La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/1613 dirigida a Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, Empresa Municipal de Suelo y Vivienda de El Puerto de Santa María (SUVIPUERTO)

ANTECEDENTES

La promotora de esta queja nos indicaba que, debido a su precaria situación económica, ocupó, en Octubre de 2009, una vivienda protegida sin título para ello, en el término municipal de El Puerto de Santa María (Cádiz), el la que continuaba residiendo en el momento de presentar la queja, si bien se encontraba a la espera del desahucio.

Aunque esta Institución no ampara situaciones de ocupación de viviendas protegidas por ciudadanos que carecen de título para ello -y así se lo comunicamos a la interesada indicándole que, en estas circunstancias, no observábamos actuación irregular en los órganos administrativos que habían iniciado los procedimientos oportunos para desahuciarla de la misma- de su relato se deducía que había intentado en diversas ocasiones inscribirse en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, llegando incluso a presentar la documentación, y que se le había poder negado tal inscripción por el hecho de venir ocupando irregularmente una vivienda protegida y por ello admitimos a trámite la queja con objeto de trasladarle a la Empresa Municipal de Suelo y Vivienda de El Puerto de Santa María (SUVIPUERTO) nuestra preocupación por que se pudiera estar impidiendo a esta unidad familiar -en la que había dos menores de edad- la inscripción en este registro municipal, única vía para, cuando procediera y conforme al procedimiento establecido en la ordenanza, acceder legalmente a una vivienda protegida.

En su respuesta, la citada Empresa Municipal nos indicaba, textualmente, lo siguiente:

“En relación al asunto de referencia, le significamos que la Ordenanza Municipal reguladora del Registro Público de Demandantes de Vivienda Protegida de Titularidad Municipal de El Puerto de Santa María, publicada en B.O.P. de Cádiz núm. 38, con fecha de 26 de Febrero de 2010, no contempla entre los puntos objeto de valoración el hecho de ocupar ilegalmente una vivienda. El hecho de otorgar puntuación a las ocupaciones ilegales podría producir un incremento en las mismas, creando una situación de injusticia respecto a aquellas familias que estando en la misma posición económica que un ocupante ilegal, no recurren a delinquir y, por tanto, no obtienen una mayor puntuación.”

CONSIDERACIONES

Analizada la respuesta de SUVIPUERTO, creímos conveniente hacer una primera aclaración, en el sentido de que esta Institución no tramitaba la presente queja por el simple hecho de que no se otorgue a las ocupaciones ilegales puntuación para acceder a la adjudicación de una vivienda protegida.

Es más, sería contrario a la normativa legal otorgar puntuación por el hecho de ocupar una vivienda ilegalmente. En primer lugar, por que no está previsto en la misma; en segundo, por que ocupar una vivienda sin título legal supone la vulneración de una norma y, por tanto, sería jurídica y socialmente incongruente el que de una actuación de esta naturaleza se derivara un derecho.

El motivo por el que se tramita la presente queja es por la percepción que tenemos, en vista del escrito de queja de la interesada, de que por el hecho de ocupar irregularmente una vivienda protegida, la puntuación que podría corresponderle según el baremo de la ordenanza, pudiera verse reducida, o bien que por dicha ocupación irregular se le impidiera la inscripción en el Registro Municipal, en tanto durara la ocupación irregular.

Ambas posibilidades no están previstas en las normas que regulan los procedimientos de adjudicación ni en las que se contemplan en el Registro de Demandantes de Viviendas.

Por tanto, esta Institución se dirige a SUVIPUERTO por el hecho de que se está penalizando, aunque sea indirectamente, una conducta que no está prevista como infracción administrativa en la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo o, dicho de otro modo, por el de hecho de que ocupar ilegalmente una vivienda protegida pueda dar lugar a que la familia carezca de puntuación en el apartado “Puntuación por Vivienda”, tal y como se decía en su informe de 27 de Abril de 2011, y como parece confirmarse, como ahora le explicaremos.

Efectivamente confirmamos que la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María no contempla puntuación alguna para los supuestos de ocupación irregular dentro del apartado “ Puntuación por Vivienda”. Sin embargo, no se trata de “valorar situaciones irregulares”, sino de valorar todas aquellas situaciones en las que se ponga de manifiesto una necesidad de vivienda y, en función de ésta, adjudicar conforme a los procedimientos y requisitos establecidos en la normativa.

Pues bien, a juicio de esta Institución, con independencia de que la unidad familiar haya ocupado ilegalmente una vivienda –lo que tiene determinadas consecuencias jurídicas-, lo cierto es que subyace su necesidad de vivienda y ésta hay que valorarla en función de las normas de aplicación.

Sin embargo, como se ha confirmado, con la Ordenanza de SUVIPUERTO, en tanto dure su situación irregular, y al amparo de que esta situación no está prevista en tal ordenanza en el apartado “Puntuación por Vivienda”, se le impide obtener puntos por este concepto y, en consecuencia, parte en desventaja con aquellos solicitantes que sí se encuentran en cualquiera de las circunstancias previstas en este apartado. Esto, en la práctica, y de forma indirecta, implica desactivar cualquier posibilidad de que una familia ocupante irregular pueda acceder a una vivienda adjudicada por el Registro, en tanto dure esta situación.

Y ello, insistimos, pese a que esta conducta no está configurada como infracción administrativa ni en la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, ni en su Reglamento de desarrollo, ni en la más reciente Ley 1/2010, del Derecho de Acceso a la Vivienda, sino que únicamente lleva aparejada la incoación de un procedimiento administrativo de desahucio. Por ello, le decíamos a SUVIPUERTO lo siguiente:

“Por último, interesamos también que nos informen de la base legal por la que ese Ayuntamiento considera que puede dejar sin puntuación alguna a los ocupantes irregulares de viviendas protegidas, y en consecuencia relegarlos a las últimas posiciones de la lista de demandantes, teniendo en cuenta que esta conducta de ocupación irregular no está prevista como infracción administrativa en la LMVPS, y por lo tanto no lleva aparejada sanción administrativa alguna, que es lo que viene a significar, aunque sea indirectamente, no puntuar en este apartado”.

En resumen, lo que queremos trasladarle es que cualquier situación de ocupación irregular de vivienda protegida es, por regla general, la materialización de una situación de necesidad de vivienda. En ningún caso pedimos que lo que se valore sea la ocupación irregular de viviendas protegidas, sino la situación de necesidad de vivienda, de la que aquélla es una mera manifestación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar lo establecido en los arts. 9.2 y 103.1 CE, en cuanto la Administración, en todo caso, debe actuar con sometimiento pleno a la Ley, como corresponde a un Estado de Derecho.

Por tanto, habiendo previsto unas consecuencias jurídicas el legislador para los supuestos de ocupaciones sin título legal de viviendas, no cabe que se adopten otras no previstas en las normas, ni siquiera de forma indirecta.

RECOMENDACIÓN para que, una vez sea cumplimentada por esta unidad familiar la documentación pertinente, se valore su situación de necesidad de vivienda en función de sus circunstancias personales, sociales y económicas, y se le otorgue la puntuación que corresponda.

En cualquier caso, aprovechamos una vez más la ocasión para reiterar que esta Institución no ampara situaciones de ocupación irregular de viviendas protegidas o pertenecientes a las Administraciones Públicas por parte de ciudadanos y ciudadanas que carecen de título para ello, ya que, además de tratarse de situaciones al margen de la normativa, para las que se prevé el desahucio, se priva con ello del derecho de acceso a una vivienda protegida a unidades familiares que sí cumplen con los procedimientos y esperan resultar beneficiados con una vivienda de este tipo. Y así se lo hacemos saber a todos aquellos que, en esta particular situación irregular, acuden a esta Institución. Así también ha sido en el caso de la promotora de esta queja.  

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/3763 dirigida a Consejería de Obras Públicas y Vivienda, Dirección General de Carreteras

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió de oficio la presente queja al tener conocimiento, a través de los medios de comunicación, de que con motivo de la ejecución de la variante de Lebrija en la carretera A-471, se realizaron una serie de expropiaciones y, siempre según estas noticias, existían aún 72 familias que, hasta aquel momento, no se les había abonado la preceptiva indemnización, a pesar de que hacía más de dos años que se firmaron las actas de adquisición por mutuo acuerdo entre la Consejería de Obras Públicas y Vivienda y las personas afectadas.

En su respuesta, el Director General de Carreteras nos informaba, en síntesis, que la causa de que no se hubieran abonado las cantidades adeudadas en concepto de justiprecio no era otra que la falta de disponibilidad presupuestaria para atender a esta obligación legal.

CONSIDERACIONES

Esta Institución entiende que, efectivamente, por distintas razones es frecuente que se produzcan dilaciones en el pago de los justiprecios de las expropiaciones forzosas, ante la ausencia temporal de crédito suficiente para atender a esta obligación legal.

No obstante ello, y siendo un hecho previsto en la legislación de expropiación forzosa y que da lugar, como compensación, al pago de intereses de mora en los términos previsto en la norma, como quiera que existe un gran número de afectados y no siempre poseen la información suficiente sobre los derechos que les amparan en caso de se expropiados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA en el sentido de que se informe a todos los expropiados:

1. Del motivo de que no se les haya hecho efectivo, hasta la fecha, el abono del justiprecio. Así como del plazo aproximado en el que se podría hacer efectivo el mismo.

2. Del derecho que les asiste, de acuerdo con lo previsto en el Art. 57 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de Diciembre de 1954, a percibir el interés legal sobre el justo precio que se haya fijado, una vez transcurridos los seis meses a que se refiere el art. 48 de la LEF.  

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/2694 dirigida a Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, Director Gerente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia

ANTECEDENTES

Se inició de oficio por esta Institución el expediente de queja arriba referenciado, porque empezamos a recibir un número significativo de quejas que venían motivadas en la paralización de los programas individuales de atención (PIA) de las personas que habían sido declaradas como dependientes moderadas (grado I nivel 2).

Los reclamantes manifestaban que cuando acudían a los servicios sociales municipales para cuestionar sobre la elaboración de los PIA correspondientes a la tramitación de sus procedimientos de dependencia, eran informados sobre la imposibilidad de realizar los mismos por dos razones distintas. Así por un lado la inexistencia de normativa autonómica reguladora de las prestaciones correspondientes a este grado y nivel y sus intensidades; y por otro por la falta de carga de los expedientes en la plataforma digital Netgefys.

Por su parte el informe recibido de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia niega estos dos últimos aspectos, primero porque los servicios y prestaciones correspondientes al grado y nivel que consideramos se han recogido en el R.D. 175/2011, de 11 de febrero, que resulta de aplicación a todo el territorio del Estado, sin perjuicio de que se anuncie la aprobación de una norma autonómica equivalente; y segundo porque está abierta la posibilidad de gestionar estos expedientes en la aplicación informática citada por haberse producido la carga de los mismos.

En definitiva lo que la Administración sostiene es que los programas individuales de atención que estamos considerando se están llevando a cabo en el plazo establecido, de manera que la efectividad del reconocimiento de la prestación para estos solicitantes no puede producirse como mínimo hasta primeros de julio de este año.

Para alcanzar esta conclusión esgrime la modificación de la Disposición Final primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, operada por el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, la cual determina el nacimiento del derecho de acceso a las prestaciones en la fecha en que se dicta la resolución del PIA; al tiempo que fija una plazo máximo de seis meses para tramitar el procedimiento y culminarlo con la resolución, reconociendo exclusivamente la posibilidad de abono retroactivo de las prestaciones económicas cuando dicho plazo sea superado y en todo caso, desde la fecha en la que se produzca dicha superación.

De lo anterior concluye que puesto que el derecho de acceso a las prestaciones para los declarados como dependientes moderados nivel 2 surge el 1 de enero de 2011, el plazo de seis meses para tramitar el procedimiento ha de contarse a partir de entonces. Así para quienes tenían reconocido el grado y nivel aludidos antes de dicha fecha el plazo se iniciará con ella, y para los que lo hayan solicitado con posterioridad comenzará desde la fecha de presentación de la solicitud.

CONSIDERACIONES

Pues bien antes que nada quisiéramos manifestar nuestra sustancial coincidencia con el criterio sustentado por la Administración en orden a la suficiencia del R.D. 175/2011 de 11 de febrero para la elaboración de los PIA correspondientes a los declarados como dependientes moderados (grado I nivel 2). Y es que aunque se prevea la aparición de una normativa autonómica equivalente sobre las prestaciones y servicios y las intensidades correspondientes a este grado y nivel, la vigencia de aquél en todo el territorio del Estado lo hace inmediatamente ejecutivo.

Ahora bien esta manifestación no puede sino resultar contradictoria con las que desde numerosas Delegaciones Provinciales de la Consejería se nos han trasmitido, esgrimiéndose como justificativas de la falta de elaboración de estos programas individuales de atención:

...”en la actualidad, este Real Decreto (R.D. 175/2011, de 11 de febrero) está pendiente de desarrollo normativo en nuestra Comunidad Autónoma para poder ser aplicado y proceder a la elaboración del PIA en base a los criterios sobre las intensidades de protección de los servicios, el importe de las prestaciones económicas, y los requisitos y condiciones de acceso que se establezcan”....(Informe de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social de Málaga de fecha 28.6.11 emitido en el expediente de queja 11/2119)

...”las instrucciones que este Departamento de Coordinación de la Dependencia tiene en relación con la elaboración de los PIAs de las personas que tienen grado I nivel 2, es que los mismos no se pueden elaborar ni tramitar hasta tanto la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social publique en el BOJA la Orden por la cual se desarrolla dicho grado y nivel en nuestra Comunidad Autónoma”....(Informe de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social de Granada de fecha 21.9.11 emitido en el expediente de queja11/1195).

Con ello queremos poner de manifiesto que bien entrado el año 2011 y mucho más allá de la fecha de finalización del plazo máximo de tramitación que la Administración sitúa a primeros de Julio de 2011, hay expedientes iniciados antes de la fecha de efectividad de las prestaciones en los que aún no se ha empezado a elaborar la propuesta de PIA.

Por otro lado se aduce que es posible gestionar los expedientes a través de la aplicación informática habilitada al efecto, pero tampoco se dice cuándo se produjo la carga de los expedientes, pues muy numerosas han sido las quejas en las que la imposibilidad de utilizar la herramienta aludida con la finalidad de elaborar los PIAS en estos casos, les ha sido anunciada a los interesados desde los propios servicios sociales comunitarios.

Entrando ya en el planteamiento que realiza la Agencia, ciertamente el Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo, por el que se adoptan las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público opera una modificación importante del contenido de la Disposición Final 1ª de la Ley de Dependencia.

Así por lo que hace al surgimiento del derecho de acceso a las prestaciones reconocidas en las resoluciones de las Administraciones Públicas competentes, se vinculaba en la redacción anterior con el inicio de su año de implantación de acuerdo con el calendario recogido en el apartado 1 (que permanece inalterado), o bien con el momento en que se solicite su reconocimiento por el interesado cuando se inste con posterioridad a dicha fecha.

Con la nueva redacción en cambio, el derecho de acceso a las prestaciones surge en la fecha de la resolución del programa individual de atención.

En nuestra opinión el primitivo apartado 2 de la referida disposición final permitía el acceso a las prestaciones desde el inicio del año de implantación del sistema para el grado y nivel reconocidos, siempre que se hubieran solicitado con anterioridad. En este sentido se pronuncia por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de octubre de 2010, la cual señala que “partiendo de que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.3 CC, y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar al sentido de sus propias palabras....debe entenderse con la recurrente, que la conclusión judicial objeto de censura viene determinada por una interpretación restrictiva que no solamente es opuesta a la literalidad del precepto, sino también contraria al fin perseguido por una norma cuya material efectividad se pretende inmediata para los supuestos de gran dependencia, como es el caso del recurrente, debiendo entenderse que el reconocimiento administrativo del derecho a la prestación de cuidados no profesional, habrá de serlo con efectos del inicio de su año de implantación (1 de enero de 2007) y sólo en el negado supuesto de que su solicitud (de 2 de enero de 2007) se hubiera producido con posterioridad al indicado período natural podría considerarse una data alternativa, que en el presente caso deviene inoperante”.

Esta previsión se habría visto cumplida de haberse aplicado estrictamente las previsiones contempladas en el capítulo IV del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como los órganos competentes para su valoración.

Lógicamente resultaba difícil para los reconocidos como grandes dependientes la presentación de la solicitud a la fecha de efectos según el calendario establecido (primero de enero de 2007) dado lo reciente de la entrada en vigor de la ley, lo que no obstaba para que a las personas reconocidas con otros niveles que habrían de ser operativos en años sucesivos se hubieran aplicado las prescripciones del mencionado Decreto, o lo que es lo mismo, no se hubiera tramitado para ellos el PIA porque el año de reconocimiento de la condición de dependiente no se correspondía con el de efectividad de las prestaciones según el calendario (art. 17), pero se habría elaborado la propuesta del mismo por los servicios sociales comunitarios en los tres meses anteriores al inicio del año de implantación (art. 18.5).

De esta forma la eficacia retroactiva de las prestaciones económicas cuando la solicitud se realiza antes del inicio del año de implantación según el grado y nivel reconocido, habría de referirse a dicha fecha; vinculándose sin embargo con la fecha de presentación de la solicitud, cuando se hubiera hecho con posterioridad a la fecha de efectividad según el calendario correspondiente.

Todo ello referido lógicamente a las prestaciones económicas puesto que los denominados servicios lógicamente se disfrutan en el año que corresponda por el calendario según el grado y nivel reconocido, pero el surgimiento del derecho a los mismos se ha producido siempre a raíz del PIA, y por tanto sin eficacia retroactiva alguna.

Ahora bien la Disposición Final de la Ley de Dependencia recoge dos aspectos bien diferenciados, por un lado el relativo al calendario para la efectividad de las prestaciones, o lo que es lo mismo el momento a partir del cual los beneficiarios pueden disfrutar de las mismas según el grado y nivel reconocidos; y por otro el atinente a la eficacia de los derechos individuales, que establece hasta dónde se extienden sus efectos una vez tramitado el procedimiento.

Pues bien de estos dos aspectos diferenciados solamente el segundo se ha modificado con la nueva redacción operada por el Real Decreto-Ley 8/2010, pues como ya hemos puesto de manifiesto si antes de la misma los efectos debían producirse desde el inicio del año correspondiente a la efectividad según el grado y nivel reconocido, o bien desde la fecha de formulación de la solicitud si ésta era posterior; ahora se generan exclusivamente a partir de la fecha de la resolución del PIA, con la única excepción de la superación del plazo de seis meses establecido como máximo para la tramitación, en cuyo caso los efectos podrán retrotraerse a dicho término.

La razón que subyace a esta modificación es absolutamente económica, como no podía entenderse de otra manera en el seno de una norma que contiene medidas encaminadas a la reducción del déficit público.

No obstante es preciso resaltar que el apartado 1 de la Disposición Final 1ª permanece inalterado, o lo que es lo mismo, ya desde la aparición de la norma conocíamos que la efectividad del derecho a las prestaciones para los dependientes moderados (grado I nivel 2) surgiría el 1 de enero de 2011 (el quinto y el sexto año a contar desde el 1 de enero de 2007), por lo que la mera modificación del plazo de tramitación no puede hacer surgir la conclusión de que el procedimiento para los casos que estamos considerando deba iniciarse desde el inicio de este ejercicio.

Y es que la nueva redacción de la Disposición Final que estamos considerando introduce un elemento novedoso a nivel legislativo, y es el establecimiento de un plazo máximo para la tramitación del procedimiento. En realidad la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, no recogía plazo alguno, salvo lo que pudiera derivarse de la remisión a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, señalando a efectos procedimentales muy escasas prescripciones, pues los criterios básicos sobre las mismas habrían de acordarse por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

En desarrollo de aquéllos, la Comunidad Autónoma Andaluza elaboró el Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como los órganos competentes para su valoración.

Y es que es en esta norma donde se regula el procedimiento en nuestro ámbito autonómico, contemplándose dos fases en la tramitación, con expresión de un plazo de tres meses para emitir la resolución en cada una de ellas, a contar la primera desde la entrada de la solicitud en el registro de los servicios sociales comunitarios del municipio de residencia de la persona solicitante; y la segunda desde la fecha de recepción por los servicios sociales comunitarios correspondientes de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia.

Con arreglo al contenido de este Decreto y con carácter general, los procedimientos se han venido tramitando desde la formulación de la solicitud, de manera que si tras determinar el grado y nivel de dependencia asignados, al beneficiario no le correspondía disfrutar de las prestaciones hasta un año posterior, se dejaba en suspenso aquél, debiéndose reanudar en los tres meses inmediatamente anteriores al inicio del año de efectividad, con la elaboración de la propuesta de PIA.

La modificación introducida con la incorporación de un nuevo apartado 2 solamente afecta al plazo de tramitación, en el sentido de considerarlo como plazo único que se computa desde la fecha de entrada de la solicitud hasta la resolución que determina las prestaciones, de lo que se deduce que no puede suspenderse, como de hecho venía ocurriendo hasta ahora, por los motivos que hemos explicado anteriormente.

Pero ello no implica, como tampoco pasaba antes, que los procedimientos no puedan iniciarse hasta que empiece el año de vigencia de las prestaciones correspondientes, entre otras cosas porque dicho año depende del grado y nivel reconocidos, y para ello es preciso que aquéllos se tramiten al menos hasta la resolución que reconoce la condición de dependiente, y este período de tramitación también ha de computarse dentro del plazo. A nuestro modo de ver el procedimiento debe tramitarse en su integridad, sin solución de continuidad, al tiempo de formularse la solicitud, aunque sea anterior a la fecha que le correspondería a la efectividad de las prestaciones, quedando demorado a esta última el acceso efectivo a las mismas.

La contradicción que se genera en cuanto al cómputo del plazo entre la Ley estatal y el Decreto autonómico, debe resolverse naturalmente a favor de la primera, pero también sería preciso una revisión del segundo en orden a su adecuación a aquélla. Llama la atención que la Administración Autonómica haya operado la modificación oportuna de la normativa que regulaba la intensidad de protección de los servicios, el régimen de compatibilidad de las prestaciones, y la gestión de las prestaciones económicas del sistema en Andalucía mediante la Orden de 26.7.2010, a fin de incorporar la modificación explicada sobre la fecha de eficacia de las prestaciones (art. 18); y que sin embargo no haya hecho lo propio con el Decreto 168/2007, de 12 de junio, a pesar de que el mismo se ha visto afectado por el nuevo apartado 2 de la Disposición Final 1ª de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, en lo referente al plazo.

Con total seguridad para las solicitudes presentadas con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, debió operar el nuevo plazo previsto en la Disposición Final 1ª de la Ley, de manera que a partir de la fecha de entrada en registro habrían de computarse los seis meses, generándose los efectos para los dependientes moderados nivel 2 así reconocidos a partir de la resolución del PIA, con retroactividad a la fecha de superación de aquél para las prestaciones económicas, y disfrute a partir de 1 de enero de este año.

Puesto que la entrada en vigor de la modificación de la Disposición Final 1ª se produjo el 1.6.2010, para los solicitantes reconocidos como dependientes moderados nivel 2 que iniciaran el procedimiento en dicha fecha ha existido incluso tiempo suficiente para que el plazo se computara antes de la fecha de efectividad de las prestaciones, y por lo tanto para que empezaran a disfrutarlas desde entonces, o por lo menos desde que se determinaron las prestaciones para este grado y nivel por la normativa estatal.

El problema se suscita con relación a las solicitudes que se habían formulado con anterioridad, que incluso contaban con resolución de reconocimiento de la situación de dependencia de fecha anterior a la de la efectividad de las prestaciones prevista por el calendario, pues la cuestión controvertida se plantea en torno al momento temporal en que debió reiniciarse el cómputo en estos casos.

Lógicamente teniendo en cuenta que no es posible hacer de peor condición a quienes habían iniciado la tramitación con anterioridad, es por lo que estimamos que dicho cómputo debió iniciarse desde el mismo momento en que el referido plazo entró en vigor.

Por el contrario situar el inicio del cómputo el 1.1.2001 como lleva a cabo esa Administración, significaría vincular la tramitación del procedimiento a la efectividad de las prestaciones, cuando en realidad esto no ha ocurrido para los grados y niveles de dependencia que ya eran efectivos antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2010, que a estos efectos solamente ha operado una modificación del plazo, que en absoluto impide que las prestaciones ya reconocidas con anterioridad a la fecha de efectividad prevista en el calendario, queden demoradas a la misma en el acceso a su disfrute.

Lo que la Administración propugna para estos supuestos es una interpretación restrictiva y penalizadora de los derechos de estos ciudadanos, que a la tardanza que les ha adjudicado el propio calendario, suman la demora en la tramitación, la cual además no se limita a la interpretación criticada sobre el dies a quo para el cómputo del plazo, sino que se extiende, de la misma manera que ha sucedido en la dinámica general de aplicación de la Ley, más allá del plazo conferido, como señalábamos más arriba. No podemos olvidar que en este grado y nivel de dependencia los servicios predominarán con carácter general respecto de las prestaciones económicas, por lo que ni siquiera procederá mayoritariamente el efecto compensatorio de la retroactividad, materializándose en definitiva una auténtica postergación de los derechos de los afectados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales por considerar incumplido el siguiente precepto:

- De la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia: Disposición Final 1ª apartado 2.

RECOMENDACIÓN:

1.- Que se impartan instrucciones a las Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en orden a la inmediata elaboración de los PIA correspondientes a las personas declaradas dependientes moderados con grado I nivel 2.

2.- Que se tramiten los procedimientos de dependencia con carácter íntegro, sin solución de continuidad, desde la fecha de presentación de la solicitud, con independencia de que los beneficiarios no puedan acceder a las prestaciones hasta el inicio del año de efectividad de las mismas, con arreglo al grado y nivel reconocido.

3.- Que se reconozcan efectos retroactivos a partir de 1 de enero de 2011 a todos los beneficiarios de prestaciones económicas que iniciaron el procedimiento antes del primero de junio de 2010, cuando debió empezar a computarse el nuevo plazo previsto en el apartado 2º de la Disposición Final 1ª de la Ley.

4.- Que se promueva la adecuación del Decreto 168/2007, de 12 de junio, a la nueva redacción de la referida Disposición Final 1ª por lo que hace a la afectación del mismo por la modificación del plazo de tramitación de los procedimientos.”  

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/4372 dirigida a Consejería de Economía, Innovación y Ciencia

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de septiembre de 2011 Ecologistas en Acción formula queja con ocasión del aparente retraso habido por parte de la Delegación provincial en Huelva de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia a la hora de ofrecer respuesta a una solicitud de acceso a información ambiental concerniente a una explotación minera.

Admitida a trámite la queja, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz estimó oportuno interesar a la referida Delegación provincial que ofreciera respuesta al escrito del grupo ecologista, dándonos cuenta de ello.

Con fecha 13 de octubre de 2011 fue recibido escrito remitido por la citada Delegación provincial a través del cual se indica, amén de otras cuestiones, que el derecho que asiste al peticionario al amparo de lo reglado en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, se refiere a expedientes de tramitación ambiental, no pudiéndose considerar tal el expediente de transmisión/reapertura de la mina en cuestión.

Considerando el sentido de la respuesta facilitada, este Comisionado del Parlamento de Andalucía estimó que de la misma podría derivarse la lesión o puesta en peligro de derechos de la Asociación Ecologista contenidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente de los previstos en los artículos 28.3 y 31 de la referida Ley Orgánica.

En consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, acordó formular la siguiente Resolución, basada en el estudio de numerosos pronunciamientos judiciales y de diversas corrientes doctrinales, entre las que entendemos preciso destacar las encarnadas por los siguientes autores a través de sus respectivas obras: Betancor Rodríguez, A., Ituren I Oliver, J.A., Jordano Fraga, J., Lazcano Brotons, I., Martín Mateos, R., Navarro Batista, N., Razquin Lizarraga, J.A., Ruiz de Apodaca Espinosa, A., y Sánchez Morón, M.

CONSIDERACIONES

Primera.- Contenido del derecho de acceso a la información ambiental.

A tenor de lo previsto en el artículo 3.1 de la Ley 27/2006, el derecho de acceso a la información ambiental se concreta en lo siguiente:

– Derecho a acceder a la información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otros sujetos en su nombre, sin que para ello se esté obligado a declarar un interés determinado, cualquiera que sea la nacionalidad, domicilio o sede.

– Derecho a ser informado de los derechos que le otorga la Ley 7/2006 y a ser asesorado para su correcto ejercicio.

– Derecho a ser asistido en la búsqueda de información.

– Derecho a recibir la información que se solicite en los plazos máximos establecidos en el artículo 10 de la Ley 27/2006.

– Derecho a recibir la información ambiental solicitada en la forma o formato elegidos, en los términos previstos en el artículo 11 de la Ley 7/2006.

– Derecho a conocer los motivos por los cuales no se facilita la información, total o parcialmente, y también aquellos por los cuales no se facilita dicha información en la forma o formato solicitados.

– Derecho a conocer el listado de las tasas y precios que, en su caso, sean exigibles para la recepción de la información solicitada, así como las circunstancias en las que se puede exigir o dispensar el pago.

Segunda.- Elementos objetivos del derecho: el concepto de información ambiental

Con el objetivo de consagrar un derecho de acceso a la información medioambiental con un contenido muy amplio, la Directiva 90/313 estableció en su art. 2.a) lo que a los efectos de la mencionada norma debía entenderse por información sobre medio ambiente.

Dicha información constituía el objeto del derecho, es decir, los bienes u objetos sobre los que los titulares del mismo podían ejercer las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico.

Según esto, cabe indicar que por «información sobre medio ambiente» se entendió toda información disponible por las Administraciones públicas en cualquier formato, soporte material o forma de expresión relativa al estado de todos los recursos naturales y de las interacciones existentes entre ellos, así como la información relativa a toda actividad, medida, plan, programa, actuación de protección que afectase al medio ambiente.

Esta amplitud del objeto del derecho fue confirmada en la STJCE de 17 de junio de 1998 (asunto 321/96, Mecklenburg), cuando el Tribunal afirmó que «debe recordarse que en el concepto de 'información sobre medio ambiente' la letra a) del art. 2 de la Directiva engloba cualquier información relativa al estado de los distintos elementos del medio ambiente que allí se mencionan, así como las actividades o medidas que puedan afectar o proteger el estado de dichos elementos, 'incluidas las medidas administrativas y los programas de gestión del medio ambiente'. Del tenor literal de esta disposición se deriva que el legislador comunitario pretendió dar a dicho concepto un sentido amplio que abarcara tanto los datos como las actividades referentes al estado de dichos elementos».

Pero tal pronunciamiento del Tribunal no quedó ahí, ya que fue cuestionado acerca de si la letra a) del art. 2 de la Directiva debía ser interpretada en el sentido de si debía ser aplicada a un informe emitido por una autoridad competente en materia de ordenación paisajística, en el marco de su participación en un procedimiento de aprobación de un plan de construcción.

A este respecto, el TJCE afirmó:

«De la utilización que se hace en la letra a) del art. 2 de la Directiva del término 'incluidas' resulta que el concepto de 'medidas administrativas' no es más que un ejemplo de las 'actividades' o de las 'medidas' a las que se refiere la Directiva (...), el legislador comunitario se abstuvo de dar al concepto de 'información sobre medio ambiente' una definición que pudiera excluir alguna de las actividades que desarrolla la autoridad pública, sirviendo el término 'medidas' tan sólo para precisar que entre los actos contemplados por la Directiva deben incluirse todas las formas de ejercicio de actividad administrativa.»

De este modo, el Tribunal mantuvo que «para ser una 'información sobre medio ambiente' a efectos de la Directiva bastaba que un informe de la Administración, como el controvertido en el asunto principal, constituyese un acto que pudiese afectar o proteger el estado de alguno de los sectores del medio ambiente a los que se refería la Directiva. Tal es el caso si, como señala el órgano jurisdiccional remitente, dicho informe, en lo que atañe a los intereses de la protección del medio ambiente, puede influir en la decisión de aprobación de un plan de construcción».

La misma amplitud de concepto fue acogida por los tribunales españoles, en sentencias como la dictada por el tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), el día 26 de marzo de 1999.

En la misma, tras transcribir el art. 2 de la Ley 38/1995, el Tribunal responde a la postura mantenida por el Letrado de la Junta de Castilla y León, relativa a que la aplicación de la Ley 38/1995 se limita a los espacios naturales, del siguiente modo: «la misma (la Ley 38/1995) se refiere a cualquier actuación de la Administración en temas relacionados con el medio ambiente. Como se recoge en la Exposición de Motivos dicha Ley resulta una consecuencia obligada de la Directiva 90/313 (...) (que) impone a los Estados miembros la obligación de establecer las disposiciones necesarias para reconocer el derecho de cualquier persona física o jurídica a acceder a la información sobre medio ambiente que esté en poder de las Administraciones públicas sin que para ello sea obligatorio probar un interés determinado, fijando un plazo máximo de dos meses para conceder la información solicitada y estableciendo los supuestos en que dicha información puede ser denegada. Y sin que quepa por ello una interpretación restrictiva como la que se pretende».

De este modo, el concepto de información ambiental resultaba tan amplio que parecía comprender toda la información relacionada con el medio ambiente.

No obstante, la práctica puso de manifiesto algunas lagunas y carencias que fueron denunciadas, entre otros, por la propia Comisión Europea en su informe sobre la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva citada.

Ejemplo de tales carencias era que algunos estados miembros no estaban considerando incluidas en la definición aspectos como los efectos en la salud pública del estado del medio ambiente.

Con la aprobación del Convenio de Aarhus, se ofrece una nueva definición de información ambiental que posteriormente resultó asumida por la normativa europea a través de la Directiva 2003/4/CE.

En este sentido se define la información ambiental de la siguiente manera:

«1) Información medioambiental: toda información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma material sobre:

a) la situación de elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, incluidos los humedales y las zonas marinas y costeras, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos modificados genéticamente, y la interacción entre estos elementos;

b) factores como sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el medio ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente citados en la letra a);

c) medidas (incluidas las medidas administrativas) como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados en las letras a) y b), así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos;

d) informes sobre la ejecución de la legislación medioambiental;

e) análisis de la relación coste-beneficio y otros análisis y supuestos de carácter económico utilizados en el marco de las medidas y actividades citadas en la letra c); y

f) el estado de la salud y seguridad de las personas, incluida, en su caso, la contaminación de la cadena alimentaria, condiciones de vida humana, emplazamientos culturales y construcciones, cuando se vean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o a través de esos elementos, por cualquiera de los extremos citados en las letras b) y c).»

Se opta pues por una fórmula amplia y descriptiva que extiende y completa la definición existente hasta el momento.

Así, cuando la Directiva 90/313/CEE descomponía la noción de información ambiental en tres categorías (estado de los elementos, actividades o medidas que les afecten o puedan afectarles y medida destinadas a protegerlos), la Directiva 2003/4/CE configura seis categorías, más completas que las anteriores.

Así, se incluyen los datos sobre emisiones, vertidos y otras liberaciones al medio ambiente, así como los organismos modificados genéticamente; y se precisa la definición haciendo referencia expresa a la salud humana y a la seguridad, en la medida en que éstas se pueden ver afectadas por el estado del medio ambiente.

Por lo que respecta a la LIPPJMA, ésta prácticamente reproduce la definición consagrada en la Directiva del 2003, con lo que, a juicio de esta Institución, la interpretación que debe realizarse de esta norma sobre este particular debe resultar coincidente con la de la Directiva 2003/4/CE y, a su vez, con la del Convenio de Aarhus.

En cuanto al contenido en sí de la definición, distintos autores coinciden en que la misma viene caracterizada por dos elementos: la forma universal y la amplitud del objeto.

El primero de ellos hace referencia a que resulta intrascendente el formato en que se contenga la información para determinar si la misma tiene o no la consideración de información medioambiental.

De este modo la norma parece distinguir entre información ambiental y el soporte en que ésta se contenga.

Así, lo que se consagra es un efectivo derecho de acceso a la información ambiental y no un derecho de acceso a documentos o archivos.

Por lo que respecta al segundo de los elementos característicos, relativo a la amplitud del objeto, cabe reseñar que la definición parte de la referencia a “toda” la información, lo que comprende toda la información ambiental con independencia del soporte en que se contenga y el tipo de información de que se trate.

De igual modo, la redacción del precepto trasluce un claro propósito de clarificar y completar la definición contenida en la Directiva 90/313/CEE y en la Ley 38/1995, a los efectos de solventar la problemática interpretativa suscitada, a la que se ha hecho anterior referencia.

Ello se extrae del hecho que ahora se facilita una definición más extensa, más completa y más descriptiva.

Por lo que hace a las seis categorías comentadas en que se descompone ahora el concepto de información ambiental, relacionadas en el apartado tercero del artículo 2 de la Ley 7/2006, a continuación procedemos a su análisis:

a) Situación de los elementos ambientales:

A diferencia de la fórmula contenida en la Ley 38/1995, la nueva definición alude al estado de los elementos incorporando, con efecto ilustrativo y no exhaustivo. De este modo se refieren, entre otros, la atmósfera, los paisajes, los humedales, las zonas marinas o costeras y una importante: la diversidad biológica y sus elementos, incluidos los organismos genéticamente modificados.

b) Factores:

Se trata de los agentes físicos o naturales que inciden o pueden incidir sobre los elementos del medio ambiente contemplados en la anteriormente citada categoría.

La inclusión de estos factores también supone una novedad con respecto al régimen anterior, que únicamente aludía a actividades y medidas.

Como ocurría en la categoría anterior, y a la vista de los factores genéricos introducidos: “ sustancias” y “otras liberaciones en el medio ambiente”, el listado ofrecido en ésta también es enunciativo.

c) Medidas o actividades que afecten o puedan afectar al estado de los elementos referidos en las categorías anteriores.

Se trata de las categorías contenidas en las letras c) d) y e) de la definición de información ambiental, que en el Convenio de Aarhus son tratadas conjuntamente, y que hacen referencia a un único elemento: la actividad humana.

Con ellas se mejora la referencia habida en la Ley 38/1995, ampliándose y clarificándose, ya que no se refieren únicamente las actividades y medidas que afecten o puedan afectar al medio ambiente, a los planes y programas de gestión ambiental y a las actuaciones o medidas de protección ambiental, sino que también se incluye la posible afectación a los factores y se ofrecen ejemplos de tales actividades y medidas.

A través de estas tres categorías se ponen de relieve varias cuestiones:

– La importancia que tiene el acceso a la información ambiental para poder garantizar el ejercicio del derecho participar en asuntos públicos, contenido en los artículos 9.2, 23 y 48 de la Constitución española.

– Que el derecho de acceso a la información ambiental puede ser ejercitado no sólo al margen sino también dentro de los procedimientos administrativos correspondientes.

– La relevancia que adquieren los aspectos económicos en materia medioambiental.

d) La salud y seguridad de las personas.

Esta categoría supone una novedad en relación con las previsiones contenidas en la normativa anterior, y tiene como origen el Convenio de Aarhus.

No obstante, constituye únicamente un reflejo de algo que puede resultar evidente: la conexión existente entre la salud y la seguridad de las personas con los elementos, factores y actividades referidos en las dos primeras categorías.

En este sentido, es posible encontrar numerosos pronunciamientos judiciales en los que se constata tal conexión.

Sirva de ejemplo, entre otras muchas, la STC 102/1995, de 26 de junio, cuando en su Fundamento Jurídico Séptimo dice: «El medio ambiente, tal y como ha sido descrito, es un concepto nacido para reconducir a la unidad los diversos componentes de una realidad en peligro. Si éste no se hubiera presentado resultaría inimaginable su aparición por meras razones teóricas, científicas o filosóficas ni por tanto jurídicas. Los factores desencadenantes han sido la erosión del suelo, su deforestación y desertización, la contaminación de las aguas marítimas, fluviales y subálveas, así como de la atmósfera por el efecto pernicioso de humos, emanaciones, vertidos y residuos, la extinción de especies enteras o la degeneración de otras y la degradación de la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola, la contaminación acústica y tantas otras manifestaciones que van desde lo simplemente incómodo a lo letal, con una incidencia negativa sobre la salubridad de la población en la inescindible unidad psicosomática de los individuos. Con otras palabras, pero con un contenido sustancialmente idéntico, estas disfunciones son las recogidas en el catálogo incluido en el documento de trabajo núm. 4 que el 25 de agosto de 1970 presentó el Secretariado de la CEPE a la Reunión de Consejeros Gubernamentales en materia del medio ambiente de la Comisión Económica para Europa. Diagnosticada como grave, además, la amenaza que suponen tales agresiones y frente al reto que implica, la reacción ha provocado inmediatamente una simétrica actitud defensiva que en todos los planos jurídicos constitucional, europeo y universal se identifica con la palabra «protección», sustrato de una función cuya finalidad primera ha de ser la «conservación» de lo existente, pero con una vertiente dinámica tendente al «mejoramiento» ambas contempladas en el texto constitucional (artículo 45.2 CE), como también en el Acta Única Europea (artículo 130 R) y en las Declaraciones de Estocolmo y de Río».

Asimismo, la STSJ de Cataluña, 1047/2005, de 29 de diciembre, en la que se indicaba: «Efectivamente a resultas de lo anterior y sobre todo teniendo en cuenta los antecedentes que se han señalado precedentemente con pluralidad de pronunciamientos jurisdiccionales y en atención a las características que se evidenciaban en la actuación administrativa seguida, en franca desconsideración a lo que se iba acordando, no se estima que pueda existir desproporción ni vulneración de ningún principio, como los que se alegan en forma tan generalizante, en la adopción de las medidas de precinto del equipo de música del establecimiento y de reducción del horario de cierre a las 11:30 h de la noche -sin perjuicio de los demás pronunciamientos de requerimientos para que se aportase en el plazo de un mes un estudio técnico justificativo del cumplimiento de las condiciones técnicas exigibles a un establecimiento de bar, y en especial de un estudio acústico respecto a la vivienda afectada-. Y ello es así ya que, por si existiese alguna duda a esos efectos, no debe caber duda alguna que se hallaban involucrados y en riesgo singulares afecciones al medio ambiente o a la seguridad o salud de las personas».

O la STSJ de Andalucía, de 14 de septiembre de 2005, en la que se decía:

«Como se recoge en el propio acto, la licencia quedaba condicionada, entre otros extremos, a destinarla en exclusividad para «Sala de Teatro y artes Escénicas con ambigú, sin actuaciones musicales en directo», concretando que «la actividad a desarrollar será la de teatro propiamente dicha, no pudiendo incluir actuaciones con elementos musicales de cualquier tipo o instalación de equipos reproductores de sonido incluyendo megafonía, todo ello de acuerdo con lo solicitado en el expediente de licencia de apertura..., el horario de finalización de las representaciones no sobrepasará de las 23 horas a tenor de las condiciones de la actividad y entorno» El art° 15 del Decreto 297/95 prevé el otorgamiento de licencia condicionada, sin que sea posible comenzar la actividad hasta que se compruebe el cumplimiento de las condiciones medioambientales, en el presente caso claramente concretadas en las limitaciones o condicionantes impuestos; consta que ya en 23 de mayo de 2002, recurso de reposición contra el acto objeto del recurso, la parte actora ponía de manifiesto el incumplimiento de las condiciones antes citada, con expresión concreta y circunstanciada de los espectáculos celebrados y programados. Resulta evidente que la condición no se estaba cumpliendo, tampoco la limitación horaria, no sólo lo ponía de manifiesto la parte actora, sino que así aparece anunciado en los medios de comunicación, cuyas copias se han acompañado, era evidente que el Ayuntamiento debió proceder por un lado a actuar para impedir que se siguiera desarrollando una actividad que a la fecha de la denuncia de los hechos carecía de licencia de apertura, y sobre todo a considerar y valorar que no sólo no se estaba acreditando el cumplimiento de las condiciones impuestas de neto carácter medioambiental encaminadas a la protección acústica del medio ambiente que garantiza el derecho a la salud y a la integridad física de los vecinos, con vulneración de los derechos fundamentales antes referidos, sino que se estaba incumpliendo las condiciones impuestas lisa y llanamente».

Se ofrece pues por el legislador un concepto sumamente amplio de información ambiental, en el que se comprenden no sólo los elementos propios del medio ambiente, entendidos como tales los referidos en la STC 102/1995, de 26 de junio, sino también los factores, las medidas y las actividades humanas que incidan o puedan incidir en el medio ambiente y en el estado de la salud y seguridad de las personas.

De este modo, a juicio de esta Institución, toda información que guarde relación con tales categorías es susceptible de ser solicitada por los ciudadanos.

Por ello, aplicando al supuesto objeto de análisis estos criterios ampliamente asentados en la doctrina administrativista y en la propia jurisprudencia, cabe colegir que no resulta acomodada a lo dispuesto en la Ley 27/2006 la respuesta facilitada por la Delegación provincial en Huelva de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia a la solicitud de información planteada por la parte promotora de la queja.

Y ello por cuanto que no sería cierto que el derecho de acceso a la información ambiental opere exclusivamente en expedientes sometidos a tramitación ambiental.

Tercera.- Excepciones al derecho de acceso a la información medioambiental

Consideraciones generales:

Pese a que la regla general consagrada tanto en el Convenio de Aarhus, como en la Directiva 2003/4/CE, como en la Ley 27/2006 no es otra que la accesibilidad de la información medioambiental, debe tenerse presente que no se trata de un derecho absoluto, por lo que cabe la posibilidad de que el derecho sea excepcionado.

No obstante, los supuestos en los que cabe exceptuar tal derecho son tasados por la Directiva 2003/4/CE, de manera que no resulta admisible que a través de normas de derecho interno sean creadas nuevas limitaciones.

De igual modo, conviene decir que tales excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva, tal y como se exige en el Convenio de Aarhus (artículo 4.4) y en la Directiva 2003/4/CE (artículo 4.2).

Asimismo, la materialización práctica de la interpretación restringida de los motivos de denegación del derecho a acceder a información ambiental debe llevarse a cabo mediante la ponderación, en cada caso concreto, del interés público atendido con la divulgación con el interés, público o particular, atendido con su denegación.

Así, estimamos que la negación del acceso a la información ambiental sin haber ponderado tales intereses debería reputarse ilícita.

A los efectos de poder solventar con solvencia los conflictos que se planteen debe considerarse cuanto menos ilustrativa la doctrina dimanada de nuestros tribunales de justicia. En este sentido, conviene hacer referencia a la abundante y consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional en supuestos de confrontación entre los derechos de expresión y comunicación y el derecho al honor. Así, SSTC 282/2000, de 27 de noviembre y 148/2002, de 15 de julio.

En otro orden de cosas hay que indicar que la aparición de causas que permitan aplicar las excepciones previstas en la normativa vigente a nuestro juicio no tiene por qué suponer necesariamente la imposibilidad de acceso a toda la información requerida.

En este sentido, tanto el Convenio de Aarhus como la Directiva 2003/4/CE establece la obligación de suministro parcial de la información ambiental solicitada cuando resulte posible separar entre el total aquella sobre la que sí sea de aplicación alguna de las excepciones.

Por lo que se refiere a la Ley 27/2006, ésta también contiene un precepto dedicado al suministro parcial de la información, que no hace sino reproducir los criterios expuestos.

Finalmente, conviene indicar que para aquellos supuestos en los que sea denegado total o parcialmente el acceso a la información ambiental la autoridad pública en cuestión deberá respetar una serie de requisitos procedimentales, ex artículo 4.7 del Convenio de Aarhus y 4.5 de la Directiva 2003/4/CE.

En este sentido, la autoridad pública vendrá compelida a notificar por escrito la decisión adoptada, indicando de manera expresa los motivos de la denegación y la información sobre el procedimiento de recurso.

Tal obligación de motivación viene determinada a los efectos de cumplir con un doble fin. De una parte, que los interesados puedan conocer los motivos de la medida adoptada para poder defender sus derechos; y de otra, que el órgano jurisdiccional pueda ejercer el control sobre la legalidad de la decisión.

Pero además, y atendiendo a la doctrina dimanada de nuestros Tribunales de Justicia, la referida motivación debe ser razonada, sin que sean admisibles invocaciones genéricas y retóricas de motivos de denegación o un examen abstracto o global.

En este sentido, STSJ de Cataluña, de 30 de enero, por la que se estima el recurso contra la resolución municipal que denegó el derecho obtener copias completas de los expedientes de solicitud de licencia y autorización ambiental de explotaciones ganaderas bovinas y porcinas existentes en determinados inmuebles del municipio, fundada en la carencia de interés del solicitante y en la falta de individualización de la petición, con la siguiente argumentación:

«Las causas o motivos para denegar la información solicitada viene especialmente regulada en el artículo 3 y, la resolución impugnada solamente hace referencia a que la petición es genérica, no justifica sus motivos y, afectan a la protección de datos personales; sin embargo, además de no ser ciertas tales alegaciones tampoco se prueban o se motivan, o , en su caso se facilita la información que sea posible separar de los supuestos en los que incurre en limitaciones legales, vulnerando el articulo 4.2 de la citada Ley 38/1995, por lo que huérfana de toda cobertura jurídica, lo único abusivo que se deduce del acto recurrido y del contenido del expediente administrativo que denegó la información solicitada es, precisamente, el fundamento de esa denegación, que infringe frontalmente la Directiva 90/313/CEE, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, fijando un plazo de dos meses para su concesión».

De acuerdo con lo anterior, la autoridad pública debe acreditar la existencia de una causa legal para excepcionar el derecho de acceso, justificar la relación existente entre dicha causa y la información requerida y finalmente ponderar los intereses contrapuestos acreditando el menoscabo del interés protegido como consecuencia de la divulgación.

En aquellos supuestos en los que la respuesta ofrecida por al autoridad competente resulte contraria a lo anteriormente expuesto supondrá, según nuestro parecer, la anulación de la resolución dictada.

Sirva de ejemplo en este sentido la STSJ del País Vasco 305/2000, de 23 de marzo, cuando en su Fundamento de Derecho tercero dispone:

«TERCERO: La parte recurrente pretende asimismo el reconocimiento del concreto derecho a obtener copia del expediente, que le fue denegada de forma verbal el 26 de octubre de 1995, y por escrito mediante la resolución aquí recurrida de fecha 12 de marzo de 1996, fundando su pretensión en los derechos que a todo interesado confiere la LRJ-PAC.

Pese a que la parte actora no invoque expresamente la aplicación al caso de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre (RCL 1995, 3330), sobre Derecho de Acceso a la Información en Materia de Medio Ambiente, ni la Directiva 90/313/CEE, del Consejo, de 7 de junio de 1990 (LCEur 1990, 613), sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, resultan de plena aplicación al caso concreto al haber entrado en vigor el 14 de diciembre de 1995 la primera, y finalizado el plazo de transposición la segunda el 31 de diciembre de 1992.

Tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, la Directiva 90/313/CEE imponía a los Estados miembros la obligación de establecer las disposiciones necesarias para reconocer el derecho de cualquier persona física o jurídica a acceder a la información sobre medio ambiente que esté en poder de las Administraciones Públicas sin que para ello sea obligatorio probar un interés determinado, fijando un plazo máximo de dos meses para conceder la información solicitada y estableciendo los supuestos en que dicha información puede ser denegada.

En concordancia con dicha disposición comunitaria la Ley 38/1995 reconoce a todas las personas físicas o jurídicas el derecho a acceder a la información ambiental que esté en poder de las Administraciones Públicas competentes, sin obligación de acreditar un interés determinado y con garantía, en todo caso, de confidencialidad sobre su identidad (art. 1), quedando comprendido en dicho derecho toda información disponible por las Administraciones Públicas bajo cualquier forma de expresión y en todo tipo de soporte material, referida: a) al estado de las aguas, el aire, el suelo y las tierras, la fauna, la flora y los espacios naturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como a las actividades y medidas que hayan afectado o puedan afectar al estado de estos elementos del medio ambiente; b) a los planes o programas de gestión del medio ambiente y a las actuaciones o medidas de protección ambiental (art. 2.1), estableciendo que podrá denegarse la información cuando afecte a los expedientes que hayan estado sujetos, o lo estén en la actualidad, a algún procedimiento judicial o administrativo sancionador, incluidas las diligencias o actuaciones previas o de carácter preliminar (art. 3.1 e), debiendo resolver en el plazo máximo de dos meses (art. 4).

En el caso de autos, no ofrece duda que el expediente sancionador incoado pertenece a la especie del género de toda información disponible referida a actuaciones o medidas de protección ambiental en la medida que todo sistema sancionador constituye por definición una técnica de protección de bienes jurídicos, y aquí concretamente del medio ambiente.

La única duda que suscita el anterior marco legal es si, de conformidad con lo previsto por el art. 4, puede ser denegada la información solicitada por la asociación recurrente, por tratarse de un expediente sancionador.

El Tribunal entiende que el apartado e) del art. 4 ha de ser interpretado sistemáticamente en relación con lo previsto por el apartado b), por el que se contempla que podrá ser denegada la información referida a los expedientes tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando ...

Como se ve la denegación de información en relación con expedientes tramitados para la investigación de delitos, se restringe a los supuestos en que pudiera poner en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o la propia investigación. Si ello es así, con mayor razón lo será en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores, dada la menor entidad de los bienes jurídicos protegidos mediante el derecho administrativo sancionador, y siguiendo en ello el principio general que postula la interpretación restrictiva de las normas excepcionales (art. 4.2 CC).

En cualquier caso, la resolución recurrida no justifica la denegación de la información solicitada en los términos que autoriza el art. 4 de la Ley 38/1995, por lo que debe ser anulada.»

Excepciones al derecho de acceso:

A continuación procedemos al análisis pormenorizado de las causas que podrían justificar la excepción al derecho de acceso a la información medioambiental.

I. Por la propia delimitación del objeto de la información:

En este epígrafe de excepciones deben incluirse las contenidas en el apartado primero del artículo 13 de la Ley 27/2006, referidas a motivos ligados a la disponibilidad de la información, a cuestiones procedimentales o a la confidencialidad de las comunicaciones internas de las autoridades públicas.

a) La primera de ellas tiene lugar cuando la información ambiental requerida no se encuentra en poder de la autoridad pública o de otra entidad que actúe en su nombre.

En tal caso, la autoridad en cuestión podrá denegar la solicitud aunque no de forma directa e inmediata, por cuanto que si aquélla conoce que tal información pública se encuentra en poder de otra autoridad deberá dirigir a ésta la solicitud de acceso a la información a la mayor brevedad posible.

Asimismo, si el citado envío no fuera posible resultará obligada a informar al interesado de qué autoridad tiene en su poder la citada información.

b) Otro motivo de excepción se produce cuando la solicitud resulte manifiestamente irrazonable.

No obstante, esta irrazonabilidad debe ser clara y evidente suponiendo un abuso de derecho, por lo que ello entronca con lo prevenido en el apartado segundo del artículo 7 del Código Civil, que dispone: «La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso».

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de abril de 2006, cuando dispone:

«La solución, cuando de peticiones permanentes y de datos de mediación periódica obligatoria se trate, hemos de encontrarla, no a través de la individualizada comunicación de la mencionada información general, contemplada en los artículos 3 y 4 de la Directiva, así como 3, 4 y 5 de la Ley, sino a través de la denominada «Difusión periódica de información ambiental», que se contempla en los artículos 6 y 7 de la Directiva, así como 6 de la Ley 38/1995.

En tal sentido la Directiva comunitaria (LCEur 1990, 613) de reiterada cita señala que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que la información relativa al medio ambiente en poder de organismos con responsabilidades públicas en materia de medio ambiente y bajo el control de las autoridades públicas se divulgue en los mismos términos y condiciones que los establecidos en los artículos 3, 4 y 5, bien a través de la autoridad pública competente, o directamente por el propio organismo», añadiendo que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para facilitar al público información de carácter general sobre el estado del medio ambiente, utilizando medios tales como la publicación periódica de informes descriptivos».

Lo que se quiere decir es que, si bien el derecho a la información puede reconocerse -individualmente- cuando de solicitudes puntuales se trate, tal derecho se transforma en un derecho a la difusión periódica medioambiental cuando el contenido de la información pretendida sean datos de información periódica medioambiental de obligada medición por parte de las Administraciones públicas. No deja de ser significativo que la nueva Directiva (pendiente de transposición en nuestro país) señala en el apartado 9 de su Preámbulo que «es necesario asimismo que las autoridades públicas difundan y pongan a disposición del público en general, de la forma mas amplia posible la información medioambiental, especialmente por medio de las tecnologías de la información y de las comunicaciones», añadiendo que «debe tenerse en cuenta la evolución futura de estas tecnologías en los informes y revisiones de la presente Directiva». Por su parte, en el apartado 14 se modula dicho derecho a la información medioambiental «si resulta accesible al público en otra forma o formato o si resulta razonable hacer que sea accesible en otra forma o formato»; y en el 15 se añade que «los Estados miembros deben fijar las modalidades prácticas de puesta a disposición efectiva de la información. Estas modalidades garantizarán un acceso fácil y efectivo a la información y su progresiva puesta a disposición del público mediante redes públicas de telecomunicaciones, incluyendo listas públicamente accesibles de las autoridades públicas y registros o listas de información medioambiental que obre en poder de las autoridades públicas o de otras entidades en su nombre». En el 16 se hace referencia a que «la divulgación de la información debe ser la norma general», insistiéndose, en fin, en tales aspectos divulgativos, fundamentalmente a través de las nuevas tecnologías en los siguiente apartados 20 y 21.

Igualmente, el texto de la Directiva incide en estos aspectos: Así en el artículo 3.3 contempla la información muy amplia, supuesto en el que se autoriza a la Administración la concreción de la misma «dándole información sobre el uso de los registros públicos...», y en el artículo 7 se contiene una detallada y novedosa regulación de la denominada Difusión de la información medioambiental que, sin duda, impone una modulación o configuración del derecho que nos ocupa en los términos que hemos concretado.»

De igual modo, resulta oportuna la denegación de solicitudes claramente abusivas o vejatorias que entrañen un uso antisocial del derecho.

c) Otra causa que permite excepcionar el derecho objeto de análisis se da cuando la solicitud viene formulada de forma excesivamente general.

Con ello, lo que se pretende es evitar un coste o esfuerzo desproporcionado por parte de la Administración que pueda llegar a interferir en el normal funcionamiento de ésta.

No obstante, cuando se produzcan este tipo de situaciones, la autoridad pública en cuestión deberá pedir al solicitante de la información que delimite el alcance de su petición.

Los referidos criterios han sido asumidos por nuestros Tribunales de Justicia en sentencias como las que referimos a continuación.

Así, la STSJ de Baleares 39/1998, de 30 de enero, por la que se desestimó el recurso de una organización ecologista contra la denegación de su solicitud de obtener copias de las actas del Pleno y de la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Menorca, por considerar la petición demasiado general.

En tal ocasión, el Tribunal indicó: «[...] ya con anterioridad, la Directiva de la Unión Europea 90/313/CEE reconocía el derecho de cualquier persona física o jurídica de acceso a los documentos administrativos sobre medio ambiente, estando obligada a suministrar la información cualquier Administración pública, nacional, regional o local, con la salvedad de los poderes legislativo y judicial.

Ahora bien, incluso en ese terreno, la Directiva mencionada permite denegar la solicitud de información no sólo cuando sea manifiestamente abusiva sino también cuando esté formulada de forma demasiado general, ocurriendo en el caso que lo solicitado no únicamente era el envío de los acuerdos del Pleno y de la Comisión de Gobierno que incidiesen en materia de medio ambiente sino, bastante más allá, de todos los que se adoptasen, cualquiera que fuese la materia, para ser así la recurrente quien delimitase «los acuerdos que puedan tener incidencia medioambiental».

La trasposición de la Directiva mencionada al derecho interno se lleva a cabo por la Ley 38/1995, de 12 diciembre, sobre el derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente, en la que también se establece, en cuanto importa, que la Administración se encuentra obligada a «facilitar la información ambiental», pero no otra, ni siquiera toda aquélla, ya que la Administración no tiene que facilitar la que no sea posible separar de los asuntos señalados en el artículo 3.1.

En definitiva, pues, como ya reconoce la propia actora en su demanda, el Consell Insular de Menorca bien podía haber accedido a lo solicitado pero, no habiendo sido así también ha de concluirse que la recurrente no tiene derecho a que se le conceda aquello que se le denegó.»

La STSJ de Cataluña 350/2000, de 19 de abril, en recurso interpuesto contra autorización autonómica sobre autorización en materia de residuos industriales con declaración de impacto ambiental, que criticó la denegación de información ambiental basada en la generalidad y confidencialidad, pero la consideró posteriormente subsanada «por cuanto el hecho denunciado ha sido paliado con la información con la que ha dispuesto la parte actora en la prosecución del expediente administrativo, la desaprobación anterior no alcanza a mostrar que nos hallemos ante un supuesto de indefensión merecedor de una retroacción de actuaciones administrativa para obtener copias».

De igual modo la STSJ de Madrid 1247/2004, de 15 de julio, que confirmó la denegación por un Ayuntamiento de la solicitud formulada por una asociación vecinal de información relativa a licencias de apertura y funcionamiento y a la contaminación acústica de los locales dedicados a espectáculos públicos y actividades recreativas que desarrollan su actividad en el barrio, por considerar, con base en los artículos 37.7 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y 3.3 de la Ley 38/1995, que la solicitud era genérica.

En tal caso, la parte actora solicitó al Ayuntamiento la siguiente información:

“Relación de locales de espectáculos públicos y actividades recreativas que desarrollan su actividad en el barrio, con indicación de su denominación, titular, licencia de actividad, licencia de funcionamiento, actividad autorizada, actividad ejercida, adaptación al catálogo y expedientes de disciplina urbanística.

Relación de visitas de inspección realizadas por los técnicos inspectores del departamento de Calidad Ambiental a las actividades clasificadas radicadas en el barrio de Justicia, con horario parcial o totalmente nocturno, con copia de las actas de medición, el informe correspondiente y las medidas correctoras recomendadas por el departamento, todo ello en los dos últimos años.

Relación de la actividad desplegada por la inspección del departamento de calidad ambiental en relación con el denominado “botelleo” en el ámbito del barrio de justicia.”

Y por parte del Tribunal se dispuso: «Con relación a lo alegado, podría entrarse a conocer sobre el derecho de la parte recurrente a acceder a la información solicitada en relación con uno o varios establecimientos concretos y determinados, con respecto a los cuales la parte entienda que pudieran desarrollar su actividad sin las licencias requeridas o que no cumplan con la normativa medioambiental.

Sin embargo de la mera lectura de las peticiones, éstas se refieren a todos los locales que desarrollan su actividad en el barrio, con solicitud de información detallada.

No puede acogerse favorablemente su petición dado que lo veda tanto el art. 37 de la Ley 30/92 en su apartado 7º: «La petición debe ser individualizada de los documentos que se desee consultar sin que quepa formular solicitud genérica», como la propia ley alegada por la parte recurrente (Ley 38/95 sobre derecho a la información en materia de Medio Ambiente) cuyo art. 3.3. determina que las Administraciones Públicas podrán denegar la solicitud «cuando sea manifiestamente abusiva o esté formulada de tal manera que por la generalidad de la petición no sea posible determinar el objeto de lo solicitado.»

De igual modo cabe referir la STSJ del País Vasco 512/2003, de 16 de junio, que ante un supuesto de solicitud de información sólo parcialmente genérica aplicó el criterio del suministro parcial de la información.

En efecto, esta Sentencia estimó en parte el recurso interpuesto por una asociación naturalista contra la desestimación presunta de la solicitud formulada ante un Ayuntamiento relativa al acceso a información medioambiental referente a las normas urbanísticas de la localidad y su grado de desarrollo.

Por un lado, la desestimación se refirió a los siguientes extremos:

«Ahora bien, los apartados de dicho escrito 20º), 21º) y 22º) son de carácter estadístico y no amparados por el derecho de información y que, realmente, imponen la creación de una estadística plurianual ad hoc para el interesado, que podrá consultar los archivos municipales para que él mismo realice tal estudio estadístico pero la Sala no considera que el derecho a la información incluya la de creación ex novo de estadísticas plurianuales.»

Y por el contrario, estimó el recurso en cuanto a la parte de la solicitud que era precisa con el argumento siguiente:

«En cuanto al resto de los apartados (1º a 19º) se trata de datos concretos, no genéricos, referidos a un espacio temporal limitado y al grado de previsión y desarrollo de un concreto instrumento de planeamiento urbanístico. La alegación municipal relativa a la dificultad para su elaboración es endeble dado que si la Secretaría carece de medios para una elaboración siempre cabe acudir a la vía de la contratación administrativa para lograr tal objetivo.»

d) Junto con los anteriores, otro motivo de denegación versa sobre solicitudes referidas a material en curso de elaboración o a documentos o datos inconclusos, entendidos estos como aquellos sobre los que la autoridad pública este trabajando activamente.

En relación con este asunto resulta destacable la evolución habida por parte de nuestra jurisprudencia, en especial respecto de las actas de inspección levantadas por organismos públicos con competencia en materia de medio ambiente.

Así, la STSJ de Madrid 368/1999, de 9 de junio, en la que se consideraba las actas de inspección como documentos inconclusos. A través de la misma, y sobre la base de la argumentación que se refiere a continuación el órgano judicial desestimó el recurso interpuesto por una asociación ecologista contra el acuerdo del Consejo de Seguridad Nuclear que había denegado una petición de entrega de fotocopias de las actas de inspección efectuadas en una central nuclear durante el periodo comprendido entre los años 1992 y 1995.

En este sentido se indicaba:

«La Administración, sin embargo, ha denegado el acceso con base en el art. 3.3: «las Administraciones Públicas podrán denegar una solicitud de acceso a la información sobre medio ambiente cuando afecte a documentos o datos inconclusos... o esté formulada de tal manera que por la generalidad de la petición no sea posible determinar el objeto de lo solicitado».

Concretamente, la resolución impugnada entiende que las Actas de Inspección son documentos que contienen datos inconclusos. Hay que convenir, al efecto, que las Actas se limitan a constatar una realidad fáctica inconclusa, pues reflejan datos parciales, indicativos del funcionamiento de una instalación nuclear, pero que es preciso completar y cohonestar con otra información a fin de evitar conclusiones precipitadas y sesgadas que no se correspondan con la realidad. Es por ello que, entendemos, la denegación tiene cobertura en el precepto transcrito, sin que pueda acogerse el reproche de genericidad pues la información solicitada estaba perfectamente delimitada, sin que sea preciso justificar el objeto o finalidad de la petición.»

Sin embargo, la STSJ de Castilla y León 298/1999, de 26 de marzo, mantuvo que los textos de los planes en tramitación no son documentos inconclusos, por lo que no resultaba admisible la negativa a su acceso.

Así, se disponía: «[...] se ha de indicar que un Plan elaborado pendiente de la propuesta inicial o en trámites de elaboración no puede ser asimilado al documento o dato inconcluso al que se refiere el artículo 3.3 ya que además ha de tenerse en cuenta a la hora de interpretar tal causa de denegación que la misma no puede hacerse sino de forma restrictiva por cuanto al hilo de su Exposición de Motivos la finalidad de la misma no ha sido otra precisamente que dado que, la regulación que del citado derecho de acceso a la información contenida en los archivos y registros administrativos efectúa la referida Ley 30/1992, es más restrictiva que la que se establece en la Directiva 90/313/CEE, por lo que resulta necesario aprobar una ley para incorporar las normas de la citada Directiva que no son coincidentes con la regulación del derecho interno. Esa ley, en consecuencia, tiene por objeto la incorporación al derecho español de aquellas normas de la Directiva 90/313/CEE no contenidas en la Ley 30/1992, de forma que se garantice la libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, así como la difusión de dicha información.

Por ello atendiendo a la interpretación que ha de darse a dicha exclusión en relación con el derecho que la Constitución establece en su artículo 105 y del que son desarrollo esta Ley como la Ley 30/1992 y si bien en ésta sí se hace referencia expresa a procedimiento terminado en la fecha de la solicitud, no así en la Ley 38/1995 como no podía ser de otro modo dada la naturaleza de la materia sobre la que recae y por cuanto al no tratarse de un documento o dato inconcluso, puesto que el proyecto del Plan si bien no aprobado finalmente no puede recibir tal consideración, es por lo que procede considerar que la denegación de la solicitud no fue conforme a Derecho y en consecuencia procede la estimación del presente recurso.»

Conviene indicar que este pronunciamiento judicial resultó recurrido en casación ante el Tribunal Supremo, el cual, en STS de 28 de octubre de 2003, concluye lo siguiente:

«Es patente, por tanto, que la información solicitada no es un dato o documento inconcluso que permita denegar la información solicitada en mérito de lo dispuesto en el artículo tercero apartado tres de la ley citada, pues la información rechazada no es la «propuesta» todavía no efectuada sino las actuaciones ya realizadas ciertas y existentes.»

Manteniendo esta misma línea argumental encontramos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de febrero de 2000, que consideró que las actas de inspección no podían tener la consideración de documentos inconclusos sobre la base del siguiente argumento:

«Ciñéndose, por tanto, el "thema decidendi" a la determinación de si las actas no facilitadas tienen carácter de "documentos o datos inconclusos" o constituir "comunicaciones o deliberaciones internas" de la Administración, lo cierto y verdad es que, limitándose el acto administrativo a impedir el acceso a la información interesada con el fundamento reseñado, sin invocación de cualquier otra causa de las que podrían respaldar la decisión, una interpretación lógica permite afirmar que los actos de inspección no son datos inconclusos, toda vez que en si mismos contienen todos aquellos que comprueban o refieren, sirviendo de cabeza a los expedientes correspondientes, y además, a mayor abundamiento, ni entrañan una comunicación ni una deliberación interna de las Administraciones Públicas, por lo que debieron ser entregadas a quien reunía los requisitos que a tal fin exige el artículo 1 de la Ley 38/1.995, y en consecuencia, la Sala es de criterio que procede estimar el recurso contencioso-administrativo deducido.»

Finalmente, el Tribunal Supremo tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este mismo asunto a través de la STS de 17 de febrero de 2004. En ella desestimó el recurso de casación en base a los siguientes criterios:

«Esta Sala, en su STS de 28 de noviembre de 2003, ya llevó a cabo una interpretación del ámbito objetivo del «derecho de información» que se contiene en la citada Ley 38/1995, de 12 de diciembre, señalando en aquel caso que, aun sin la elaboración de «planes», «programas», «actuaciones» o «medidas de protección» concretas por parte de la Administración actuante, esto es, que aun sin la existencia de una «propuesta» -en sentido técnico- por parte de la Administración, sin embargo, con su actuación, la propia Administración había llevado a cabo lo que en la STS se denomina «proceso de información». Descrita tal tipo de actuación administrativa la Sala señalaba que «es indudable que ese «proceso de información» llevado a cabo ha de incardinarse en las «actuaciones» ambientales que se refieren en el artículo segundo de la Ley 38/1995 de 12 de diciembre, y cuyo derecho a ser conocido proclama el artículo primero de la Ley citada». Y, tras ello, llega a la conclusión de que «es patente, por tanto, que la información solicitada no es un dato o documento inconcluso que permita denegar la información solicitada en mérito de lo dispuesto en el artículo tercero apartado tres de la Ley citada, pues la información rechazada no es la "propuesta" todavía no efectuada sino las actuaciones ya realizadas ciertas y existentes».

En la misma línea interpretativa debe destacarse como el artículo 2º de la Directiva -en trance de derogación- 1990/313/CEE, de 7 de junio de 1990, al definir, en su artículo 2º, el concepto de «información sobre medio ambiente», concreta -posiblemente con mayor amplitud que la norma legal interna fruto de la transposición- como tal «cualquier información disponible en forma escrita, visual oral o en forma de base de datos sobre el estado» de los diversos elementos que integran el medio ambiente, así como sobre «las actividades... o las medidas que les afecten o puedan afectarles, y sobre las actividades y medidas destinadas a protegerlas».

Desde tal perspectiva, tratar de denegar la información con el soporte jurídico de que las actas de inspección son, simplemente un «documento inconcluso», no resulta aceptable.»

e) Finalmente, se contempla como motivo de denegación del derecho de acceso a la información ambiental aquellos supuestos en los que la solicitud planteada se refiere a comunicaciones de carácter interno, habida cuenta el interés público atendido por la revelación.

Con ello lo que el legislador pretende es garantizar un grado suficiente de autonomía de las autoridades públicas en sus comunicaciones internas, protegiendo de este modo la confidencialidad de las opiniones personales vertidas en los documentos.

No obstante, el recurso a este argumento no excluye la necesidad de ponderar caso por caso los intereses en conflicto y de motivar la decisión relativa a la denegación del acceso.

II. Excepciones basadas en la preservación de otros bienes o intereses jurídicamente protegidos:

En el apartado segundo del artículo 13 de la Ley 27/2006 se contempla un compendio de excepciones al derecho de acceso a la información ambiental para supuestos en los que el ejercicio de tal derecho colisionase con otros que requieren igualmente ser protegidos. A continuación, se analizan tales excepciones.

a) De una parte, se contempla la confidencialidad de los procedimientos cuando la misma se encuentra protegida en una norma con rango de ley.

Con ella se trata de garantizar la autonomía de las autoridades públicas para parte de sus deliberaciones.

Como ejemplo de estas deliberaciones que requieren de confidencialidad se encuentran las del Consejo de Ministros, secretas ex artículo 5.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

b) Otra de las excepciones hace referencia a las relaciones internacionales, la defensa nacional o la seguridad pública.

No obstante, tampoco ellas son limitaciones absolutas, por lo que se requiere que el suministro de información pueda afectar negativamente a los extremos referidos.

Conviene indicar, en lo que hace a la seguridad pública, que ésta tiene distintas interpretaciones según se esté ante cuestiones de ámbito interno o ante cuestiones de ámbito europeo. Así, en el primero de los casos el Tribunal Constitucional ha indicado que dicha seguridad pública se refiere a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad ciudadana.

En este sentido, STC 235/2001, de 13 de diciembre, cuando dice: «[...] debemos recordar que acerca de la materia «seguridad pública» hemos declarado que «se refiere a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano» (STC 104/1989, de 8 de junio, F. 3, con cita de las SSTC 33/1982, de 8 de junio, 117/1984, de 5 de diciembre, 123/1984, de 18 de diciembre, y 59/1985, de 6 de mayo), precisando en esta misma resolución y fundamento jurídico que dicha materia incluye «un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, aunque orientadas a una misma finalidad tuitiva del bien jurídico así definido. Dentro de este conjunto de actuaciones hay que situar, incluso de modo predominante, las específicas de las organizaciones instrumentales destinadas a este fin y, en especial, las que corresponden a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, a que se refiere al art. 104 CE».

Por el contrario, en el ámbito europeo se ofrecen distintos significados, pues se refiere tanto a la seguridad interior como a la exterior de un Estado y a la interrupción del abastecimiento de productos esenciales, como a situaciones en las que la divulgación pudiese obstaculizar directamente los esfuerzos de las autoridades para evitar actividades criminales.

c) Otra de las excepciones a las que hacemos referencia es la existencia de causas o asuntos sujetos a procedimiento judicial o en trámite ante los tribunales, al derecho de tutela judicial efectiva o a la capacidad para realizar una investigación de índole penal o disciplinaria.

La justificación de esta excepción puede localizarse atendiendo a los criterios mantenidos por nuestros tribunales.

Así, la STSJ del País Vasco, de 23 de marzo de 2000, anteriormente aludida, que respecto de la petición de información relativa a un expediente sancionador consideraba que la denegación de información únicamente resultaba procedente si se justificaba que con su revelación se pondría en peligro los derechos o intereses de terceros o la propia investigación.

d) Como cuarta excepción se contempla la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial, cuando dicha confidencialidad esté prevista en una norma con rango de ley o en la normativa comunitaria, a fin de proteger intereses económicos legítimos, incluido el interés público de mantener la confidencialidad estadística y el secreto fiscal.

Considerando la redacción del precepto cabe identificar la necesaria concurrencia de dos elementos para hacer efectiva la denegación: una norma con rango de ley o comunitaria y que la confidencialidad proteja un interés económico legítimo.

Se pretende pues proteger las reglas de la libre competencia, si bien resulta preciso sopesar los intereses en confrontación para suministrar la información o en su caso denegarla.

e) Otra de las excepciones la encontramos referida a los derechos de propiedad intelectual e industrial.

Esta previsión no supone sino el reconocimiento, en el ámbito ambiental, de derechos previstos en la normativa referida tanto a la propiedad intelectual como a la industrial, y que viene representada fundamentalmente por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; por la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; y por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.

f) El carácter confidencial de los datos personales constituye otra de las excepciones al derecho de acceso a la información ambiental.

La finalidad de la misma viene representada por la necesidad de proteger la intimidad de las personas, conforme a lo previsto en el artículo 18 de nuestro texto constitucional, a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la doctrina jurisprudencial dimanada de nuestros órganos jurisdiccionales, a los criterios interpretativos mantenido por la Agencia Española de Protección de Datos, y a la doctrina de los más reconocidos autores.

Como ejemplo de tales posicionamientos cabe traer a colación la STC 142/1993, de 2 de abril, por la que se desestima el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 2/1991, de 7 de enero, sobre derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación.

g) Junto con las anteriores el legislador contempla como excepción los intereses o la protección de un tercero que haya facilitado voluntariamente la información solicitada sin estar obligado a ello por la legislación vigente, exceptuándose los supuestos en los que la persona hubiese consentido su divulgación.

Con esta previsión lo que se pretende es incentivar la remisión de información las autoridades públicas sin que ello suponga un riesgo para los intereses del remitente.

h) Finalmente, se contempla como excepción la protección del medio ambiente al que se refiere la información solicitada, y en especial, la referida a la localización de las especies amenazadas o la de sus lugares de reproducción.

Con ella se pretende claramente evitar un ejercicio ilegítimo del derecho de acceso a la información ambiental.

Cuarta.- El sentido del silencio administrativo.

Pese a que la normativa resulta absolutamente transparente en relación con la necesidad de ofrecer respuesta a la solicitud de acceso a la información ambiental en un plazo máximo de un mes, la experiencia vivida desde esta Institución y los comentarios facilitados por los grupos ecologistas consultados hacen pensar que la realidad es que las autoridades públicas, en un muy considerable número de supuestos, no cumplen con tales obligaciones.

Ante estas circunstancias, conviene determinar qué sentido tiene el silencio de la Administración en supuestos en los que se solicita el ejercicio del derecho de acceso a la información ambiental.

A este respecto conviene partir de que la Ley 38/1995 fijaba la regla del silencio negativo, indicando en su artículo 4 que «si venciese este plazo sin que hubiese recaído resolución expresa del órgano competente, la solicitud se entenderá desestimada».

No obstante, la vigente Ley 27/2006 no contiene previsión alguna respecto del sentido del silencio administrativo, por lo que para superar tal laguna resulta preciso acudir a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que rige de manera supletoria.

En este sentido, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 43 de la referida Ley, el silencio derivado del incumplimiento de los plazos de suministro de la información ambiental ha de reputarse como positivo, por cuanto que no existe norma legal de carácter interno o europeo que establezca lo contrario y no se está ante uno de los supuestos excepcionados por dicho artículo 43.

Las consecuencias que se derivan de ello son varias: la falta de notificación en plazo de la resolución de la solicitud de la información tiene la consideración de acto administrativo que pone fin al procedimiento; la autoridad pública en cuestión no puede desconocer el sentido positivo del silencio, pues la resolución administrativa posterior sólo podrá dictarse si es confirmatoria; y, el acto administrativo producido por el silencio podrá ser hecho valer ante la Administración y ante cualquier persona física o jurídica.

No obstante todo lo anterior, de poco sirve que el sentido del silencio sea positivo si finalmente no se obtiene la información solicitada. Por ello, conviene decir que cuando se esté ante este tipo de actos administrativos presuntos resultará factible exigir que se facilite la actividad requerida, siendo incluso posible plantear el recurso contra la inactividad de la Administración previsto en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Quinta.- La exigencia de contraprestación para el suministro de información medioambiental.

En relación con este particular el Convenio de Aarhus admite la posibilidad de cobrar un derecho por la prestación del servicio de suministro de información, que no deberá exceder de una cantidad razonable. Asimismo prevé que si se opta por exigir contraprestación, deberá comunicarse al solicitante las tarifas correspondientes, indicando los casos de renuncia a esa percepción y los de pago anticipado.

Por su parte, la Directiva 2003/4/CE prevé el cobro por el suministro de la información medioambiental; que la cantidad cobrada debe ser razonable, sin superar los costes reales; que puede exigirse el pago anticipado; que deben publicarse las tarifas que se fijen; y la gratuidad de la consulta in situ y del acceso a la lista de autoridades o registros del artículo 3.5.

Por lo que respecta a la Ley 27/2006, ésta consagra el derecho a conocer el listado de tasas y precios que, en su caso, sean exigibles para la recepción de la información solicitada, así como las circunstancias en las que se puede exigir o dispensar el pago.

De igual modo se contiene la consiguiente obligación para las autoridades públicas de elaborar, publicar y poner a disposición de los solicitantes de información ambiental el listado de las tasas y precios que sean de aplicación, así como los supuestos en que no proceda contraprestación alguna.

Asimismo se prevé que el acceso a las listas o registros públicos creados y mantenidos como se indica en el artículo 5 apartado 1. c) y apartado 3. c) serán gratuitos, al igual que el examen “ in situ” de la información solicitada.

Sentado cuanto antecede, resulta posible identificar distintos elementos caracterizadores del cobro de contraprestación económica para el suministro de información ambiental.

Así, en primer lugar cabe decir que efectivamente resulta posible que las autoridades públicas exijan el pago de cantidades para ofrecer la información ambiental solicitada; asimismo, que el concepto susceptible de contraprestación es el suministro o la entrega de la información, por lo que no cabe exigir pago alguno en supuestos de denegación de acceso; y finalmente, que el importe no puede suponer una cantidad razonable.

En relación con este último particular, hay que indicar que pese a que se trata de un concepto jurídico indeterminado, consideramos que el mismo puede concretarse atendiendo a que la finalidad de la previsión normativa es la de que se compensen gastos, sin que ello suponga un obstáculo para el ejercicio del derecho.

Por consiguiente, cabe decir que el límite máximo de la contraprestación que se exija no deberá superar los costes reales de producción del material que se facilite al solicitante, no debiendo incluirse costos no relacionados con el suministro.

De este modo, las tasas y precios que en su caso se fijen, además de gozar de la necesaria publicidad que permita su conocimiento por los interesados, no podrán tener un importe excesivo que merme de forma desproporcionada la efectividad del derecho de acceso a la información ambiental.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1, para que en lo sucesivo dé estricto cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora a nuestro Derecho las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, atendiendo con la mayor celeridad y diligencia posible las solicitudes de acceso a la información ambiental planteadas por la ciudadanía y facilitando dicha información en todos aquellos supuestos en que ello resulte factible a tenor de los criterios que le han sido anteriormente señalados.

RECOMENDACIÓN 2, para que a la mayor brevedad posible facilite a la Asociación Ecologista promotora de la queja la información ambiental interesada.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/4087 dirigida a Consejería de Obras Públicas y Vivienda, Delegación Provincial de Córdoba

ANTECEDENTES

El interesado manifestaba en su escrito de queja que, en el mes de Diciembre de 2008 presentó solicitud de subvención para las personas propietarias de viviendas libres cedidas en alquiler a través de Agencia de Fomento del Alquiler, por el alquiler de la vivienda sita en ... de Córdoba.

A la fecha en que se dirigió a esta Institución, el 18 de Agosto de 2010, no había vuelto a tener noticias del estado de su expediente, por lo que consideramos conveniente admitir a trámite su queja y dirigirnos a la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, a fin de que nos informara al respecto y, sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas, para que se resolviera expresamente y sin más dilaciones la solicitud presentada por el interesado, dando así cumplimiento a lo preceptuado en el art. 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz).

Mediante escrito de esa Delegación Provincial se nos informaba que, con fecha 9 de Septiembre de ese mismo año, se había remitido un escrito al reclamante en el que se le informaba del estado de tramitación del expediente. El tenor literal de dicha comunicación al interesado era el siguiente:

“Accediendo a su petición se le informa que, revisado el expediente referenciado, está en trámite continuando el procedimiento su curso.

Con respecto al pago de la subvención solicitada, no tenemos conocimiento del momento de realización del pago, existiendo la posibilidad de denegarlas por falta de disponibilidad presupuestaria de acuerdo con el artículo 14.1 de la Orden de 10 de Noviembre de 2008.”

En vista de esta respuesta, volvimos a dirigirnos nuevamente a esa Delegación Provincial de Córdoba interesando una vez más la necesidad de resolver expresamente la solicitud de subvención presentada por el interesado, sin entrar en el sentido de la resolución. Adicionalmente, en dicha comunicación le trasladábamos lo siguiente:

“Analizado el contenido de su escrito, deseamos realizarle algunas consideraciones. En primer lugar, esta Institución ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la denegación de las ayudas que nos ocupan, con motivo de la falta de disponibilidad presupuestaria, a cuyos efectos tramitamos ante la Consejería de Obras Públicas y Vivienda una queja de oficio con la que trasladábamos la situación originada y formulábamos Resolución en la que sugeríamos un conjunto de medidas a adoptar para futuras ocasiones que se regularan ayudas como las que nos ocupa, a fin de lograr un marco de mayor información previa y seguridad jurídica.

Sin embargo, por otra parte, creemos que una solicitud de subvención presentada en el mes de Diciembre de 2008, que a fecha Noviembre de 2010 aún no ha sido resuelta ni notificada, según se deduce de su escrito de respuesta, vulnera flagrantemente el principio de eficacia de los artículos 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se da, por tanto, un considerable retraso de casi 2 años, pese a lo cual debe atenderse a lo que establece el artículo 42.2 de la ley mencionada, a tenor del cual la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación”.

Dicha petición, de 3 de Diciembre de 2010, no fue respondida hasta el 7 de Octubre de 2010, después de haber realizado dos escritos de reiteración de 17 de Febrero y 23 de Marzo de 2011, y una Advertencia con fecha 3 de Mayo de 2011, más varias gestiones telefónicas en aras a que se nos diera una respuesta escrita. Pese a todo, en la respuesta escrita que se nos remitió se indicaba, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“7. El expediente de subvención ... de D. ..., como ya se le indicó a él personalmente el día 18 de Mayo de 2010, no se ha terminado de resolver a la espera de tener disponibilidad presupuestaria, ya que de proseguir su tramitación la resolución sería desfavorable por este motivo, según se dispone en el artículo 14.1 de la Orden de 10 de Noviembre de 2008, que desarrolla el Plan Concertado de Vivienda y Suelo, que regula estas ayudas.

Sin embargo, de no haber resolución expresa el silencio administrativo en este caso es desfavorable”.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con lo anterior, no se ha dictado resolución expresa ante la petición del interesado, dando lugar a la creación de una expectativa irreal a este ciudadano, fundamentado en “ la espera de tener disponibilidad presupuestaria”, pese a que el extinto programa de ayudas a propietarios de viviendas libres está ya agotado y expresamente derogado.

En este sentido, nos parece que la actitud de esa Delegación Provincial de Córdoba supone la vulneración de los más elementales principios por los que se rige la actividad de la Administración en su relación con los ciudadanos, especialmente los principios de buena fe, confianza legítima y transparencia, además del de servicio a los ciudadanos, previstos en el artículo 133 del vigente Estatuto de Autonomía, en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, y de buena administración previsto en el artículo 5 de esta última norma autonómica (y 31 del Estatuto de Autonomía vigente), en el que expresamente se dice que, en su relación con la ciudadanía, la actividad de la Junta de Andalucía actúa de acuerdo con este principio que comprende el derecho de la ciudadanía a, entre otros, que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de proximidad a la ciudadanía, el de obtener información veraz, todo lo cual redunda, al menos por situaciones como esta, en una Administración que no puede decirse dentro de los parámetros de calidad que preconiza el artículo 6 de la Ley 9/2007, antes citada.

Conviene traer aquí a colación la queja 11/985, abierta de oficio, que en su momento tramitamos ante la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, en la que con fecha 23 de Marzo de 2011 emitíamos, previos los antecedentes que nos servían de base, la siguiente Resolución:

Recomendación para que, no obstante lo anterior, si esa Consejería considerara que existe la posibilidad real y cierta de que las ayudas que nos ocupan, pese a haber sido ya expresamente derogadas de los Planes de Vivienda vigentes (estatal y autonómico), y pese a haberse agotado e incluso superado el presupuesto disponible y los objetivos conveniados con la Administración estatal, pudieran ser objeto de nueva dotación presupuestaria para atender las solicitudes pendientes, deberá bajo su responsabilidad comunicar a todas las Delegaciones Provinciales:

1. La necesidad de informar formalmente y por escrito a los solicitantes de que el motivo de no haber resuelto su solicitud de subvención (denegándola por falta de disponibilidad presupuestaria), obedece a que confía que se van a dotar nuevas partidas presupuestarias para atender las solicitudes aún no resueltas, si bien se desconoce, aun en este supuesto de nuevas dotaciones presupuestarias, si serían suficientes para atender a todas las solicitudes pendientes.

2. La necesidad de informar a los solicitantes pendientes de resolver, formalmente y por escrito de que, dado el tiempo transcurrido desde que se iniciara el procedimiento, puede entender desestimada por silencio administrativo su solicitud, indicándole en tal caso desde qué momento se ha producido la desestimación presunta, los recursos que podría ejercitar, plazos con los que cuenta para ello y ante qué organismos presentarlos, indicando igualmente el sentido del silencio administrativo.

3. Que, en caso contrario, y de acuerdo con el Recordatorio formulado, se opte por resolver expresamente todas las solicitudes pendientes, sin más dilación y con carácter de urgencia, denegando las ayudas por falta de disponibilidad presupuestaria, evitando así generar expectativas infundadas.

Única forma a nuestro entender, por un lado, de trasladar a los solicitantes de esta ayuda la situación en la que se encuentra su expediente y las expectativas que tiene de que sea resuelto de forma favorable para sus intereses; y, por otro lado, de ofrecerle argumentos para que pueda decidir si esperar un plazo de tiempo prudencial a esta eventual disponibilidad presupuestaria o, por el contrario, si entender desestimada ya su solicitud por efecto del silencio administrativo, ejercitando, si así lo considerara, los recursos que en Derecho correspondan”.

En respuesta a dicha Resolución, la Secretaría General de Vivienda, Suelo, Arquitectura y del Instituto de Cartografía, mediante escrito de salida de 26 de Mayo de 2011, nos indicó que en el mes de Abril de 2011 se dieron instrucciones a todas las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda a fin de que procedieran a la resolución de las solicitudes de la subvención que nos ocupa, bien denegándolas por falta de presupuesto, bien inadmitiéndolas por presentación extemporánea, según fuera la fecha de presentación de las mismas.

Además, nos aclaraba que, efectivamente, no iba a volver a existir ninguna dotación presupuestaria para atender las ayudas que nos ocupan, por no estar consideradas en la normativa vigente y por haberse financiado ya la totalidad de los objetivos que para las mismas fueron establecidos durante todos los años de su existencia y que estas circunstancias era conocida por todas las Delegaciones Provinciales.

Por último, debe tenerse en cuenta que el artículo 2.2 del Decreto 135/2010, de 13 de Abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, señala que corresponde a los titulares de las Delegaciones Provinciales la representación ordinaria de la Consejería en su ámbito territorial de competencias, la superior dirección de los servicios dependientes de la Consejería y la programación, coordinación y ejecución de toda la actividad administrativa de la misma, así como las demás competencias establecidas en el artículo 39 de la Ley 9/2007.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de esa Delegación Provincial de dictar Resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación, según lo previsto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

RECORDATORIO 2: del deber legal de esa Delegación Provincial de cumplir los principios por los que se rige la actividad de la Administración en su relación con los ciudadanos, especialmente los principios de buena fe, confianza legítima y transparencia, además de servicio a los ciudadanos, previstos en el artículo 133 del vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía, en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, y en el artículo 3 de la Ley 9/2007, y de buena administración previsto en el artículo 5 de esta última norma autonómica y en el artículo 31 del vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía, singularmente en lo que afecta a la resolución de los asuntos en un plazo razonable, al principio de proximidad a la ciudadanía, al de obtener información veraz, todo ello en el marco de unos servicios de calidad, así establecido en el artículo 6 de la Ley 9/2007.

RECOMENDACIÓN para que, sin más dilaciones, dicte Resolución en el expediente de subvención a propietarios de viviendas libres cedidas en alquiler tramitado por el interesado en esta queja, y en el resto de expedientes que aún no hayan sido resueltos de este programa en esa Delegación Provincial, dando así cumplimiento a su deber legal previsto en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, informándonos al respecto.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/2542 dirigida a Ayuntamiento de Arcos de la Frontera (Cádiz)

ANTECEDENTES

I. La persona promotora de la queja se dirigía a esta Institución denunciando que el Ayuntamiento debía a la empresa que representaba un total de 168.500,75 euros, sin incluir intereses, correspondientes a distintos suministros provenientes desde el ejercicio 2002 y posteriores. Esta cantidad se dividiría en 114.171,22 euros, como deuda contraída, y la cantidad de 54.329 euros, que correspondería a deuda sin contraer.

Al parecer, a principios de 2009 el Ayuntamiento habría devuelto los endosos que tenían negociados por valor aproximado de 200.000€, generando unos costes que hubo de asumir la empresa.

La solución que les ofrecía el Ayuntamiento para el pago de la deuda les resultaba totalmente insatisfactoria y abusiva ante la situación en que se encontraba la empresa, pues se trataría de una cesión a través de un concierto con una entidad financiera que posibilitaba dicho pago en diez años a cambio de la apertura de una serie de plazos fijos con vencimientos mensuales. Además, las imposiciones se prorrogarían forzosamente si el Ayuntamiento se retrasara en los pagos y la empresa estaría obligada a pignorar dichas imposiciones a favor de la entidad financiera en garantía de la deuda cedida.

Denunciaba la interesada que no podía aceptar dichas condiciones porque la situación de la empresa, a la que habría contribuido el Ayuntamiento con su actitud morosa, se había visto agravada por la crisis económica.

La respuesta por parte del Ayuntamiento sería que no dispondría de dinero para atender sus deudas, pero criticaba la interesada que sí se habrían efectuado pagos de facturas más recientes de otros proveedores.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a ese Ayuntamiento (con fecha 12 de septiembre de 2010).

En este sentido, fue requerida la siguiente información:

– Justificación de las causas que motivasen la falta de pago de obligaciones reconocidas por el Ayuntamiento y de las facturas reclamadas por la parte promotora de la queja.

– información relativa a cuándo iban a ser efectivamente satisfechas las facturas pendientes de pago, teniendo en cuenta el plan de disposición de fondos de la tesorería municipal.

III. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 14 de diciembre de 2010 se registraba de entrada en la sede de este Comisionado del Parlamento de Andalucía informe evacuado por el Concejal Delegado de Hacienda en el que se señalaba lo siguiente con relación a la deuda reclamada:

– Que la deuda existente con la empresa sería de 114.171,22 euros.

– Que la cantidad de 54.329 euros correspondería a facturas de otra mercantil, que había cedido sus derechos de cobro a la empresa promotora de la queja. Al parecer, se habría advertido a la representante legal de ésta que dichas facturas se encontraban fuera de presupuesto y pendientes del correspondiente reconocimiento de deuda. Además, el Ayuntamiento no habría podido tomar razón de la cesión al existir sobre las facturas órdenes judiciales de embargo de créditos anteriores a su cesión.

– Que las facturas endosadas alcanzaban un importe de 126.649,76 euros, repartidos en varios endosos que fueron abonados en los primeros meses del ejercicio 2009.

– Que la solución ofrecida por el Ayuntamiento, referida a factorización de la deuda, habría sido inicialmente aceptada por la empresa, si bien posteriormente la habría rechazado por considerar que las condiciones económicas impuestas por la entidad bancaria eran abusivas. Posteriormente, en el mes de octubre de 2010, se habría retomado la negociación, aunque a la fecha del informe no se había llevado a cabo.

– Que no podía compartir las afirmaciones relativas a que la actitud morosa del Ayuntamiento habría provocado la situación sufrida por la empresa, pues en los últimos cinco años se había abonado la cantidad de 523.289,31 euros, pagándose, con gran esfuerzo, en los ejercicios 2008 y 2009 las cantidades de 52.140,38 y 170.363,63 euros, respectivamente. Respecto a las facturas fuera de presupuesto, el Ayuntamiento habría hecho un gran esfuerzo por reconocer e incluir en el presupuesto de 2008 las facturas no contabilizadas, que ascendían a la cantidad de 237.082,47 euros, de las que se habría abonado ese mismo año 30.029,64 euros y, en 2009, 155.429,41 euros.

– Que, en lo referente a las facturas pendientes de cobro, y teniendo en cuenta el artículo 187 del L.R.H.L. (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), el Ayuntamiento, debido a la grave situación de crisis económica en que se encontraría, tendría fijada la prioridad de pago mensual de las nóminas, por lo que no podía establecer un calendario de pago aunque buscaba soluciones financieras para proceder al pago de proveedores municipales.

IV. A la vista de esta información, con fecha 28 de diciembre de 2010, interesábamos un nuevo informe del Ayuntamiento con objeto de que se nos indicase “con la mayor aproximación posible y teniendo en cuenta el estado actual de la Tesorería municipal, cuándo se tiene previsto hacer frente al pago de las facturas pendientes de cobro”.

Asimismo, le requerimos la siguiente documentación:

– Copia del Plan de disposición de fondos que, en su caso, hubiese aprobado el Ayuntamiento.

– Relación de obligaciones reconocidas por el Ayuntamiento y pendientes de pago en la fecha actual, debidamente ordenadas por años y proveedores.

– Certificado de la Tesorería Municipal por el que se acredite que no se ha satisfecho ningún pago derivado de deudas contraídas con fecha posterior a la de formalización de la deuda con la interesada, que no corresponda a gastos de personal.

Finalmente, advertíamos al Ayuntamiento que, en caso de falta de respuesta, nos veríamos obligados a considerar que no se estaban respetando los criterios de preferencia de pagos legalmente establecidos.

V. Este requerimiento de información, a pesar del tiempo transcurrido y de haber sido reiterado hasta en dos ocasiones, no ha sido debidamente atendido.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos; que no ha resultado acreditado por la Corporación el pago efectivo de la deuda contraída con la parte promotora de la queja; y que tampoco ha sido acreditado documentalmente el estricto cumplimiento por parte de ese Ayuntamiento de lo dispuesto en los artículos 187 y 188 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De las obligaciones legales en relación con la ordenación y materialización del pago en las Entidades Locales.

El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece en su art. 186.1 que «competen al presidente de la entidad local las funciones de ordenación de pagos».

Por su parte, el art. 187 del mismo texto legal señala que «la expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso, deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores».

De igual modo, el mencionado Real Decreto Legislativo 2/2004 dedica su Capítulo V a regular el control y fiscalización de los actos de las Entidades Locales de contenido económico. Entre los preceptos contenidos en este Capítulo V merecen destacarse los siguientes:

«Art. 213. Control interno.

Se ejercerán en las entidades locales con la extensión y efectos que se determina en los artículos siguientes las funciones de control interno respecto de su gestión económica, de los organismos autónomos y de las sociedades mercantiles de ellas dependientes, en su triple acepción de función interventora, función de control financiero y función de control de eficacia».

«Art. 214. Ámbito de aplicación y modalidades de ejercicio de la función interventora.

1. La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

2. El ejercicio de la expresada función comprenderá: (...)

b. La intervención formal de la ordenación del pago.

c. La intervención material del pago. (...)»

«Art. 215. Reparos.

Si en el ejercicio de la función interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución».

«Art. 216. Efectos de los reparos.

2. Si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos:

a. cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.

b. Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

c. En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

d. Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios».

«Art. 217. Discrepancias.

1. Cuando el órgano a que afecte el reparo no esté de acuerdo con este, corresponderá al presidente de la entidad local resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva. Esta facultad no será delegable en ningún caso. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, corresponderá al Pleno la resolución de las discrepancias cuando los reparos:

a. Se basen en insuficiencia o inadecuación de crédito.

b. Se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia».

«Art. 218. Informes sobre resolución de discrepancias.

El órgano interventor elevará informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos».

Segunda.- Del cumplimiento por el Ayuntamiento de las obligaciones legales en relación con la ordenación y materialización del pago.

No habiendo obtenido respuesta alguna del Ayuntamiento a nuestro requerimiento de fecha 28 de diciembre de 2010, no hemos podido conocer si se habría aprobado el Plan de Disposición de Fondos de Tesorería, al que ha de acomodarse la expedición de órdenes de pago, tal como establece el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Por otra parte, y tal como se le había advertido, no podemos entender acreditado que por parte del Consistorio no se haya satisfecho pago alguno derivado de deudas contraídas con fecha posterior a la de formalización de la deuda objeto de la presente queja, y que no se correspondan con gastos de personal.

De confirmarse tal circunstancia, habría que concluir la existencia de una vulneración por el Consistorio del orden de preferencia de pagos establecido en el art. 187 del texto de referencia.

Finalmente, conviene indicar que la responsabilidad por tales posibles incumplimientos podría recaer en el propio Sr. Alcalde, siendo la misma extensible al titular de la Intervención Municipal en el caso de que por éste no se hubieran efectuado las oportunas notas de reparo reguladas en el art. 215 del Real Decreto Legislativo 2/2004, como correlato del ejercicio de la función fiscalizadora que le encomienda expresamente el art. 214 del citado texto legal.

Tercera.- De los principios rectores de la actuación administrativa.

De acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.Asimismo, el apartado 5 del mismo artículo establece que, en sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Por su parte, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

En concordancia con los anteriores principios que deben regir las relaciones entre la Administración y la ciudadanía, en el ámbito de la contratación administrativa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a los principios generales que se derivan de los artículos 1.288 y 1.302 del Código Civil , el de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, así como la teoría del enriquecimiento injusto.

A modo de ejemplo, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª), de 18 de junio de 2004, dictada en recurso de casación 2000/1999:

«OCTAVO.- La obligación de pago del encargo resulta procedente por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

La realidad de dicho encargo, así como la confianza despertada sobre que sería atendido (por el proceder seguido por la Administración con esos dos contratos de suministro de material divulgativo), permite apreciar los elementos que esta Sala viene destacando como delimitadores de la situación específica de enriquecimiento injusto generadora de la obligación de abono de lo ejecutado en ese contexto.

Debe recordarse al respecto lo que esta Sala ya declaró en su sentencia de 18 de julio de 2003: “El ámbito propio de la doctrina del enriquecimiento injusto (...) son las actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular.

Pero se exige algo más con el fin de que esas situaciones no sean un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa: el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”.»

En definitiva, conforme a esta jurisprudencia, lo determinante es la efectiva y adecuada realización de los trabajos, incluso irregularmente contratados. Si ésta se produjo, su precio tiene que ser satisfecho a quien los realizó.

Cuarta.- De la obligación de pago del precio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su redacción vigente a la fecha de expedición de la factura objeto de la presente queja, la Administración tiene la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La misma obligación se establecía anteriormente por el artículo 99.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN 1: Que por parte de ese Ayuntamiento se proceda, sin mayores dilaciones, a la aprobación del Plan de Disposición de Fondos de Tesorería conforme a lo estipulado en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

RECOMENDACIÓN 2: Que por parte de ese Ayuntamiento se respete escrupulosamente el orden de prioridades establecido en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, para la expedición de órdenes de pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el Plan de Disposición de Fondos de Tesorería.

RECOMENDACIÓN 3: Que por parte de la persona que ostente la responsabilidad de la intervención de fondos en ese Ayuntamiento se dé estricto cumplimiento a lo estipulado en los arts. 214, 215 y 218 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

RECOMENDACIÓN 4: Que por ese Ayuntamiento se adopten las medidas necesarias para atender, sin mas dilaciones que las legalmente estipuladas, el pago de las cantidades adeudadas a la parte promotora de la presente queja, junto con los intereses que resulten procedentes como consecuencia del retraso habido en los plazos de pago.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Recomendaciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/3378 dirigida a Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, Dirección General de Industria, Energía y Minas

ANTECEDENTES

1. A través de escritos de queja recibidos en esta Institución pudimos conocer la existencia de lo que podrían considerarse como prácticas abusivas de la Compañía Endesa en relación con los cobros realizados a particulares por las acometidas a redes eléctricas que precisan de una extensión de dicha red.

Según parece deducirse de las quejas recibidas, sistemáticamente, Endesa Distribución Eléctrica SLU, ante peticiones de nuevo suministro o ampliación del existente, niega la aplicación del art. 9.3 del Real Decreto 222/2008, obligando al solicitante a pagar la instalación de extensión y no los “derechos de extensión” que legalmente corresponderían con arreglo al precepto citado. Ello redunda en un claro beneficio para la empresa a costa de constituir un severo perjuicio para los particulares.

El solicitante, de querer contar con acometida eléctrica, no le queda otra opción que acatar las exigencias de Endesa y posteriormente iniciar un proceso de reclamación ante la Empresa y posteriormente ante la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia que, aunque finalmente pueda concluir con la estimación de su reclamación en ningún caso le resarce de los perjuicios y costes derivados de dicho proceso, sin que por otro lado dicha reclamación ocasione el menor perjuicio a la Compañía Endesa, porque aun debiendo devolver los importes reclamados, se habría financiado gratuitamente con dinero de particulares, durante todo el proceso que dure la reclamación.

2. Ante esta situación, con fecha 08.07.11 se acordó por esta Institución iniciar de oficio una queja, al amparo de lo dispuesto en el art. 10 de nuestra Ley Reguladora, procediendo a interesar informe de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía por ser dicho organismo quien tiene competencias en materia de energía cuando el asunto tratado afecta a las ocho provincias andaluzas, y por ser dicha Dirección General, junto con las respectivas Delegaciones Provinciales, quienes deben resolver las reclamaciones interpuestas por los particulares en relación con este asunto.

En el informe dirigido a la Dirección General se interesaba la siguiente información:

- número de reclamaciones recibidas desde la entrada en vigor del Real Decreto 222/2008, contra la Compañía Endesa por inaplicación de lo dispuesto en el art. 9.3 de dicho texto legal en relación con las acometidas eléctricas, especificando el resultado de la tramitación de las mismas.

- copia de las actuaciones realizadas por esa Dirección General ante la Compañía Endesa en relación con el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 9.3 del citado Real Decreto 222/2008.

- que nos indiquen si desde el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se ha recibido alguna comunicación o instrucción relacionada con el asunto que nos ocupa, aportándonos, en su caso, copia de la misma.

3.- Con fecha 25.10.11 se recibe informe de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía con el siguiente contenido:

- El número total de reclamaciones interpuestas por los usuarios es de 157 en toda Andalucía, habiéndose resuelto de forma estimatoria 86, desestimatoria 16 y encontrándose aun en trámite 53.

- Como consecuencia de las resoluciones dictadas se han presentado 45 recursos de alzada por parte de la Compañía Endesa habiéndose dictado resolución desestimatoria en 32 casos, parcialmente estimatoria en 7, resultando inadmitidos 4 recursos y estando otros 2 aun en tramitación.

- No se ha recibido instrucción alguna del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre esta cuestión.

Asimismo, se adjunta informe evacuado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía Nº 313/2010-F, titulado: “Sobre la determinación del sujeto que deberá realizar el pago de los derechos de acometida al ejecutar las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros”.

Dicho informe se centra fundamentalmente en dilucidar las posibles dudas interpretativas derivadas de la diferente regulación contenida en el Art. 9 del Real Decreto 222/2008 de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, respecto de lo dispuesto en el art. 45 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Las dudas se originan en relación con las características urbanísticas que debe reunir el suelo sobre el que se asiente la nueva extensión para que el coste de la instalación sea asumido por la empresa distribuidora.

Así, mientras el art. 45 del RD 1955/2000 exigía que dicho suelo tuviese la condición de solar, el art. 9 del RD 222/2008, únicamente menciona que dicho suelo debe ser urbanizado y con carácter previo a la necesidad del suministro eléctrico contar con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, definidos según lo establecido en el art. 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, del Suelo.

El informe del Gabinete Jurídico se centra en dilucidar la presunta controversia entre ambos preceptos, acudiendo a estos efectos a la legislación urbanística y llegando a la siguiente conclusión:

“CUARTA.- A modo de recapitulación de todo lo anterior se infiere que según el artículo 8 del Real Decreto 222/2008, la empresa distribuidora está obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias para dichos suministros, con un potencia máxima de 100 KW en baja tensión y de 250 KW en alta tensión, en suelo urbanizado consolidado, entendiendo por tal, el que cuenta con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o pueda llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento. Tales acometidas general a favor de la empresa distribuidora que las realiza unas contraprestaciones económicas, que se denominan derechos de extensión, que se regulan en el artículo 10 del Real Decreto 222/2008, entendidos como una contraprestación económica a pagar a la empresa distribuidora por el solicitante de un nuevo suministro o de la ampliación de uno ya existente, en concepto de incorporación a la red y derechos de acceso por el concepto de incorporación a la red.

En el caso de que la instalación de extensión supere la potencia máxima en alta y en baja tensión antes referidas o de que el inmueble no tenga la condición de suelo antes señalada, el solicitante deberá realizar a su costa la instalación, debiendo cederla después a la empresa distribuidora, quien responderá de la seguridad y calidad del suministro, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión.”

Por lo que se refiere al régimen retributivo de este tipo de instalaciones, el Informe del Gabinete Jurídico señala lo siguiente:

“QUINTA.- Sin perjuicio de todo lo anterior, no podemos olvidar que nos encontramos ante una norma de igual rango pero posterior en el tiempo, por lo que respecto al régimen retributivo de este tipo de instalaciones habrá que estarse al criterio de “lex posterior derogat lex anterior”, en este sentido la derogación tácita de la Disposición Derogatoria del real Decreto 222/2008, en lo que se oponga al mismo, por ejemplo en cuanto al límite de potencia en baja tensión que ahora se establece en 100 KW.

Así se infiere igualmente de un Informe de la Comisión Nacional de la Energía de 4 de diciembre de 2008, sobre la consulta realizada por una empresa en relación con la entrada en vigor de la nueva regulación sobre derechos de acometida establecida en el RD 222/2008, de 15 de febrero, cuando dice. «A juicio de la CNE, desde la entrada en vigor del Real Decreto 222/2008 resulta exigible la obligación de las empresas distribuidoras de realizar las extensiones de red necesarias para atender nuevos suministros de hasta 100 KW en baja tensión».”

CONSIDERACIONES

1. Sobre las dudas interpretativas en torno al art. 9 del Real Decreto 222/2008.

Del informe evacuado por el Gabinete Jurídico se deduce que existen dudas interpretativas derivadas de la contradicción entre lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 222/2008 de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, respecto de lo dispuesto en el art. 45 del real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

No obstante, dichas dudas han quedado claramente solventadas en el citado Informe y en las comunicaciones de la Comisión Nacional de la Energía que se mencionan en el mismo.

En este sentido, entendemos que sería muy conveniente que por esa Dirección General se dictasen unas instrucciones en las que se clarificasen de forma pormenorizada y en el sentido expuesto en el informe del gabinete Jurídico, los supuestos controvertidos sobre la aplicación de lo dispuesto en el art. 9 del real Decreto 222/2008.

Dichas instrucciones deberían ser trasladadas a la Compañía distribuidora exigiendo de la misma su estricto cumplimiento en lo sucesivo.

2. Sobre la excesiva litigiosidad en relación a la aplicación del art. 9 del Real Decreto 222/2008.

De los propios datos aportados por la Dirección General de Industria, Energía y Minas se deduce una elevada litigiosidad en relación con la aplicación de lo dispuesto en el art. 9 del Real Decreto 222/2008, que parece venir motivada por una renuencia de la compañía distribuidora a asumir las nuevas obligaciones derivadas del precepto en cuanto al costeamiento de las obras destinadas a la extensión del suministro eléctrico en los supuestos contemplados en el mismo.

A este respecto, nos parece interesante hacer notar que, como vienen acreditando las organizaciones de defensa de los derechos de consumidores y usuarios, únicamente un porcentaje muy limitado de usuarios llega a interponer reclamación contra las decisiones de las compañías suministradoras que puedan resultarse perjudiciales, ya sea por desconocimiento de sus derechos o de la forma de ejercitarlos o por simple desconfianza en el sistema de reclamaciones.

De otro lado, consideramos importante reseñar el elevado porcentaje de reclamaciones de usuarios que han sido estimadas por esa Consejería, lo que parece indicar que las razones argüidas por la Compañía distribuidora para justificar su actuación adolecen de una manifiesta falta de respaldo jurídico.

Igualmente reveladores son los datos relativos al número de recursos de alzada interpuestos por la compañía suministradora y el número de dichos recursos que han sido desestimados, por cuanto los mismos ponen de manifiesto una actitud reticente de la compañía suministradora a acatar los pronunciamientos de esa Administración y una voluntad de la misma de agotar las vías de reclamación.

Tomando en consideración todo lo anterior, cabe pensar que es muy probable que exista un número ciertamente muy elevado de usuarios que están viéndose obligados por la compañía suministradora a pagar elevadas cuantías para sufragar el coste derivado de la extensión del suministro eléctrico, pese a darse las circunstancias que con arreglo al Real Decreto 222/2008 justificarían que únicamente vinieran obligados a pagar los “derechos de extensión” determinados en dicha norma.

De este conjunto de usuarios, únicamente un reducido porcentaje estarían haciendo uso de su derecho a presentar la oportuna reclamación ante los organismos administrativos correspondientes. Asimismo, los usuarios reclamantes estarían viéndose obligados a satisfacer las cantidades irregularmente exigidas por la compañía suministradora al resultar dicho pago condición inexcusable para que pueda llevarse a cabo la acometida. Cantidades, cuya devolución no pueden exigir, junto con los intereses devengados, hasta la finalización del proceso litigioso y acudiendo para ello a un nuevo proceso de reclamación ante la compañía suministradora.

En consecuencia, puede entenderse de los datos expuestos que existiría una voluntad de la compañía distribuidora de no acatar las disposiciones contenidas en el Real Decreto 222/2008 que se estaría traduciendo en un claro perjuicio para los usuarios solicitantes de una extensión del suministro eléctrico.

A este respecto, consideramos que los datos existentes justifican sobradamente una actuación inspectora por parte de esa Dirección General en orden a comprobar si por parte de la compañía distribuidora se está aplicando correctamente la normativa vigente en relación a las solicitudes de extensión de instalaciones eléctricas en suelo urbano consolidado.

Asimismo, en caso de comprobarse la existencia de otros supuestos de aplicación indebida de dicha normativa, debería exigirse de oficio a la compañía responsable la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, junto con los intereses correspondientes.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA. Que por esa Consejería se elaboren unas instrucciones por las que clarifiquen las cuestiones controvertidas en relación a la aplicación de lo dispuesto en el art. 9 del real Decreto 222/2008 y se determinen claramente las obligaciones que debe asumir los usuarios y la compañía distribuidora.

RECOMENDACIÓN 1. Que se lleve a cabo una actuación inspectora por parte de esa Dirección General en orden a comprobar si por parte de la compañía distribuidora se está aplicando correctamente en Andalucía la normativa vigente en relación a las solicitudes de extensión de instalaciones eléctricas en suelo urbano consolidado.

RECOMENDACIÓN 2. Que en caso de comprobarse la existencia de supuestos de aplicación indebida de dicha normativa por parte de la compañía distribuidora se exija de oficio a la misma la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, junto con los intereses correspondientes.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/2468 dirigida a Ayuntamiento de Sevilla

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió de oficio esta queja al tener conocimiento, a través de los medios de comunicación, de que las instalaciones del Edificio Metrosol Parasol, en Sevilla, en aquellos momentos recientemente inaugurado, presentaba problemas de accesibilidad en algunos de sus espacios destinados al uso público.

En tal sentido, se alude a que, aun cuando el ascensor llega hasta la zona del mirador, las personas discapacitadas usuarias de sillas de ruedas solamente pueden transitar durante un reducido espacio en las cercanías del mismo, encontrándose a continuación con escalones que impiden acceder al resto de los itinerarios peatonales del mirador. Mirador que, por otra parte, cuenta con unas pasarelas destinadas al uso peatonal que, en principio, en parte de su recorrido, tampoco parecen atenerse a las pendientes establecidas en el Capítulo II, Sección 1ª del Decreto 72/1992, de 5 de Mayo, que suponemos vigente en el momento en que se aprobó la ejecución de dicho proyecto, con lo que nos encontramos que se carece de itinerarios practicables para personas con movilidad reducida que permitan acceder a la totalidad de las instalaciones.

También se señalaba en las noticias a la que tuvimos acceso que, en ese momento, el ascensor no permitía parar ni en el Mercado de Abastos, ni en la Plaza Mayor, impidiéndose su uso por las personas usuarias de sillas de ruedas.

En la respuesta que nos envió el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sevilla, nos adjuntó informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo que señala, en síntesis, que el trazado de la parte superior de las copas de los diferentes parasoles por los que transcurre condiciona su pendiente y las zonas peldañeadas, aunque las personas usuarias de sillas de ruedas sí tienen acceso a la Pasarela perimetral situada en la Plaza 3, añadiéndose que, con objeto de paliar la falta de accesibilidad que inicialmente padecía el proyecto técnico, se ha dotado al edificio de una oruga salvaescaleras que hace posible el acceso. Finalmente se aclara que sí es posible acceder en silla de ruedas en ascensor a la Plaza Mayor, al Mercado de Abastos y al Paseo Arqueológico.

CONSIDERACIONES

Pues bien, cabe concluir por tanto que el diseño de esta edificación no se ha ajustado, ni respetado en su totalidad las previsiones recogidas en la Ley 1/1999, de 31 de Marzo, de Atención a las personas con discapacidad en Andalucía, que suponemos vigente en el momento de la aprobación del correspondiente proyecto. Y es que el artículo 46 de la mencionada Ley dispone, entre otras cuestiones, que en todas actuaciones que se realicen por cualquier entidad pública o privada en materia de edificación, se garantizará a las personas afectadas por cualquier tipo de discapacidad física, la accesibilidad y utilización de los bienes y servicios de la sociedad, evitando y suprimiendo las barreras y obstáculos físicos o sensoriales que impidan o dificulten su normal desenvolvimiento...

Por su parte, el artículo 37.1.5º del Estatuto de Autonomía para Andalucía recoge, entre los principios rectores de las políticas públicas de los poderes de nuestra Comunidad Autónoma, «la autonomía y la integración social y profesional de las personas con discapacidad, de acuerdo con los principios de no discriminación, accesibilidad universal e igualdad de oportunidades ...». Ello determina que resulte injustificable que una manifestación de la arquitectura contemporánea que pretende ser una obra de referencia y cuyo proyecto de selección se efectuó a través de un concurso público, inaugurada en 2011, se diseñe y se ejecute conteniendo peldaños y rampas que impiden que las personas discapacitadas accedan sin necesidad de apoyo técnico y con autonomía a los distintos espacios de uso público de este edificio, en contradicción con lo dispuesto en el artículo 48, apartados 2 y 3, de la Ley antes citada.

La accesibilidad, según viene definida en el Decreto 293/2009, de 7 de Julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad, entre otras, en la edificación en Andalucía, es el conjunto de características de las infraestructuras, del urbanismo, los edificios, establecimientos e instalaciones, el transporte o las comunicaciones, que permiten a cualquier persona su utilización y disfrute en condiciones de seguridad y autonomía (en el mismo sentido se expresaba la normativa del Decreto 72/1992, de 5 de Mayo, por el que se aprueban las normas técnicas para la accesibilidad y la eliminación de barreras Arquitectónicas, Urbanísticas y en el Transporte en Andalucía, de posible aplicación por la fecha de selección del proyecto y adjudicación de la obra, que además en su artículo 17 establecía, al regular los itinerarios practicables, que deberían ser practicables para personas con movilidad reducida, en los edificios de las Administraciones Públicas la comunicación entre un acceso de los mismos y la totalidad de sus áreas y recintos).

Así considera esta Institución que hubiera debido ser en un edificio singular, que debe mostrar, entre otros objetivos, la capacidad de la arquitectura contemporánea de dar respuesta a las demandas y necesidades sociales, especialmente si se tiene en cuenta la naturaleza y el uso público de este bien que, lamentablemente y aunque se hayan adoptado medidas paliativas (que pudieran resultar explicables en edificaciones ya existentes), obliga a las personas usuarias de sillas de ruedas a solicitar una oruga salvaescaleras (no se considera en su respuesta la posibilidad de que sean dos o más las personas discapacitadas que soliciten el uso de este dispositivo de forma simultánea), privándolas de su derecho a desenvolverse en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos y con plena autonomía por todos los espacios de uso público de esta edificación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el artículo 37.1.5º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y de los artículos 46 y 48 de la Ley 1/1999, de 31 de Marzo, de Atención a las personas con discapacidad en Andalucía, conforme a las normas de desarrollo de la ley ya citadas.

RECOMENDACIÓN de que, en futuros proyectos o edificaciones que se aprueben o ejecuten por parte de ese Ayuntamiento, se tenga en plena consideración el concepto de accesibilidad según viene definida en el Decreto 293/2009, de 7 de Julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad, entre otras, en la edificación en Andalucía, de forma que sea posible para cualquier persona discapacitada, sea o no usuaria de silla de ruedas, la utilización y disfrute de todos sus espacios públicos en condiciones de igualdad con el resto de ciudadanos, seguridad y autonomía.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/4022 dirigida a Ayuntamiento de Albuñuelas (Granada)

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 4 de agosto de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación dirigida por un vecino de Albuñuelas a través de la cual formulaba queja por las molestias sufridas con ocasión de la celebración de las fiestas populares de dicha localidad, habida cuenta los elevados niveles de ruido generados desde una caseta de música localizada en el patio de un colegio sito a escasa distancia de su residencia.

II.- Una vez reunidos cuantos requisitos resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Albuñuelas la evacuación de informe sobre el asunto planteado.

III.- En atención a nuestra solicitud, con fecha 24 de octubre de 2011 ha sido registrado de entrada en esta Institución informe remitido por el Sr. Alcalde, a través del cual nos indica, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

- Que desde comienzos de los años 90, el lugar identificado por la parte promotora de la queja ha sido el designado por el Consistorio para acoger las fiestas patronales.

- Que en el último año no se ha presentado a través del Registro General del Ayuntamiento queja alguna relativa a molestias ocasionadas por las citadas fiestas.

- Que es cierto que en los últimos tiempos se han instalado “casetas disco” que pueden producir más molestias que la verbena, pero la ubicación actual es la mejor que puede darse, especialmente que el municipio no dispone de un recinto ferial localizado en un lugar donde nadie se vea afectado.

En base a los antecedentes descritos conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Posible colisión entre derechos

Atendiendo a la documentación obrante en la queja, el origen de las molestias referidas por la parte afectada lo constituyen los ruidos generados durante la celebración de unas fiestas patronales que cuenta con gran arraigo entre los vecinos y vecinas del municipio.

Parece ser que se trata de uno de tantos festejos celebrados en los municipios andaluces, propios de la idiosincrasia de nuestro pueblo, que representan parte de nuestro patrimonio cultural.

Es precisamente la conservación y puesta en valor de este patrimonio uno de los principios rectores de las políticas públicas que deben desarrollar los poderes de nuestra Comunidad, tal y como se prevé en el apartado primero del artículo 37 de nuestro Estatuto de Autonomía.

No obstante lo anterior, el desarrollo de este tipo de actividades festivas pude representar en muchos casos afecciones a otros derechos de la ciudadanía igualmente presentes tanto en nuestro Estatuto de Autonomía como en la propia Constitución española.

Piénsese, por ejemplo, en las lesiones que se podrían producir al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (artículos 45 CE y 28 del Estatuto de Autonomía), al derecho a la salud (artículos 43 CE y 22 del Estatuto de Autonomía) o al derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CE).

El legislador autonómico, consciente de la posibilidad de que existan supuestos de colisión entre derechos como la que se analiza en el presente expediente, ha establecido un régimen normativo que pretende garantizar el respeto de todos y cada uno de los intereses afectos, así como la minimización de los posibles riesgos que se pudiesen derivar de la celebración de este tipo de actos.

En este sentido, ha sido aprobadas normas como el Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, o el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

Considerando el arraigo que el festejo en cuestión parece tener entre la población de Albuñuelas, entendemos que con gran probabilidad el mismo se va a seguir desarrollado durante años venideros.

Por esta razón estimamos conveniente que para sucesivas convocatorias del evento sean tenidas en cuenta, por parte del Consistorio, todas y cada una de las previsiones que al respecto se contienen en nuestro ordenamiento jurídico, a los efectos de lograr que la actuación llevada a cabo cumpla estrictamente con cuantos requisitos se establecen por la norma, logrando la conjunción necesaria entre los distintos derechos afectos y minimizando los posibles riesgos que de aquélla pudiesen derivarse.

Segunda.- Requisitos procedimentales para la celebración de este tipo de actividades.

Como ha sido puesto de manifiesto en el apartado anterior, el legislador autonómico ha aprobado una norma en virtud de la cual se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario.

Se trata del Decreto 195/2007, de 26 de junio, que viene a actualizar y clarificar la legislación anteriormente vigente en la materia, fundamentalmente representada por las Órdenes de la Consejería de Gobernación de 20 de junio y de 2 de febrero de 1992, que modifica otra de 5 de marzo de 1987.

A través del mismo el legislador concreta una serie de requisitos procedimentales tendentes a garantizar cuestiones tan esenciales en la celebración de este tipo de eventos como la correcta y concreta identificación de la persona o entidad organizadora del mismo, la efectiva suscripción de un contrato de seguro de responsabilidad civil, el respeto de las debidas condiciones de seguridad, higiene, sanitarias, de accesibilidad y de confortabilidad o el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Sentado lo anterior, debemos indicar que teniendo en cuenta las definiciones de espectáculos públicos y actividades recreativas contenidas en el artículo 2 del citado Decreto, así como su ámbito de aplicación, concretado en su artículo 1, podemos concluir que el mismo resulta aplicable a futuras ediciones del acto causante de las molestias descritas por la parte promotora de la queja.

En efecto, atendiendo a la información y documentación obrante en el expediente, consideramos que se trata de una actividad recreativa de carácter ocasional, por lo que a la misma se encontraría sujeta a las previsiones contenidas específicamente en el Capítulo II del Decreto (artículos 5 a 9).

En función del lugar concreto en el que se celebre la actividad, los requisitos que deberán cumplirse por parte de la persona o entidad organizadora de la misma serán unos u otros (artículo 6), si bien, en cualquiera de los casos habrá de obtenerse una autorización administrativa para su desarrollo (artículo 7).

El órgano administrativo competente para otorgar tal autorización será (artículo 4):

- La Dirección General competente en materia de espectáculos públicos, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales cuyo desarrollo discurra por más de una provincia de la Comunidad andaluza.

- La correspondiente Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales cuyo desarrollo discurra por más de un término municipal de una provincia.

- El Ayuntamiento, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales que discurran o se desarrollen exclusivamente en un término municipal.

Teniendo en cuenta que en el presente supuesto el festejo se desarrolla exclusivamente en el término municipal de Albuñuelas, será su Ayuntamiento el competente para otorgar, en su caso, la autorización citada que además deberá contener, como mínimo, la identificación de la persona o entidad organizadora, la denominación establecida en el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para la actividad que corresponda, el período de vigencia de la autorización, el horario de apertura y cierre y el aforo permitido, siempre que pueda estimarse (artículo 7).

De este modo el Ayuntamiento, una vez examinada toda la documentación pertinente así como los informes preceptivos, que resultan vinculantes cuando tengan sentido negativo, deberá otorgar o denegar la autorización solicitada, debiendo notificarla al responsable del espectáculo o de la actividad con una antelación mínima de 5 días hábiles a la fecha de celebración del evento.

De este modo, en sucesivas ediciones del festejo celebrado en el municipio de Albuñuelas, los responsables del mismo deberán cumplir los requisitos establecidos en función de las características específicas que aquélla reúna.

Por su parte, el Consistorio deberá otorgar o denegar la autorización que le sea solicitada, en base a los criterios que han sido expuestos.

Tercero.- Requisitos en materia de ruidos.

Son numerosos los estudios realizados sobre contaminación acústica en los que se concluye que, con carácter general, en nuestra Comunidad Autónoma se superan los niveles máximos de ruido recomendados por la Organización Mundial de la Salud.

Asimismo, no son pocos los expertos que cifran como una de las principales causas de tan dudoso mérito el factor cultural y climático, que favorece “la vida en la calle”.

De igual modo conviene indicar que en nuestra particular forma de entender la celebración de los actos culturales, deportivos, religiosos o de naturaleza análoga, el ruido suele jugar un papel casi fundamental (cohetes, fuegos artificiales, utilización del claxon de vehículos, etc.)

Por ello, es lógico pensar que en la mayoría de las ocasiones, cuando se celebran eventos como el que refiere la parte promotora de la queja, se pueden producir afecciones a derechos como consecuencia de los elevados niveles de ruidos generados.

Se trata pues de conjugar los derechos afectos de tal manera que la protección de uno de ellos no suponga la anulación del otro.

La normativa autonómica en materia de contaminación acústica viene representada fundamentalmente por el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, mientras que la normativa estatal básica la constituye la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.

Pues bien, tanto en la norma autonómica, en su artículo 43.1, como en la norma estatal, en su artículo 9.1, se establece la posibilidad de dispensa del deber de cumplir con los límites máximos de emisión-inmisión de ruidos cuando se organicen actos de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga.

Se observa pues cómo el legislador ha optado por posibilitar a la Administración competente para que, atendiendo a razones de oficialidad, culturales, religiosas o de naturaleza análoga, pueda exonerar del deber de respetar los límites de emisión-inmisión de ruidos genéricamente establecidos.

Sobre la base de tales preceptos, y dado que en el presente supuesto se está ante un festejo popular con gran arraigo entre la población del municipio, entendemos que por parte del Ayuntamiento de Albuñuelas se podrían adoptar las medidas precisas para dispensar en las vías o sectores afectados y durante la realización de aquélla, los niveles señalados en las Tablas I y II del Anexo I del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

Pero, al margen tal posibilidad, el Consistorio deberá dar cumplimiento a cuantos requisitos se contemplan en la normativa citada, y en especial los previstos en los artículos 34 y 42 del Decreto 326/2003.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: De los deberes legales contenidos en los artículos 4 a 9 del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, así como de los artículos 34, 42 y 43 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: En lo sucesivo, implementar cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de evitar o, cuanto menos, minimizar al máximo la producción de molestias a los vecinos como consecuencia de la generación de elevados niveles de ruido.

RECOMENDACIÓN 2: Valorar la posibilidad y conveniencia de instar la aprobación de instrumentos normativos de carácter local, reguladores del desarrollo de actividades como la que constituye el objeto del presente expediente, a los efectos de aclarar el régimen jurídico de aplicación al efecto, estableciendo las particularidades que resultasen oportunas y admisibles teniendo en cuenta las circunstancias específicas que pudieran concurrir en el municipio.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/4574 dirigida a Ayuntamiento de La Rinconada (Sevilla)

ANTECEDENTES

El reclamante nos expone su disconformidad con una sanción de tráfico que, tras denuncia de un agente de la Guardia Civil (al que no creía competente para sancionar en el casco urbano), le había impuesto el Ayuntamiento de La Rinconada, Sevilla, pues consideraba que se estaba produciendo un abuso de autoridad del citado agente con connivencia municipal.

En concreto, nos relataba que en Mayo de 2011 y dentro del casco urbano de San José de la Rinconada, fue multado por un agente de la Guardia Civil, que le hizo entrega de un boletín de multa del Ayuntamiento de La Rinconada. El reclamante estima que dicha sanción constituye un abuso de autoridad ejercido por el agente en cuestión.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al Ayuntamiento de La Rinconada, una vez que recibimos su respuesta agradecimos, en primer lugar, su remisión y valoramos positivamente el esfuerzo y atención dedicados a su elaboración. No obstante, se formuló Resolución basada en las siguientes

CONSIDERACIONES

En primer lugar, compartimos con los informantes su afirmación de que la Administración Municipal no puede hacer caso omiso a las acciones u omisiones tipificadas como infracciones, que tanto un agente de la autoridad como un ciudadano pongan en su conocimiento, así como que, a las denuncias voluntarias de Agentes de la Guardia Civil, formuladas en vía de cumplimiento de su deber de colaboración con la Administración, como cualquier otro ciudadano en su relación con la Administración Pública, debe dárseles viabilidad y el trámite procedente.

También compartimos la afirmación de que el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante LSV), quedaría malparada si la Guardia Civil, tras apreciar una infracción de tráfico en el casco urbano, no la denunciara a la autoridad competente (el Alcalde).

Nuestra discrepancia radica en la afirmación, contenida en el último párrafo del apartado Segundo de su informe, según la cual, este tipo de denuncias de carácter voluntario formuladas por agentes de la Guardia Civil en zonas urbanas ajenas a su ámbito de competencias, se encuentran avaladas por la presunción de haber sido hechas por agentes de la autoridad. Debe entenderse que efectivamente el Alcalde, como órgano competente, a la hora de decidir la tramitación de la denuncia, valorará para tomar su decisión el hecho de que se trata de un persona experta en la materia, es decir de un agente de la autoridad por su condición de guardia civil, pero discrepamos claramente con que pueda otorgársele el valor probatorio (reconocido en el artículo 75 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), que solamente se le reconoce a las denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico. Y ello, por cuanto, en las vías urbanas, los agentes de la Guardia Civil no son los encargados de la vigilancia del tráfico, sino los agentes de la Policía Local.

En este orden de cosas, compartimos en su totalidad la reseña de la sentencia que se transcribe en su informe, singularmente cuando expone, refiriéndose a las funciones de vigilancia y control en las vías urbanas, “ pues tales competencias le corresponden a las personas que designe el Ayuntamiento, no estando la Guardia Civil encargada en este caso de velar por la seguridad del tráfico en esas vías, sin embargo nada impide que sus miembros puedan denunciar la infracción, al igual que lo puede hacer cualquier otro ciudadano que tenga conocimiento de los hechos que puedan constituir infracciones, teniendo en este caso la denuncia de la Guardia Civil igual valor que la de cualquier otro ciudadano, no concediéndosele el valor probatorio de presunción de veracidad ...”.

Así las cosas, no resulta adecuado que ese Ayuntamiento facilite los boletines de denuncia a la Guardia Civil y que los agentes de dicho cuerpo notifiquen directamente las denuncias a los ciudadanos que incurran en infracciones de tráfico, por cuanto ello induce al error en éstos últimos de que la denuncia se formula por el agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico en vías urbanas y ello no es así. Y lo que es más importante, porque el párrafo 2º del articulo 73 del Texto Articulado antes aludido dispone que la denuncia formulada por los Agentes de la autoridad encargados del servicio de vigilancia del tráfico y notificada en el acto al denunciado, constituyen el acto de iniciación del procedimiento sancionador, a todos los efectos.

Y es lo que ha ocurrido en el caso que motiva la tramitación de este expediente de queja, como en otros similares que se hayan tramitado por ese Ayuntamiento, puesto que, en todos ellos se habría iniciado el procedimiento sancionador por un agente de la Guardia Civil no competente en vías urbanas, por ser una atribución municipal. No podemos obviar que la mera denuncia entregada en el acto desencadena la posibilidad del efectuar el pago con la deducción prevista, el plazo para formular alegaciones, etc. Y esto sólo debe proceder cuando quien realiza la denuncia es un agente con competencia para ejercer las funciones de policía en el ámbito de que se trate, no cuando lo hace un particular o agente, como es el caso que nos ocupa, que no actúa investido de su autoridad.

La denuncia realizada por el agente de la Guardia Civil induce al ciudadano a entender que se ha iniciado el procedimiento sancionador por un agente competente a tal efecto, cuando ello no es así. Además, en el boletín aportado por el reclamante, aparece la firma del agente de la Guardia Civil denunciante en el casillero denominado “ firma agente denunciante”, lo que lleva a entender, de forma errónea, que tal denuncia goza del valor probatorio de las denuncias de los agentes de la Policía Local, cuando resulta que es claro que se trataría de una denuncia de carácter voluntario, equivalente a la de cualquier otro ciudadano y, por tanto, no desencadenaría tales efectos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido de lo dispuesto en los artículos 7, 73.2 y 75 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de Marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que respectivamente regulan las competencias municipales en materia de ordenación del tráfico, consideran actos de iniciación del procedimiento sancionador a las denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico y notificadas en el acto al denunciado y atribuyen valor probatorio a las denuncias de tales agentes.

RECOMENDACIÓN 1:de que, en lo sucesivo, para evitar confusiones y vicios en la tramitación del procedimiento sancionador, ese Ayuntamiento deje de entregar sus propios boletines de denuncia a los agentes de la Guardia Civil que, en todo caso, podrán presentar sus denuncias voluntarias por posibles infracciones en vías urbanas ante el Ayuntamiento a través del medio que estimen más conveniente, pero absteniéndose de notificárselas, como si de agentes de la Policía Local se tratara, directamente a los ciudadanos y firmadas por ellos.

RECOMENDACIÓN 2: de que, a través del procedimiento que resulte procedente, se deje sin efecto la sanción impuesta al reclamante, toda vez que el procedimiento sancionador no fue iniciado por la Administración municipal competente para ello.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

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