediación a fin de instar el acuerdo entre ambas en casos particulares sino, fundamentalmente, establecen criterios consensuados de actuación y promueven la colaboración y el diálogo entre las mismas.

Por su parte, el sistema arbitral de consumo ofrece la ventaja de facilitar una decisión vinculante sobre asuntos en conflicto que se sustraen al conocimiento judicial.

En este modelo entendemos que juega un importante papel la formación especializada de los Colegios arbitrales a la hora de resolver el conflicto.

Por lo expuesto hemos considerado oportuno desarrollar una actuación de oficio al amparo de lo establecido en el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

En dicha actuación nos interesaríamos ante la Dirección General de Consumo por la efectiva creación del Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios así como por las iniciativas que se hayan desarrollado para promover la adhesión de las entidades financieras al mismo.

Igualmente queremos conocer si se han constituido los órganos de mediación en materia hipotecaria en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales, así como la tarea que vengan desempeñando.

Consideramos que se encuentra afectado el derecho a la protección de las personas consumidoras que garantiza el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y que el artículo 51 de la Constitución española define como uno de los principios que deben regir la actuación de las Administraciones públicas.

18-01-2018 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Lamentamos que las entidades financieras rechacen la adhesión al sistema arbitral de consumo, valorando positivamente las actuaciones desarrolladas por la Administración andaluza a tal fin para poner en marcha los mecanismos previstos en la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

La presente queja de oficio se inició para interesarnos por la puesta en marcha de los mecanismos de mediación y arbitraje previstos en la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

Interesados ante la Dirección General de Consumo, nos informa que está manteniendo contactos con las entidades financieras que operan en Andalucía y les está ofreciendo la posibilidad de adherirse al Sistema Arbitral de Consumo.

Al parecer, ninguna de ellas ha optado por ese mecanismo de resolución alternativa de litigios de consumo, que es voluntario. No obstante, afirman que seguirán trabajando para lograr la adhesión de entidades financieras y, en ese caso, se constituirán órganos arbitrales especializados en esta materia, como ya ocurre en otras como las telecomunicaciones o los suministros energéticos. Añaden que la constitución del nuevo Órgano Sectorial de Servicios Financieros en el seno del Consejo Andaluz de Consumo, contribuirá a un mejor diálogo entre las partes indicadas.

Informa, asimismo, que ha trasladado al Gobierno español la necesidad de que las entidades financieras y las empresas prestadoras de servicios públicos esenciales estén sometidas al sistema arbitral de consumo, sin que de momento se haya obtenido ningún resultado.

A la vista de esta información, debemos lamentar que las gestiones efectuadas hasta la fecha para dar virtualidad a los mecanismos de mediación y arbitraje previstos en la Ley 3/2016, de 9 de junio, hayan resultado hasta el momento infructuosas.

Confiando en que persistirán en el empeño y utilizarán todas las opciones que el ordenamiento jurídico contempla para incentivar la participación de las entidades financieras en los sistemas de arbitraje de consumo, procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones.

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

El Ayuntamiento nos cuenta de las medidas para la protección de inmuebles singulares en Motril (Granada)

02-05-2017 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha venido desarrollando una amplia y dilatada labor de atención ante el sistema normativo de promoción y protección del patrimonio histórico artístico.

Así, en los sucesivos Informes Anuales al Parlamento, al igual que con motivo de la elaboración de los Informes Especiales, la Institución ha querido contribuir al mejor desempeño de las actuaciones de los poderes públicos para la protección y puesta en valor de nuestra riqueza monumental. Todo ello en consonancia con las funciones de protección y tutela de los derechos establecidos en los artículos 44 de la Constitución y 33 y 37.1º.18 del Estatuto de Autonomía en el ámbito de la Cultura.

En el amplio escenario de intervenciones de este tipo que se producen a lo largo del territorio andaluz, ocupa un lugar preeminente las acciones que posibilitan el efectivo disfrute de nuestro patrimonio cultural gracias a promover su conocimiento y protección.

Sin duda, en determinadas comarcas y localidades de Andalucía, esta tarea compleja e ingente adquiere la dificultad de proteger un importante patrimonio con recursos siempre escasos de la alta concentración de este patrimonio histórico y monumental. Tal es el caso, sin lugar a dudas, de algunos municipios de la costa granadina.

Acorde con este objetivo de promover todas las condiciones que inciden en la conservación y puesta en valor de las características de los núcleos urbanos, hemos tenido conocimiento, a través de los medios de comunicación, de concretas acciones de derribo de inmuebles con un valor arquitectónico relevante del centro de la capital motrileña que ha provocado una reacción de protesta y desacuerdo de determinados sectores de la sociedad local. Frente a una voluntad declarada de conservar y proteger edificios de estas tipologías, se ha manifestado desde las instancias municipales la dificultad normativa para impedir estas demoliciones al carecer de instrumentos jurídicos eficaces para limitar estas intervenciones.

Se explica que “El Plan de Urbanismo vigente en Motril, que data de 2003, sacó prácticamente todas las viviendas privadas del catálogo de edificaciones protegidas, donde sí figuran edificios públicos y otros privados singulares”.

La situación descrita refleja una aparente inexactitud ya que el ordenamiento jurídico ha conformado una amplia herramienta para dotar de instrumentos de identificación y categorización para los bienes inmuebles que, por una rica tipología de valores, merezcan un régimen especial que garantice finalmente su conservación y protección.

Sin detenernos, en estos momentos, en mayores concreciones, baste apuntar que la Exposición de Motivos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, «La lectura integrada de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 45, 46 y 47 de nuestra Carta Magna refleja con meridiana claridad la voluntad del constituyente de que los derechos de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, y de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, puedan ser ejercidos en ciudades y pueblos cuya conservación, así como el enriquecimiento de su patrimonio histórico, cultural y artístico, estén garantizados por los poderes públicos. Por su parte, el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en los apartados 5º y 6º de su artículo 12.3, insiste en los mismos principios de calidad de vida, vinculada a la protección de la naturaleza y del medio ambiente y al desarrollo de los equipamientos sociales, y de protección del paisaje y del patrimonio histórico-artístico, como uno de los objetivos del ejercicio de los poderes por nuestra Comunidad Autónoma».

La modificación experimentada por el Estatuto de Autonomía para Andalucía con ocasión de la reforma habida en el año 2007 no ha hecho sino potenciar más si cabe la idea expresada en la párrafo trascrito. En este sentido, a través del artículo 33 de la norma estatutaria se establece que «Todas las personas tienen derecho, en condiciones de igualdad, al acceso a la cultura, al disfrute de los bienes patrimoniales, artísticos y paisajísticos de Andalucía, al desarrollo de sus capacidades creativas individuales y colectivas, así como el deber de respetar y preservar el patrimonio cultural andaluz».

Asimismo, los ordinales 17º y 18º del apartado primero del artículo 37 prevén, como principios rectores de las políticas públicas, «el libre acceso de todas las personas a la cultura y el respeto a la diversidad cultural»; y «la conservación y puesta en valor del patrimonio cultural, histórico y artístico de Andalucía, especialmente del flamenco».

De este modo, en el actual panorama normativo tiene perfecta razón de ser uno de los grandes objetivos que señaló el legislador para la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía: “dotar de contenido normativo positivo los mandatos constitucionales y estatutarios mencionados”.

Para ello, el apartado segundo del artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, señala que la ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, tiene por objeto, entre otros:

- La protección del patrimonio histórico y del urbanístico, arquitectónico y cultural.

- El cumplimiento de los deberes de conservación y rehabilitación de las construcciones y edificaciones existentes.

Se trata de dos objetivos independientes en su configuración jurídica pero íntimamente vinculados entre sí, ya que sin el cumplimiento efectivo de los deberes de conservación y rehabilitación difícilmente podrá garantizarse la protección del patrimonio histórico, arquitectónico y cultural.

Igualmente, la Sección segunda del Capítulo V del Título IV de la LOUA, ya citada, es la encargada de regula pormenorizadamente el deber de conservación de edificaciones e inmuebles, indicando el apartado primero del artículo 155 lo siguiente:

«Los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, realizando los trabajos y obras precisos para conservarlos o rehabilitarlos, a fin de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo.

Los municipios podrán ordenar, de oficio o a instancia de cualquier interesado, la ejecución de las obras necesarias para conservar aquellas condiciones».

Este deber de los propietarios alcanza hasta la ejecución de trabajos y obras por importe equivalente a la mitad del valor de una construcción de nueva planta, con similares características e igual superficie útil o, en su caso, de dimensiones equivalentes que la preexistente, realizada con las condiciones necesarias para que su ocupación sea autorizable.

No obstante, cuando las obras de conservación y rehabilitación rebasasen ese límite pero su ejecución pudiese aportar mejoras o beneficios de interés general, en tal caso los propietarios deben asumir su coste hasta la cuantía señalada, y lo que exceda de ella deberá ejecutarse a costa de la entidad que las ordene.

A este respecto, la LPHA en el artículo 14 apartado primero, establece en relación a la conservación y mantenimiento lo siguiente:

«Las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, tienen el deber de conservarlos, mantenerlos y custodiarlos de manera que se garantice la salvaguarda de sus valores. A estos efectos, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá asesorar sobre aquellas obras y actuaciones precisas para el cumplimiento del deber de conservación».

En suma, ya sea referido a las disposición específicas de carácter urbanístico, como a través de la normativa patrimonial y cultural, las Administraciones Públicas disponen de instrumentos perfectamente válidos para acometer esas medidas normativas que ofrezcan la protección de los conjuntos urbanos y de sus inmuebles dignos de interés.

En base a dichas potestades, y ante la aparente carencia de instrumentos normativos de protección que se alude desde las instancias municipales, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz considera oportuno interesarse por el conocimiento de las medidas que se han adoptado, o se prevean adoptar, para dotar al municipio de Motril de las políticas de protección del patrimonio inmueble amenazado.

Por ello, hemos considerado oportuno proponer incoar queja de oficio al amparo del artículo 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, ante el Ayuntamiento de Motril, a fin de conocer:

• Régimen de protección que ostente en la actualidad el centro histórico de la ciudad de Motril.

• Medidas de carácter urgente que se pretendan adoptar para la identificación o catalogación de los inmuebles susceptibles de contar con un régimen singular de protección y amenazados en su conservación.

• Iniciativas adoptadas para la protección urbanística o cultural de los inmuebles merecedores de tutela.

• Cualquier otra circunstancia que consideren oportuno transmitir para esclarecer el asunto que nos ocupa.

19-04-2018 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

La queja de oficio se tramitó para conocer los motivos de medidas para la protección de inmuebles singulares en Motril. Tras la tramitación de la queja, el Defensor del Pueblo Andaluz acordó dirigir resolución al Ayuntamiento de Motril en la que se concluía:

“SUGERENCIA, de que se agilicen los trámites para la aprobación de las disposiciones que otorguen al municipio de Motril de las medidas de conservación de los inmuebles singulares que merezcan un especial régimen de protección.”

En su respuesta dicha Corporación nos informó que:

“En contestación a su escrito correspondiente al expediente número 17/2407, sobre la aceptación del pronunciamiento de esa Institución, ,”de agilización de los trámites para la aprobación de las disposiciones que otorguen al municipio de Motril de las medidas de conservación de los inmuebles singulares que merezcan un especial régimen de protección”, le comunica que este Equipo de gobierno acepta dicha sugerencia y, en consecuencia, al no contar con la mayoría suficiente para la aprobación inicial del Plan Especial de Protección del Casco Histórico (PEPCH), está manteniendo contactos con el resto de fuerzas políticas presentes en la Corporación, para intentar llegar a un consenso que permita dicha aprobación.

No obstante lo anterior, y hasta tanto se produzca la aprobación de dicho documento, en el Pleno del día 5 de mayo de 2017, se estableció un control cautelar para todas las edificaciones de antigüedad igual o superior a 100 años, consistente en la obligación de someter las licencias que se soliciten sobre las mismas al pronunciamiento expreso del pleno municipal sobre el interés público merecedor o no de la conservación, en caso de demolición o Junta de Gobierno Local, para el resto de actuaciones.”

Entendiendo pues aceptada por el Ayuntamiento de Motril la resolución dirigida, procede dejar constancia de dicha colaboración y concluir nuestras actuaciones en el presente expediente de queja. En todo caso, continuaremos atentos a la evolución del caso y a la aplicación de los criterios anunciados en orden a la aprobación final del Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico cuya necesidad ha sido plenamente ratificada por esa Corporación.