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ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de una persona que denuncia la falta de contestación de la Administración a su petición de acogimiento familiar de una menor, a la cual tenía acogida, de hecho, desde el año 2004, momento en el que abandonó su casa y se fue a vivir con ella y su familia. 

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Sevilla, la emisión de un informe en el cual la Entidad Pública reconoce disponer de datos sobre la posible situación de riesgo o desamparo de la menor desde Diciembre de 2003, posteriormente ampliados tras la remisión por parte de la Comisión de Medidas de Protección de Huelva de todas las actuaciones realizadas respecto de la menor, y ello por motivos de incompetencia territorial tras el traslado de la menor a Sevilla.

La Administración relata las diversas actuaciones desarrolladas en relación con este asunto, para concluir que la Junta de Andalucía no tiene ni ha tenido en ningún momento la tutela de la menor dado que en el expediente no obra informe alguno que justifique el inicio del procedimiento de desamparo. Y en cuanto a la posible remuneración del acogimiento, también demandado por la reclamante, se expresa que esta petición deberá ser valorada dependiendo de si fuera procedente la adopción o no de una medida de protección respecto de la menor.

CONSIDERACIONES

Se somete a nuestra supervisión la actuación del Ente Público de Protección de Menores en el caso de una menor que deja de convivir con su familia -por voluntad propia y sin el consentimiento expreso de sus progenitores- y queda al cuidado de otra familia ajena a su familia biológica, residente en otra provincia, situación que era conocida por la Administración pues la familia acogedora, lejos de consolidar con clandestinidad la guarda y custodia irregular de la niña, se persona junto con la menor en las oficinas del Servicio de Protección de Menores para comunicar tal extremo, así como para solicitar, formalmente, que se le asigne -conforme a derecho- el acogimiento familiar de la menor.

En dicha situación ha permanecido tanto la familia acogedora como la menor hasta alcanzar la mayoría de edad (cerca de 5 años) y sin que en todo este tiempo se hubiera iniciado ninguna actuación para paliar esta anomalía.

Desde nuestro punto de vista de Defensor del Menor de Andalucía consideramos que los hechos relatados constituyen elementos suficientes para la tramitación de un procedimiento de desamparo de la menor. Es así que de la documentación aportada se desprende la existencia de unos progenitores que han cesado la convivencia y que parecen desentenderse de las obligaciones que les incumben respecto de la guarda y custodia de su hija.

En esta tesitura no puede resultar más oportuna la solicitud de la familia acogedora de que quedase formalizado el acogimiento familiar que, de hecho, venían asumiendo, no resultando congruente la aparente inactividad del Ente Público de Protección que deja transcurrir 5 años sin adoptar ninguna decisión al respecto.

A mayor abundamiento, sorprende este proceder cuando se constata como se iniciaron los trámites para valorar la idoneidad de la familia para el acogimiento de la menor, obteniendo un resultado favorable, siendo así que a pesar de ello nunca se llegó a formalizar dicho acogimiento.

En este punto no podemos pasar por alto la merecida censura a los Servicios Sociales Comunitarios dependientes del Ayuntamiento de Sevilla por no llegar a contestar los informes solicitados por los servicios de protección de menores (tal hecho parece desprenderse del informe que nos ha sido remitido), pero no le va a la zaga la indolente actuación del Ente Público que sabedor de la situación ejecutó actuaciones puramente formales a sabiendas de su más que previsible escasa eficacia. Así nos encontramos con una petición de información a los Servicios Sociales Comunitarios dependientes del Ayuntamiento de Sevilla ciertamente incongruente toda vez que se requieren datos de la situación socio-familiar de la madre a sabiendas de que ésta vive en otra provincia -Huelva- aunque el domicilio concreto era desconocido. Tampoco era conocido el domicilio del padre, aunque se sospechaba -sin indicios ciertos- que pudiera residir en Sevilla.

En estas circunstancias era previsible que los Servicios Sociales Comunitarios de Sevilla pudieran aportar poca o nula información actualizada sobre la familia biológica de la niña. Una actuación diligente hubiera evitado trámites innecesarios o, pasado el tiempo sin obtener respuesta, hubiera propiciado la continuación del expediente con los datos disponibles, los cuales a nuestro juicio eran de entidad suficiente como para decidir medidas, siquiera fuera provisionales, en protección de los derechos de la menor.

Desde la perspectiva de Defensor del Menor consideramos que el Ente Público de Protección no puede escudarse en la aparente inactividad de los Servicios Sociales Comunitarios para adoptar una posición pasiva respecto del estado en que se encontraba la menor y los perjuicios que esta situación podía acarrearle, siendo además la misión fundamental del Ente Público velar por la integridad de los derechos de los menores y actuar decididamente en supuestos de dejación de los deberes parentales.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se efectúe un examen crítico de las disfunciones administrativas existentes en la tramitación del presente expediente de protección, a fin de adoptar las pertinentes medidas correctoras. A tales efectos consideramos conveniente que se revisen las actuaciones coordinadas con el Ayuntamiento de Sevilla y con los Servicios de Protección correspondientes a la provincia de Huelva.

Segunda.- Que se evalúe y se compense, conforme a los procedimientos legalmente establecidos, el posible perjuicio económico causado a la familia acogedora ante la imposibilidad de tramitar su solicitud de remuneración del acogimiento por causas imputable a la Administración.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia tras la reclamación de un ciudadano por lo que, a su juicio, constituía una discriminación como consecuencia de la aplicación de la normativa reguladora del procedimiento de admisión a los centros de atención socioeducativa dependientes de la Junta de Andalucía, y más en concreto respecto de los precios públicos establecidos para este servicio.

En este sentido nos señalaba que en Febrero de 2007 solicitó la reserva de plazas (curso 2007-2008) para sus dos hijas gemelas (una de ellas discapacitada con un grado de minusvalía del 65%) en el Centro de Atención Socio-educativa de su localidad, aportando la correspondiente documentación, entre ella copia de la última declaración del IRPF, es decir, la correspondiente a 2005 de los dos cónyuges, toda vez que en dicho ejercicio ambos estaban sujetos y obligados al pago de dicho tributo.

Llegado el momento de formalizar la matrícula, a primeros de Julio de 2007, se le comunicada las cuotas mensuales a abonar por dicho servicio, sin ninguna reducción del precio en las plazas en función del nivel de ingresos de la unidad familiar, salvo la reducción de un 30 % aplicable a la plaza de su hija discapacitada, al recaer el cálculo sobre los ingresos dimanantes de la unidad familiar correspondiente al año 2005 y no los relativos al ejercicio 2006, sustancialmente inferiores, pues como consecuencia de la grave discapacidad de una de sus hijas, la esposa se vio obligada a renunciar a su trabajo.

También indicaba que había efectuado ante la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social de Sevilla una reclamación de devolución de ingresos indebidos, que no ha sido objeto de respuesta administrativa.

CONSIDERACIONES

Es necesario recalcar el carácter educativo y no sólo asistencial de los centros de atención socioeducativa, y la importancia, a juicio de esta Institución, de la enseñanza en las edades comprendidas de los 0 a los 3 años, a pesar de que conforme a la normativa actual estas enseñanzas no revistan el carácter de obligatorias.

Por tal motivo, nuestra Institución ha venido demandando la conveniencia de que la normativa reguladora del acceso a los señalados centros donde se presta atención a los menores de 3 años, sea lo suficientemente flexible como para contemplar las posibles variaciones experimentadas por las familias en sus rentas, y no centrarse en la situación económica de un momento concreto que coincide con la renta declarada a la Administración tributaria dos años atrás, que en determinadas ocasiones no tiene relación alguna con la situación económica de la familia en la fecha de acceso de los menores a una plaza en uno de estos centros.

Nos parece una injusticia material, que no formal, que algunas familias que han visto mermados sus ingresos por avatares de la vida, deban hacer frente al precio público que se abona por la prestación de los servicios en los centros de atención socioeducativa como si siguieran disfrutando del nivel de renta que tenían dos años antes. Circunstancia que, en determinadas ocasiones, ha llevado a los padres a tomar la decisión de prescindir de estos servicios públicos por no poder hacer frente a su coste.

Este planteamiento sobre la cuestión justificó que en el año 2005 dirigiéramos a la Dirección General de Infancia y Familias una resolución a fin de que se promoviera una modificación normativa que permitiera a las familias beneficiarias de plazas en los centros de atención socioeducativa adaptar el precio que han de abonar por estos servicios a su capacidad económica. Y en respuesta, se nos vino a poner de manifiesto que se estaban revisando los porcentajes de reducción del precio público que abonan las familias por la prestación del mencionado servicio de modo que sus circunstancias económicas no supongan un obstáculo para que los niños y las niñas que tengan adjudicada una plaza en un centro de atención socioeducativa puedan asistir al mismo.

Este compromiso se materializó en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 20 de Junio de 2006 que dispone los porcentajes de reducción sobre el precio mensual de las plazas en función de la renta per cápita de la unidad familiar.

En todo caso, y con independencia de lo anterior, entendemos que la aplicación de los precios públicos establecidos para los servicios de los centros socio-educativos de Andalucía, en que los ingresos de la unidad familiar tenidos en cuenta para la fijación de la participación en el coste del servicio (pero también como requisito de acceso a las plazas), lo es en relación a las rentas percibidas y declaradas en el IRPF correspondientes al ejercicio precedente al inmediato anterior, supone una quiebra del principio de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 de la Constitución (que tiene su traslación al ámbito autonómico en el artículo 179.2 del vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007).

Este principio determina la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad, aspecto desarrollado en similares términos por el artículo 3 de la Ley General Tributaria 38/2003, de 17 de Diciembre, al establecer que la ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

Pues bien, el principio de capacidad económica quiebra en los supuestos como el que motiva la queja en el que una cuota mensual de la plaza para el curso 2007-2008 es fijada conforme a las rentas deducidas del IRPF de 2005, resultando que la capacidad económica de la unidad familiar ha sido objeto de una alteración a la baja porque la madre se ha visto obligada a abandonar su trabajo para el cuidado de las menores, una de las cuales se encuentra afectada por una discapacidad.

De este modo, aunque en la mayoría de los casos no se den, en esos periodos de tiempo, alteraciones sustanciales de los niveles de renta familiares, bien puede suceder que un alto nivel de renta en un ejercicio no se mantenga y sufra una drástica disminución a la fecha de solicitud de la plaza y dé lugar a la exclusión de la plaza solicitada por causa imputable al baremo económico establecido en la norma, o habiéndola obtenido se le fije injustamente una cuota sin reducción por este concepto en el coste. A mayor abundamiento, ante un bajo nivel de renta en un ejercicio, que posteriormente se modifica notablemente al alza, esta circunstancia favorezca la obtención de una plaza, y ello incluso con una notable bonificación en el precio de la misma.

Está claro que en estos casos extremos, probablemente minoritarios cuantitativamente considerados, con independencia de la falta de correspondencia con el principio de capacidad económica, puede llegar a producir una situación injusta a pesar de la escrupulosa aplicación de normación al respecto.

Este planteamiento no supone un cuestionamiento del sistema establecido para el acceso a la plaza y asignación de la participación en el coste, que se hace con referencia al IRPF del ejercicio inmediato anterior, con plazo de presentación vencido, (a la fecha de la solicitud) o al ejercicio precedente al inmediato anterior (probablemente a la fecha de la formalización de la matrícula, y ciertamente a las fechas de devengo de las cuotas mensuales), sino a la rigidez del sistema que no contempla la posibilidad de permitir a las familias cuyas economías se han visto sustancialmente alteradas adaptar el coste del precio público por el servicio que reciben sus hijos e hijas en los centros de atención socioeducativa a su nueva realidad económica, en definitiva, acomodar el coste a su capacidad económica real.

Resulta consecuente con la necesaria agilidad administrativa, que la gestión de las plazas de un curso (que comienza en Septiembre de cada ejercicio), se realice con la suficiente previsión, y así en el mes de Febrero viene aperturándose el plazo de solicitud de plazas, que en los meses posteriores son objeto de instrucción (con la valoración de las solicitudes y aprobación y publicación de las listas provisionales y definitivas), convocándose posteriormente a los seleccionados para la correspondiente formalización de la matrícula, proceso que en la práctica cubre el periodo Febrero-Julio, que finalmente se materializa en Septiembre con el acceso de los menores a las plazas asignadas.

Sin duda el referente de la capacidad económica forzosamente debe ir referenciado al ejercicio inmediatamente anterior, con plazo de presentación vencido, tanto para la solicitud (acceso) como para la matrícula (fijación de la cuota), aunque en este segundo supuesto es probable que el nuevo plazo de presentación no esté vencido o próximo a vencer, toda vez que el plazo de presentación del IRPF es el comprendido entre el 2 de Mayo y el 30 de Junio de cada ejercicio.

En otro orden de cosas, reflexión aparte cabe hacer respecto al alegato relativo a la falta de respuesta administrativa a los distintos escritos presentados por el interesado sobre esta cuestión. Con independencia de que los mismos tengan el carácter de meras peticiones, reclamaciones o simples requerimientos de información, lo cierto es que merecían haber sido objeto de respuesta, por así estar obligada la Administración.

El derecho a una buena administración introducido por el artículo 31 del nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo), que como “principio” se enuncia y desarrolla en los arts. 3 t) y 5 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, implica, más allá de los distintos derechos que se contienen en la norma, a dar respuesta, de la mejor manera posible, a las inquietudes que el ciudadano o la ciudadana le traslada, pues esta nueva figura del “ principio-derecho” supone una nueva concepción del derecho administrativo que, superando la visión tradicional que legitima a la Administración por el mero cumplimiento de la norma, sitúa a éste en el centro de la actuación administrativa.

En este sentido, el absoluto cerrazón administrativo a los planteamientos del interesado no cabe sino considerarlo como de mala práctica administrativa, conceptuable como, “mala administración” y por tanto, vulneradora de lo establecido en las normas anteriormente referenciadas.

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES considerando vulnerado el artículo 5 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en virtud del cual, en su relación con la ciudadanía, la Administración de la Junta de Andalucía actúa de acuerdo con el principio de buena administración, que comprende el derecho de la ciudadanía, entre otras, que los actos de la Administración sean proporcionados a sus fines; que se traten sus asuntos de manera equitativa, imparcial y objetiva; que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de proximidad a la ciudadanía; y a obtener información veraz.

RECOMENDACIÓN que previo los estudios e informes que correspondan, se proceda a la modificación de la normativa reguladora de los centros de atención socio-educativa, en orden a preservar el principio de capacidad económica en el sistema de asignación de plazas y en la participación de los usuarios en los precios públicos de estos servicios, de tal forma que la norma permita a las familias que han visto sus economías sustancialmente alteradas, tomar en consideración esta situación en el momento de presentación de la solicitud de plaza y, además, adaptar el coste del precio público por el servicio que reciben sus hijos e hijas en los centros de atención socioeducativas a la nueva realidad económica familiar.

SUGERENCIA que en cumplimiento del deber de “buena administración” se dé respuesta a los distintos planteamientos formulados por el promovente de la queja en relación al asunto que se plantea en la misma.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia tras la reclamación de una ciudadana por disconformidad con las decisiones adoptadas en el expediente de protección de la menor a quien tenía en acogimiento familiar, en la modalidad de acogimiento “simple”. Al momento de presentarnos el escrito de queja la menor tenía 15 años cumplidos y había convivido con su familia de acogida desde los 3 años de edad. A todo esto los acogedores añadían que habían promovido los trámites judiciales para su adopción y se lamentaban de los múltiples inconvenientes que se estaban encontrando derivados de la oposición tardía del padre.

También se quejaban de que durante los 12 años de acogimiento la Administración no hubiera efectuado un seguimiento de su situación ni hubiera promovido antes el procedimiento de adopción.

Tras evaluar el contenido de la queja decidimos admitirla a trámite y solicitar el correspondiente informe, en el que se indica que la resolución de desamparo data de Abril de 1996, fecha en que se constituyó también su acogimiento familiar, con el carácter de acogimiento “simple”. En Octubre de 2005 tiene entrada en la Delegación Provincial un oficio procedente de la Fiscalía de la Audiencia de Sevilla, al que se adjuntaba una comparecencia efectuada por la familia acogedora manifestando su intención de formalizar la adopción de la menor.

En adelante, el informe de la Administración narra diversas vicisitudes procesales en que se ha visto envuelto el procedimiento judicial de adopción, pero sin aportar ningún dato relativo al seguimiento efectuado desde Abril de 1996 a Octubre de 2005 (más de 9 años) sobre el acogimiento familiar de la menor, ni el porqué en todo ese tiempo no se promovió el acogimiento preadoptivo de la niña.

Por tal motivo, decidimos solicitar un nuevo informe, complementario del anterior, respecto de la labor de seguimiento efectuada durante todos esos años así como respecto del porqué no se promovió, de oficio, el cambio de la medida de acogimiento simple a acogimiento pre-adoptivo en congruencia con la información disponible sobre la evolución del acogimiento.

En respuesta, se expresa que el hecho de que inicialmente se acordara el acogimiento familiar simple se debió a que existía previsión de reinserción de la menor en su familia biológica. Por ello, desde la Entidad se realizó un seguimiento de la situación y evolución de la familia biológica, en orden a evaluar la posible reintegración de la menor en su ámbito familiar, no considerándose adecuado promover el acogimiento preadoptivo mientras no quedara suficientemente acreditada la imposibilidad de reinserción de la menor en su familia biológica. Y respecto al seguimiento, se indica que desde dicha Entidad se solicitó informe a los Servicios Sociales Comunitarios. Asimismo, es tarea propia de la Administración prestar el asesoramiento y el apoyo técnico necesario, tanto a los menores como a las familias en las que éstos se integran, para el buen desarrollo del acogimiento, informando de dicho servicio a las familias acogedoras. No existe constancia, en el caso de la interesada que aquí nos ocupa, de que haya solicitado asesoramiento u orientación al Organismo Público.

CONSIDERACIONES

Se resalta el contraste de la información facilitada por la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social con las manifestaciones de la propia interesada -familia acogedora- la cual refiere no tener ninguna noticia de la madre desde hace más de 8 años, y ello a pesar de haberse interesado por su paradero a fin de regularizar su situación. Dichas manifestaciones ponen en tela de juicio la versión de la Administración que muy escuetamente sostiene haber solicitado de los servicios sociales comunitarios información sobre la evolución de los progenitores, de cara a un posible reagrupamiento familiar.

En este punto hemos de recordar las obligaciones que incumben a la Administración desde el mismo momento en que, por ministerio de la Ley, ha de asumir la tutela de una persona menor de edad declarada en situación de desamparo. Nuestro Código Civil es pródigo en señalar obligaciones para el tutor respecto del menor sometido a su tutela, orientadas todas ellas a garantizar la integridad de sus derechos, intereses y bienestar. Y no puede resultar más contradictorio con el ejercicio de la tutela que quien ejerza esta función -en este caso la Administración- deje pasar años en una situación tan inestable cual es el acogimiento simple, sin realizar actuaciones congruentes con los fuertes lazos afectivos que la convivencia viene fraguando. Por un lado, nos encontramos con unos progenitores aparentemente despreocupados por el futuro de su hija, y por otro una convivencia estable de la niña en el seno de su familia de acogida que pasados los años ha propiciado el que se integre de tal modo que sea considerada como una hija más.

Por otro lado, la respuesta de la Administración respecto de las labores de seguimiento realizadas con la menor desde que se constituyó el acogimiento simple ha de calificarse como decepcionante pues a pesar de que en esos momentos no estuviese en vigor la reglamentación actual es de suponer que pasado un tiempo prudencial desde la constitución del acogimiento simple se hubiese solicitado de los servicios sociales dicha información (el período fijado actualmente en el artículo 27.1 del Decreto 282/2002 es de 6 meses) pero lo que en modo alguno puede admitirse es que no se insistiera en dicha actuación y que se dejaran transcurrir 9 años hasta el momento en que, no de motu propio sino a instancias de la Fiscalía, se iniciasen los trámites para un cambio en la modalidad de acogimiento hacia otra figura más estable orientada a la adopción.

El artículo 23 del Decreto 282/2002, regulador del acogimiento familiar y la adopción, refiriéndose a la figura del acogimiento simple señala taxativamente que el acogimiento familiar simple se promoverá conforme a la legislación civil cuando existiendo una situación de crisis en la familia del menor se prevea su reinserción a corto plazo en la misma, o bien, transitoriamente, mientras se acuerde una medida de carácter más estable. Ese es el sentido de esta figura, una situación provisional que si se consolida en el tiempo habrá de dar pie a otras modalidades de acogimiento más estables y por ende más beneficiosas para el menor.

Para justificar su actuación la Administración no aporta ningún dato indiciario de la recuperación de los progenitores. No consta ninguna referencia a las visitas que durante una década pudieran efectuar a su hija tanto su padre como su madre; es más, por mucho que insistió la familia de acogida no le pudieron facilitar datos sobre el paradero de la madre y respecto del padre sólo tuvieron noticias de su existencia muy al final del proceso, cuando se inicia a instancias de la Fiscalía el procedimiento de adopción y éste comparece para mostrar su discrepancia.

Tampoco puede la Administración escudarse -tal como parece deducirse de lo manifestado en el informe- en no tener constancia de que la familia hubiera solicitado asesoramiento sobre un posible cambio en su estatus de acogedores. Es a la Administración, como tutora, a quien incumbe la obligación de velar por los intereses de la menor y promover, de oficio, cuantas acciones sean necesarias en su beneficio. Lo realmente relevante de la cuestión es que la Administración habría de actuar presidida por el supremo interés de la menor, y en el presente caso parece claro que dicho interés no resultaba congruente con la situación de provisionalidad derivada del “acogimiento simple”, en clara contradicción con la permanencia durante 12 años en la misma situación.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN que se efectúe un examen de los expedientes de menores en acogimiento familiar simple pendientes de seguimiento en la Delegación Provincial de Sevilla, especialmente los casos de más de un año de antigüedad, a fin de promover otras medidas de acogimiento familiar más estables en aquellos supuestos en que fuese posible.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La queja en cuestión la presenta una pareja que dice haber mantenido estrechas relaciones con unos hermanos, menores de edad, durante 10 años. Ante la reiterada conducta negligente de los progenitores la Administración decidió declarar la situación administrativa de desamparo de los niños, asumiendo su tutela conforme a la Ley. En esta situación solicitaron a la Administración que les otorgase a ellos la guarda y custodia de los menores (solicitud de acogimiento familiar) obteniendo como respuesta una resolución en la que se les confería la guarda y custodia temporal en tanto se resolvía de forma definitiva su solicitud.

Así, entre los antecedentes de hecho de dicha resolución consta la referencia a un informe técnico en el que se valora positivamente a esta familia para el acogimiento temporal de los niños, pues aún sin ser familiares se les considera "allegados" de los menores.

Siendo esta la situación, las personas interesadas comparecían ante nosotros para manifestar su absoluta discrepancia con la decisión administrativa de revocar el acogimiento congruente con su valoración de idoneidad en sentido negativo.

Tras incoar el expediente de queja pudimos comprobar la motivación de tanto una como otra decisión administrativa, las cuales fueron adoptadas en aras del supremo interés de los menores aunque, en el presente caso, utilizando una fórmula de acogimiento familiar “ temporal” que a la postre ocasionó muchos inconvenientes.

CONSIDERACIONES

Primera.- Hemos de resaltar como la medida de acogimiento temporal se constituye al amparo del artículo 40.3 del Decreto 282/2002, sobre acogimiento familiar y adopción, el cual está previsto para supuestos de familia extensa, lo cual excluiría la posibilidad de aplicarlo a casos de familia ajena, por mucho que se les considerara amistades o allegados.

Hemos de suponer que el recurso a esta figura se hace ante la carencia de una declaración de idoneidad que permitiese constituir al menos un acogimiento simple con dicha familia ajena, y que tal decisión era la que en esos momentos podría considerarse la más beneficiosa para los niños, pues la madre no se mostraba dispuesta a entregarlos a otra familia que no fuesen sus vecinos.

Nos encontramos pues con una medida de protección que formalmente contraviene lo dispuesto en el Decreto y que materialmente, al menos a priori, resultaría ser la más congruente con el supremo interés de los menores.

Es por ello que, a pesar de la aquiescencia de los progenitores, y con la finalidad de otorgar mayores garantías a esta decisión administrativa –que hemos de insistir, era inmediatamente ejecutiva- se traslada la misma como propuesta al Juzgado de Familia, a fin de obtener el refrendo de dicha resolución en sede judicial.

Debemos señalar también como la decisión se adopta tras elaborar el personal funcionario de la propia Delegación Provincial un informe sobre la viabilidad y pertinencia de esta decisión, avalando dicho informe con entrevistas personales a los solicitantes, con una visita a su domicilio y acumulando la información disponible de los servicios sociales comunitarios.

Dicho esto, vemos como a pesar de la buena intención de la Administración el resultado a la postre no fue el pretendido, toda vez que el estudio de idoneidad de la familia dio un resultado negativo que motivó la revocación de la medida con una abierta oposición –publicitada en los medios de comunicación- por parte de la familia acogedora. Y esta valoración negativa pesa aún más si se tiene en cuenta como la situación de provisionalidad en acogimiento temporal duró aproximadamente 7 meses, periodo que puede considerarse hasta cierto punto dilatado.

También hemos de destacar que lo enrevesado de la situación ha traído consigo un daño para los menores en cuyo interés actúa la Administración, pues al desarraigo de sus progenitores han debido unir el trauma de la nueva separación de su primera familia de acogida.

En este punto, debemos traer a colación la doctrina científica más consolidada sobre los vínculos entre progenitores o cuidadores y los menores que tienen a su cargo. Según el psicólogo John Bowlby (autor de la teoría del apego), la conducta de apego se desarrolla tempranamente y se mantiene generalmente durante toda la vida, resultando por ello importante la figura del primer cuidador, generalmente la madre, ya que el tipo de relación que se establezca entre ésta y el niño o niña será determinante en el estilo de apego que desarrollará en el futuro. El apego con cada persona es único y distinto de la relación con otras personas, existiendo una fuerte resistencia a sustituir el apego fraguado en una relación. Según esta teoría los sucesivos cambios en la figura de los cuidadores pueden ser potencialmente dañinos para el menor que los sufre, manifestando trastornos conductuales o afectivos también descritos por la literatura científica.

Segunda.- Una vez efectuadas todas estas consideraciones, es preciso resaltar el margen de incertidumbre que entraña la figura del acogimiento familiar temporal, y ello por mucho que se efectúe al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.3 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre del Acogimiento Familiar y la Adopción, ya que se instituye sin contar con todas las garantías de idoneidad de la familia a quien la Administración confía la guarda y custodia de la persona menor, aún tratándose de familia extensa y en el presente caso, efectuando una interpretación muy generosa, alcanzando incluso a personas allegadas.

La unidad administrativa actuante refiere disponer de información propia y procedente de los servicios sociales comunitarios que, en principio, aportaría una garantía indiciaria de éxito en la decisión de confiar la guarda y custodia del menor a dicha familia, pero ello no debe ocultar el hecho de que se trata de una información aproximada sobre las circunstancias sociales, familiares y económicas de las personas acogedoras, sin un estudio en profundidad efectuado por equipos técnicos especializados conforme a las previsiones reglamentarias, que es precisamente en lo que consiste el procedimiento de valoración de idoneidad.

Los servicios sociales comunitarios actuantes en el ámbito de sus competencias, a petición del Ente Público de Protección de Menores, podrían aportar la información de que dispusiesen sobre la familia, ello en el caso de que las personas potenciales acogedoras fuesen usuarias de tales servicios, ya que en otro supuesto lo máximo que podrían relatar es la información obtenida por fuentes secundarias sin poder profundizar en aspectos relevantes para la decisión final.

Por su parte, el artículo 40, apartado 3º, al que antes aludimos, viene a contemplar la posibilidad de que el Ente Público de Protección de Menores (bien la Comisión Provincial de Medidas de Protección, bien la persona titular de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social) pueda acordar al inicio del expediente o en cualquier momento del mismo el acogimiento temporal de una persona menor de edad con su familia extensa. No se indica nada más en el Decreto sobre los requisitos, alcance, duración máxima y modo de constitución de dicha medida de protección; a lo sumo, tras efectuar una interpretación sistemática de dicho precepto en relación con el resto del contenido del Decreto podemos deducir la vocación de temporalidad de la medida que pendería de la constitución definitiva de cualesquiera otras de las modalidades de acogimiento, bien fuera simple, permanente o preadoptivo, y cuya nota distintiva sería precisamente la posibilidad que constituir dicho acogimiento sin necesidad de completar un proceso de valoración de la idoneidad de la persona en quien se confía la guarda y custodia del menor.

Pues bien, partiendo de esta parca regulación y poniendo el acento en esta situación de provisionalidad y en la carencia de datos concluyentes sobre el fondo de la decisión acordada, estimamos que sería preciso ahondar en su regulación y de este modo perfilar detalles de esta medida de protección especialmente lo relativo al término o plazo máximo de duración, al contenido de los documentos e informes mínimos e indispensables para su constitución, y a la necesidad de dar prioridad a la tramitación de las valoraciones de idoneidad relacionadas con estos acogimientos.

Al hilo de esta cuestión, estimamos que este sería el momento oportuno para debatir la posible inclusión en el ámbito subjetivo del acogimiento “temporal” a las personas allegadas de los menores, además de la familia extensa, lo cual evitaría cualquier tacha de irregularidad tal como

Tercera.- Estimamos que también sería beneficioso que en el curso de dicha regulación se tuviese en cuenta la conexión de esta medida de protección –acogimiento familiar temporal- con la declaración provisional de desamparo prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el desamparo, tutela y guarda administrativa. La regulación contenida en este Decreto posibilita a la Administración en supuestos de urgencia a asumir, de forma provisional, la tutela del menor en espera de la resolución definitiva del expediente de desamparo, situación que resulta muy apropiada, por su propia naturaleza temporal, para la adopción de una medida de acogimiento familiar también temporal que evite a la persona menor de edad, en aquellos supuestos en que fuese posible, su internamiento en un centro de protección, otorgando prioridad a la familia extensa, y dejando en segundo lugar los acogimientos familiares de urgencia con familia ajena.

Una vez efectuadas estas consideraciones, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se profundice en la regulación del acogimiento familiar temporal previsto en el artículo 40.3 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, del Acogimiento Familiar y la Adopción, especificando entre otras cuestiones el término o plazo máximo de duración -que habrá de ser necesariamente breve-, el contenido de los documentos e informes mínimos e indispensables para su constitución, y la prioridad en la tramitación de las valoraciones de idoneidad relacionadas con estos acogimientos.

RECOMENDACIÓN 2: Que se detalle normativamente la conexión de esta medida de protección –acogimiento familiar temporal- con la declaración provisional de desamparo prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el desamparo, tutela y guarda administrativa.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de una ciudadana que plantea su disconformidad con las medidas de protección acordadas respecto de sus hijos, con referencia al restringido régimen de visitas a los menores y la posibilidad de que le fuese restituida su guarda y custodia.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social de Cádiz un informe, en el que se alude al necesario cumplimiento de la Sentencia que para dirimir esta controversia dictó, en apelación, la Audiencia Provincial de Cádiz, la cual en resumidas cuentas venía a consolidar el acogimiento familiar permanente instaurado por la Administración al tiempo que revocaba las restricciones impuestas a las relaciones entre madre e hijos. En ejecución de dicha resolución el Juzgado estableció la posibilidad de que la madre ejerciera el derecho de visitas a sus hijos conforme lo venía haciendo con anterioridad, debiendo procurar la Administración que las visitas tuviesen lugar en un marco apto e idóneo que facilitase las relaciones entre madre e hijos, sin necesidad de desplazamientos a Cádiz, al tener tanto una como otros su residencia en Jerez de la Frontera.

Una vez trasladado el contenido de este informe para alegaciones a la interesada, ésta nos hizo patente su absoluta discrepancia con su contenido, indicando de forma contradictoria que la Administración decidió imponer un régimen de visitas más estricto que el señalado en la resolución judicial, limitando en mucho el régimen de visitas que venía disfrutando con anterioridad.

Es en este punto en el que se hace evidente la discrepancia entre madre biológica y Administración. Es así que la Junta de Andalucía somete a la madre a un estricto régimen de visitas. Según nos manifiesta la interesada, en adelante hubo de ejercer dicho derecho de forma estrictamente supervisada en un “Punto de Encuentro Familiar”, sin permitirle salir de dicho centro con sus hijos, y de forma limitada a razón de 2 horas semanales, y siempre en presencia de los profesionales de dicho servicio.

La restricción de las visitas comienza cuando la Administración decide que éstas se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de Cádiz y posteriormente, ante sus graves dificultades de desplazamiento, pasan a realizarse en un Punto de Encuentro Familiar de Jerez, de titularidad privada.

En este último recurso la situación se ve aún empeorada, y ello en consideración a sus limitadas instalaciones, con un espacio físico muy restringido para el desenvolvimiento de menores de tan corta edad, y con personal del cual la interesada llega a dudar de su experiencia y formación académica para la realización de tareas tan comprometidas de seguimiento y evaluación de la dinámica de relaciones familiares.

A la vista de las nuevas manifestaciones de la interesada, y con la finalidad de continuar la tramitación ordinaria del expediente de queja, decidimos solicitar nueva información a esa Delegación Provincial referida tanto al cumplimiento del régimen de visitas establecido por la Audiencia Provincial de Cádiz como a las características del Punto de Encuentro Familiar donde se vienen desarrollando las visitas.

En respuesta a nuestro requerimiento recibimos información relativa a la resolución de desamparo de los menores y de la constitución de su acogimiento familiar en la modalidad de “simple”. En el informe se señala que las condiciones de dicho acogimiento se remiten al posterior documento de formalización, el cual se redacta con la denominación de “acta de constitución del acogimiento familiar”. Dicho documento es suscrito por la familia acogedora (padre y madre de acogida), no así por la madre biológica, directamente afectada por las condiciones establecidas para el ejercicio de la guarda y custodia.

Respecto del régimen de visitas, en dicha acta de constitución del acogimiento familiar se señala que tendrá lugar todos los martes bajo la supervisión de la Entidad Pública y en caso de conflicto sometido a control por el órgano jurisdiccional competente.

CONSIDERACIONES

De la lectura de dicha acta de constitución se constata la carencia de firma de aceptación por parte de la persona directamente afectada, esto es, la madre biológica, la circunstancia de que se señale la hora de comienzo de las visitas (15.30 horas) pero no de su finalización, como tampoco ninguna reseña sobre la necesidad de que estas visitas fuesen tuteladas, es decir, realizadas siempre en presencia de un profesional que las supervisara, lo cual no excluiría, por razones obvias, que dichas visitas hubieran de estar controladas en cuanto a su evolución por parte de la Entidad Pública, es decir, por parte de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social no así por parte del centro donde materialmente se realizaban los encuentros entre madre e hijos.

Así pues, conforme al acta de constitución del acogimiento familiar nos encontramos con un régimen de visitas limitado a un día a la semana, a partir de la hora establecida, y efectuándose los encuentros en entre madre e hijos en el centro señalado. En la práctica, el régimen de visitas se desenvolvía con dicha cadencia, sin limitación horaria, y con buen entendimiento y consenso entre la madre y la familia de acogida.

Este régimen de visitas evoluciona por decisión unilateral de la Administración a unas condiciones mucho más restrictivas, impidiendo a la madre salir con sus hijos fuera del lugar de encuentro, obligándola a efectuar las visitas siempre en el interior del centro o en sus dependencias aledañas, supervisados los encuentros por los profesionales del centro y limitando la duración de las visitas a un par de horas a la semana. Dicha limitación de las visitas era congruente con la pretensión de la Administración de ir consolidando la integración de los niños con su familia de acogida -tránsito de la figura de acogimiento simple a acogimiento permanente- a la par que promovía una paulatina ruptura de vínculos con su madre.

Esta controversia fue analizada en apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz que parte de la desestimación de la petición de la madre de que le fuese reintegrada la guarda y custodia de los niños, consolidando la situación de acogimiento permanente, lo cual no era óbice para que respecto del régimen de visitas entre madre e hijos fuese muy proclive a su restablecimiento sin cortapisas, por lo que viene a dejar sin efecto la restricción del derecho de visitas que en la resolución administrativa se establece, debiendo cuidar la Administración de tratar debidamente el derecho de los hijos a relacionarse con su madre biológica respetando la situación planteada.

De los razonamientos efectuados por el Tribunal en su resolución, se aprecian tres aspectos que pueden considerarse fundamentales a la hora de evaluar el régimen de visitas que se viene aplicando:

1- La madre ha de aceptar que sus hijos estén integrados en su familia de acogida y por ello habrá adaptar su rol de madre a esta situación.

2- A diferencia del acogimiento preadoptivo el acogimiento permanente no tiene vocación de ruptura absoluta de vínculos con la familia biológica. La familia de acogida ha de entender que los niños tienen una madre, que los quiere y a quienes no olvida, y que conocen de su existencia y como en todo este tiempo siempre se ha interesado por ellos, acudiendo sin falta a los limitados encuentros que se le permitía.

3- El Tribunal ve positivo que la madre se relacione con sus hijos de forma asidua, en un entorno amigable, consolidando los vínculos que les unen.

A todo esto debemos unir otra consideración, cual es el hecho de que los niños tienen un nuevo hermano, de corta edad, al cual tampoco se le puede hurtar su derecho de relacionarse con sus hermanos, a quienes poco conoce pues hasta ahora también se le impide visitarlos.

Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía hemos de poner el acento en el sentido de la medida de protección en que consiste el acogimiento permanente, destinado a proveer a los menores de un entorno familiar estable, en el cual convivir, crecer y madurar como personas, lo cual no sería obstáculo para que se diera al mismo tiempo un fluido régimen de relaciones con su madre.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz no centra su argumentación en los motivos que en su día dieron origen a la declaración de desamparo, de los cuales hay signos evidentes de encontrarse superados, sino que en interés de los niños se incide especialmente en el trastorno que puede suponer para ellos regresar con su madre, para lo cual habrían de separarse del núcleo familiar en el que conviviendo de forma armoniosa y beneficiosa para ellos durante muchos años. Este hecho es el decisivo -no la persistencia de los motivos para el desamparo- para que la Audiencia Provincial determinase el mantenimiento de la medida de acogimiento preadoptivo y en esta clave es en la que se deben situar el resto de decisiones que conciernen a los menores.

Por ello es tan trascendente mantener un régimen de visitas agradable entre madre e hijos y en un entorno positivo de relaciones, porque no resulta congruente con el estado actual de la madre y con el interés de los menores el que exista una pérdida paulatina de contacto entre ambos, y tampoco tiene sentido que las relaciones entre ambos se encuentren tan encorsetadas que lleguen al punto de desnaturalizarse.

No es admisible que se someta a unos niños, en edad de juego muy enfocado a la psicomotricidad y al esparcimiento en lugares abiertos, a la obligación de acudir todas las semanas a un centro, el Punto de Encuentro Familiar, para permanecer allí, recluidos, durante dos horas, y todo esto a lo largo de varios años consecutivos. Por mucho que los niños tuviesen la expectativa de ver allí a su madre y por mucho empeño que pudiera poner ésta nos tememos que al final los encuentros resultarían aburridos para los niños que, puestos a elegir, siempre preferirían otras actividades más estimulantes.

En una visita de inspección realizada al citado Punto de Encuentro Familiar comprobamos que el recurso se ubica en los bajos de un edificio -vivienda de la portería- y su configuración arquitectónica permite a los menores, a lo sumo, actividades de dibujo y pintura en alguna de las habitaciones del inmueble. En su nivel de ocupación ordinaria difícilmente podrían darse condiciones de intimidad entre madre e hijos, además de desarrollarse las visitas siempre en presencia de profesionales del centro. El juego al aire libre, las veces en que fuese posible, se realizaría en una plaza aledaña de la comunidad de vecinos del inmueble.

Por todos los razonamientos expuestos podemos convenir con la interesada respecto de su apreciación de que los años en que viene ejerciendo el derecho de visitas a sus hijos en el referido Punto de Encuentro no se acomodan al dictado expreso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que apercibía a la Administración respecto de la necesidad de tratar debidamente el derecho de los hijos a relacionarse con su madre biológica, como tampoco al Auto que en ejecución de Sentencia dictó el Juzgado de Primera Instancia nº.3 de Cádiz, que prescribía la necesidad de que las visitas se desarrollen en un marco apto e idóneo que facilite las relaciones entre madre e hijos.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que en congruencia con lo establecido en las resoluciones judiciales dictadas por la Audiencia Provincial de Cádiz y por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz, se proceda a una ampliación progresiva del régimen de visitas de la madre a sus hijos, referido tanto a la duración como al modo en que éstas se realizan, permitiendo los contactos entre madre e hijos en el exterior y sin la presencia constante de un profesional designado por la Administración.

Segunda.- Que a dichas visitas se permita la concurrencia del hermano de ambos menores.

Tercera.- Que antes de proceder a la ampliación del régimen de visitas se instruya a ambas familias acerca de los derechos y obligaciones que conlleva la situación jurídica en que se encuentran, de la necesidad de mantener los vínculos afectivos entre madre e hijos, y del necesario acuerdo y consenso entre todas las partes para un ejercicio no conflictivo del régimen de relaciones familiares.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia tras la denuncia de unos padres que manifestaban que su hija de 3 años de edad, afectada por Síndrome de Down y de Síndrome de West, alumna de necesidades educativas especiales escolarizada en el Aula de Apoyo a la Integración de un centro concertado de Sevilla, no estaba recibiendo la atención necesaria por la falta de una persona en el centro que desempeñe las labores de monitor del centro escolar porque con los fondos que percibe de la Administración por el concierto educativo no resulta posible.

Tras admitir a trámite la queja, y dirigirnos a la Delegación Provincial, se hace constar que el artículo 117 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación señala que la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto de concierto, se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes, y a efectos de distribución de la cuantía global, el importe del módulo económico por unidad escolar se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas, no pudiendo en éstos ser inferior al que se establezca en los primeros en ninguna de las cantidades en que se diferencia el citado módulo.

Continúa señalando la Administración educativa que el artículo 17 de la Ley de Presupuestos del Estado de 2008 recoge la distribución de fondos públicos para el sostenimiento de centros concertados, de modo que el importe del módulo económico por unidad escolar, a efectos de distribución de la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados para el año 2008 es el fijado en el anexo IV de esta Ley. De esta forma, los centros concertados dispondrán de los fondos públicos señalados en el mencionado anexo IV para contratar los recursos personales complementarios necesarios para atender las necesidades educativas de sus alumnos, no siendo competencia de la Administración la asignación de un monitor de Educación Especial, como ocurriría si se tratara de un centro público. Es, por tanto, al centro en el que se encuentra escolarizada su hija, al que deben exigir la contratación de dicho monitor.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, según cabe inferir de la información que nos facilita la Delegación Provincial, las necesidades educativas de esta menor no han sido desacreditadas ni puestas en duda en ningún momento por parte de la Administración educativa, ya que en el informe únicamente se facilita la redacción textual de una serie de preceptos legales, relacionados con la dotación presupuestaria a los centros sostenidos con fondos públicos.

A mayor abundamiento, en el mencionado informe no se aporta ninguna información ni se proporciona ningún otro dato referente al fondo del asunto planteado, esto es, por un lado, la necesidad de Monitor de Educación especial para la debida atención de la hija de los interesados, así como de los demás alumnos escolarizados en la referida Aula de Apoyo a la Integración, y por otro, las posibles actuaciones realizadas, en uso de su potestad, para que el referido centro, por los mecanismos administrativos que procedan, se dote cuanto antes del profesional en cuestión.

Así pues, teniendo presente que la carencia de dicho Monitor en este Aula, y al menos para esta alumna discapacitada según manifiestan sus padres, está incidiendo negativamente en su integración y desarrollo, además de en su rendimiento académico, -extremo que no ha sido cuestionado por la Administración educativa-, ante esta situación, que evidencia la urgente necesidad de dotar al referido colegio donde se encuentra escolarizada la alumna con un monitor o monitora de Educación Especial, desde esta Institución no alcanzamos a comprender los motivos por los que no existe dicho recurso en ese centro escolar.

Si el Aula de Apoyo a la Integración está debidamente autorizada en el referido centro por la Administración competente, y si dicho profesional es necesario para la atención del alumnado allí escolarizado, no existen causas que justifiquen la falta de un Monitor en ese colegio, o cuanto menos, que la Administración educativa no haya adoptado las medidas oportunas para que se proceda a su contratación inmediata por parte de quien corresponda.

Pero es más, si se llegase a constatar que la dotación económica del concierto aprobado al centro, a la vista de estas carencias, es insuficiente para la óptima planificación, organización y sostenimiento de los recursos educativos autorizados a dicho colegio, en nuestro criterio, debería considerarse la posibilidad de llevar a cabo una revisión de la misma. Y ello con objeto de que la dotación de los recursos humanos y materiales que precisan estos alumnos sea la adecuada y necesaria a las necesidades educativas especiales que presentan.

Todo menos que este alumnado esté desatendido en sus más elemental necesidades, y que la situación existente pueda llegar a afectar a su debida escolarización e integración, como denuncian los interesados.

En consecuencia, desde nuestra perspectiva de defensa de los derechos del alumnado con necesidades educativas especiales, no podemos aceptar que la Administración educativa permita que esta alumna y el resto del alumnado que con ella se encuentren matriculados en el Aula de Apoyo a la Integración, continúen desatendidos en sus necesidades básicas de aseo personal, desplazamiento e integración como consecuencia de la falta de dotación de un Monitor de apoyo.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN que se dote a la mayor brevedad, y por el procedimiento de urgencia que se considere procedente, de un monitor de Educación Especial al Colegio para la debida atención de la alumna, escolarizada en el Aula de Apoyo a la Integración del centro, y el resto de compañeros que pudieran igualmente precisarlo, y ello con independencia de las acciones o actuaciones que, conforme a la legalidad, pueda llevar a cabo la Administración educativa para subsanar esta deficiencia, en base a la planificación que se deba realizar, habida cuenta la concesión y vigencia del régimen de Concierto Educativo a dicho centro escolar.

RESULTADO

El problema suscitado en la queja encontró solución favorable

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia de oficio por la Institución tras comprobar que el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía N° 196, de 1 de Octubre de 2008, publica la Resolución de 15 de Septiembre de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación, por la que se notifican las resoluciones adoptadas por el Viceconsejero de Educación en los recursos sobre solicitud de objeción de conciencia en relación con la asignatura Educación para la Ciudadanía y Derechos Humanos, donde se contienen datos personales de los promoventes y de las personas menores de edad representadas.

Tras iniciar la investigación, la Consejería de Educación indica que en ningún caso se ha pretendido menoscabar ni lesionar ningún derecho de los menores que figuran en la Resolución. Ni ha existido intencionalidad alguna por parte de esta Administración Educativa, ofreciendo una serie de fundamentos en los que se justifica las actuaciones desarrolladas en este caso.

Así, el informe comienza señalando la legalidad de las notificaciones practicadas en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habida cuenta del desconocimiento, -por no haberlo hecho constar las personas reclamantes-, del domicilio donde practicar las notificaciones o, en su caso, ante la imposibilidad de practicar éstas tras dos intentos.

Por otra parte, el informe señala que en orden a evitar hipotéticas lesiones de derechos e intereses legítimos, la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía se ha limitado a una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde las personas interesadas pueden comparecer, constituyendo dicha actuación el cumplimiento de la legalidad establecida.

La segunda cuestión que se analiza va referida a la supuesta vulneración de algún derecho de las personas menores por su identificación mediante el nombre y apellidos en las notificaciones publicadas. A tal efecto, se indica por la Administración a modo de resumen, que ni la Constitución ni la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, concretan en que consiste el concepto de intimidad personal y familiar, por lo que ha sido la Jurisprudencia constitucional la encargada de perfilar este concepto indeterminado.

Además, se alude por la Consejería a que, conforme a la Ley Orgánica 1/1982, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen será protegido frente a toda intromisión ilegítima, siendo consideradas como tales todas aquellas recogidas en el artículo 7 de dicha Ley, de cuyo análisis se infiere, a criterio de la Administración educativa, que la publicación por la que se identifica a determinadas personas no constituye ninguna intromisión ilegitima en la intimidad personal o familiar de las mismas.

A mayor abundamiento, señala el informe que la Ley excluye de las intromisiones ilegítimas aquellas actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley. Sobre esta base y conforme a determinados pronunciamientos del Tribunal Constitucional que expresamente se citan, se concluye que el derecho a la intimidad está limitado, aparte de por otros derechos fundamentales, por la finalidad de preservar otros bienes constitucionalmente protegidos.

Así las cosas, la Administración considera que la publicación por la que se notifica la resolución dictada en un procedimiento en el que se identifica por su nombre a las personas interesadas, abstracción hecha por el momento de que dicha persona sea o no menor de edad, no constituye ninguna intromisión ilegitima en la intimidad personal o familiar de los mismos, máxime cuando se trata de un procedimiento iniciado a instancia de los propios interesados y de actuaciones realizadas para garantizar el conocimiento de la resolución.

Y por lo que se refiere al derecho a la intimidad, el informe señala que no viene configurado como un derecho absoluto, ni un derecho que en todo caso ampare un anonimato total, según determina el Tribunal Constitucional. Y en el caso de las personas menores de edad aunque su protección ha de ser más rigurosa, no quiere decir que tenga un carácter absoluto y sin delimitación alguna, como señala la propia Fiscalía General del Estado en la Instrucción 2/2006, de 15 de Marzo, para la protección del derecho al honor, Intimidad y propia imagen de los menores.

Para concluir se alude a que el uso del nombre del menor en la publicación oficial no se ha hecho de forma gratuita, sino que ha venido determinado por considerar necesario identificar un procedimiento incoado precisamente para resolver una solicitud que afecta al mismo como alumno de Enseñanza Secundaria.

CONSIDERACIONES

Respecto de las cuestiones procedimentales, la Institución muestra su desacuerdo con la fundamentación jurídica ofrecida por la Consejería referente al artículo 59 apartado 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que intentada la notificación personal a los recurrentes en los domicilios ha resultado infructuosa. El referido precepto dispone que cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

No obstante lo anterior, atendiendo al texto de la Resolución, las notificaciones intentadas por la Administración autonómica no han sido rechazadas por las personas interesadas, sino que las mismas han resultado infructuosas, a pesar de haber sido dirigidas a los domicilios que constan en los respectivos expedientes administrativos. Esta conclusión es la que cabe deducir también de la documentación aportada por la Consejería en su informe, donde se comprueba que las notificaciones fueron practicadas en los domicilios señalados pero no fue posible que llegara a conocimiento de la persona destinataria al encontrarse ausente o ser la dirección incorrecta, pero en ningún caso se justifica los rechazos de las personas destinatarias a recibir las notificaciones.

Entendemos, por tanto, que en la resolución objeto de análisis podría haberse cometido un error material, toda vez que el precepto señalado no hace referencia a la situación fáctica descrita. Por el contrario, en el criterio de esta Institución, dicha situación se corresponde con la descrita por el legislador en el apartado quinto del articulo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este articulo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

Respecto a la fórmula empleada por la Administración para notificar los actos administrativos que se cuestionan, el artículo 61 de la citada norma procedimental, posibilita al órgano competente, si aprecia que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, a limitarse a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido integro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento.

En este sentido entendemos que, dada la especial sensibilidad y trascendencia social del asunto que se notificaba, hubiese resultado perfectamente ajustado a derecho y procedente la supresión de cualquier información que pudiera plantear dudas sobre la posibilidad de lesionar el derecho a la intimidad de las personas afectadas. Así hubiese sido suficiente identificar a las personas reclamantes y a las personas menores representadas con las iniciales de su nombre y apellidos.

Pero con todo, en nuestra condición de Institución garante de los derechos y libertades de la infancia y adolescencia, es la posible vulneración del derecho a la intimidad de las personas menores que aparecen identificadas con nombre y apellidos en la Resolución que se publica en el Boletín Oficial la cuestión que más preocupa a esta Defensoría.

Nuestro ordenamiento jurídico cuenta, para la protección de los derechos de las personas menores de edad, con un amplio abanico de disposiciones que consagran, desde los más elevados y solemnes textos, el compromiso de los poderes públicos en su respeto y efectividad, y ello sobre la base de que es necesario una especial tutela para permitir el desarrollo de su personalidad y para que puedan ejercer con plenitud sus derechos en el futuro. La necesidad de velar por el desarrollo integral de las personas menores de edad, como sujetos en tránsito hacia la plena madurez, constituye, en definitiva, la razón que justifica que el ordenamiento le otorgue una protección de especial intensidad.

Así las cosas, el interés superior de la persona menor debe ser el principio inspirador de todas las actuaciones con ella relacionadas, debiendo prevalecer sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir. Es por ello que los derechos al honor, a la intimidad, o a la propia imagen de niños y niñas gozan de una especial protección según contemplan las normas internacionales y nacionales. No podemos dejar pasar por alto que cuando se produce un ataque a alguno de los derechos mencionados y el sujeto pasivo es una persona menor, no sólo se lesiona el honor, la intimidad o la propia imagen, sino que estas acciones pueden perturbar su correcto desarrollo físico, mental y moral y, a la postre, interferir en su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En el ámbito internacional, este reconocimiento de una protección especifica a los derechos de la infancia y adolescencia se asume en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por el Estado Español en Noviembre de 1990. En este instrumento se reconoce la primacía del interés superior de la persona menor y se prohíben las intromisiones en su intimidad al declarar que ningún niño o niña será objeto de ingerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra y a su reputación.

También la Carta Europea de los Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92 de 8 de Julio de 1992) declara que niño y niña tienen derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intromisiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor.

Por su parte, nuestra Constitución, en el Capitulo III del Titulo I, bajo la denominación genérica de "Principios rectores de la política social y económica", incluye como primer articulo el 39, relativo a la protección de la familia. En los cuatro párrafos de este precepto encontramos incluidos, por una parte, la encomienda a los poderes públicos de "protección social, económica y jurídica de la familia", a continuación idéntico mandato respecto de los hijos: al disponer que los poderes públicos aseguraran la protección integral de los hijos junto con derechos esenciales como el de igualdad de los hijos ante la Ley; así como deberes, los de los padres respecto a los hijos; y por último, una cláusula de cierre por la cual se garantiza a niños y niñas la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, entre ellos la citada Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Los derechos de las personas menores de edad se contemplan a lo largo de todo el texto constitucional, ya que como ciudadanos y ciudadanas se les hacen extensibles los derechos fundamentales reconocidos para la ciudadanía, con independencia de su edad, destacándose además algunos artículos que hacen referencia a situaciones relacionadas con la protección a la infancia, como son el artículo 20, en relación a la limitación de la libertad de expresión para proteger a la infancia, y el artículo 27 que establece el derecho a la educación.

El desarrollo de estas previsiones constitucionales en materia de protección de menores se materializó en la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, la llamada "Ley de Adopción", que regula distintas formas de protección de menores, así como los procedimientos y requisitos para su aplicación. En esa Ley destaca la primacía que se otorga al interés del menor frente a cualquier otro interés legitimo en la adopción de medidas protectoras, así como las facultades que se otorgan a los organismos del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, a las que, con arreglo a las leyes, corresponda en el territorio respectivo la protección de menores en la aplicación y constitución de los distintos instrumentos de protección.

A estas disposiciones legales se añade la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, la cual, además de incidir de forma especifica en algunos de los derechos de la infancia reconocidos en las normas internacionales, como el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (articulo 4), contiene una auténtica cláusula general para la defensa de la intimidad en el ámbito de protección de menores al establecer que las autoridades y las personas que por su profesión o función conozcan el caso actuarán con la debida reserva. En las actuaciones se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor.

La especial sensibilidad que los poderes públicos están obligados a observar en la protección de los derechos de las personas menores ha llevado a la mayoría de los legisladores autonómicos a promulgar sus propias normas generadoras de obligaciones para las respectivas Administraciones autonómicas. En el ámbito de Andalucía, el hito legislativo en esta materia lo constituye la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y Atención al Menor, que ha marcado un acontecimiento sustancial en las nuevas políticas en materia de protección de menores que la Junta de Andalucía se compromete a establecer con la sociedad y con la infancia andaluza. En este sentido, el articulo 6 de la Ley mencionada dispone que la Administración de la Junta de Andalucía protegerá el honor, la intimidad y la propia imagen de los menores frente a intromisiones ilegitimas y, en particular, las que pudieran producirse a través de los medios de comunicación social y sistemas informáticos de uso general o cualesquiera otros derivados de la aplicación de las nuevas tecnologías, así como todas aquellas que se determinen reglamentariamente.

Por su parte, la Jurisprudencia ha asumido el criterio rector de que si bien todas las personas tienen derecho a ser respetadas en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, las personas menores lo tienen de una manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define y por tratarse de seres en proceso de formación, más vulnerables, consiguientemente, ante los ataques a sus derechos.

En este sentido, es importante traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional n° 134/1999, de 15 de Julio, que señala que el derecho a la intimidad es una garantía al derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan que somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. El derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Este pronunciamiento judicial extienden el derecho a la intimidad de las personas menores también a manifestaciones del ámbito familiar que les afecten aunque no se refieran de modo especifico a ellas. así, el Tribunal declara que el derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personas con las que guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vinculo familiar, inciden en la propia esfera de las personalidad del individuo de los que los derechos del artículo 18 de la Constitución protegen.

Pero con todo, y sin entrar a valorar la naturaleza de parte de los datos que contiene la Resolución objeto de análisis, lo que no cabe lugar a dudas, como acertadamente reconoce la Administración educativa, es la especial sensibilidad del tema que nos ocupa y la trascendencia social que el mismo ha tenido en los últimos meses. Prácticamente a diario los medios de comunicación se vienen haciendo eco de las reclamaciones de algunos padres y madres que cuestionan la impartición de la asignatura y de la respuesta de la Administración educativa.

Precisamente la trascendencia social del asunto justifica por si sola el hecho de que la Administración haya debido poner una especial atención, diligencia y celo en este asunto, absteniéndose en publicar el nombre de niños y niñas cuyos padres han solicitado que no se imparta la asignatura a sus hijos e hijas. Es un hecho que con esa publicación se ha señalado a un grupo de personas menores cuyos padres o representantes forman parte de los ciudadanos y ciudadanas que han optado por seguir una línea de actuación respecto a la asignatura de referencia.

Por otro lado, en modo alguno compartimos el criterio de la Administración educativa referente a la necesidad de proteger otros bienes constitucionales prevalentes a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas menores. En este sentido es necesario insistir en que, conforme a las normas internacionales y nacionales ya señaladas en el presente escrito y que han sido convenientemente analizadas, el interés superior de las personas menores afectadas por el asunto sometido a consideración debe prevalecer sobre cualquier otro interés legitimo, incluido la práctica de las notificaciones en el procedimiento administrativo iniciado por padres, madres, y representantes legales del alumnado respecto de la solicitud de objeción de conciencia para una asignatura determinada.

Por todo lo señalado, debemos concluir que la publicación de la Resolución objeto de análisis en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía donde se contienen los datos de carácter personal (nombre y apellidos) de determinadas personas menores de edad supone una vulneración del derecho a su intimidad contraria a la especial protección de que deben ser objeto este colectivo y que resultan especialmente obligados los poderes públicos.

Finalmente, procede ahora analizar la adecuación de parte de la información contenida en la Resolución objeto de debate a la normativa sobre Protección de Datos.

Para ello, debemos indicar que según lo previsto en la letra a) del articulo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de Datos de carácter Personal, por dato de carácter personal hay que entender toda información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Tal definición ha sido completada por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal, cuando en la letra f) del articulo 5 dispone que se entenderá por dato de carácter personal cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

Por su parte, la Agenda Española de Protección de Datos ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre determinados supuestos que guardan cierta similitud con el asunto que motiva la queja. En el primero de ellos se permite concluir que la inexistencia de infracción de la normativa de protección de datos se produjo porque la notificación a través de la publicación en tablón de edictos del Ayuntamiento y en el Boletín Oficial de la Provincia resultaba procedente según las normas de procedimiento aplicables, y porque en la misma no se ofreció la información que se consideraba sensible (sanción impuesta e infracción cometida). A sensu contrario, en el supuesto en que la publicación en el tablón de edictos y en el Boletín Oficial no hubiese resultado procedimental procedente o que se hubiese ofrecido a través de la misma información sensible concerniente al afectado, cabría colegir la existencia de infracción de la normativa de protección de datos. Y es precisamente esto lo que la Agencia Española de Protección de Datos entendió que ocurría en otro supuesto resuelto a través de la resolución R/01239/2007.

Con estos antecedentes, en el criterio de esta Defensoría, la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de la Resolución que se analiza supone una vulneración del articulo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter Personal.

RESOLUCIÓN

Primera.- Recordatorio del deber legal de los siguientes preceptos:

A) Del articulo 61 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, que posibilita al órgano competente, si aprecia que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, a limitarse a publicaren el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, sin necesidad de facilitar los datos identificativos de las personas interesadas.

B) De la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, de la Carta Europea de los Derechos del Niño, del articulo 39 de la Constitución española, de la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre, de Adopción, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y Atención al Menor de Andalucía que contemplan una especial protección de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas menores de edad y que proclaman el principio de supremacía del interés superior de la persona menor de edad sobre cualquier otro interés legitimo.

C) Del deber de secreto regulado a través del articulo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de Carácter Personal.

Segunda.- Recomendación que de modo inmediato se dicten las instrucciones oportunas y se adopten las medidas necesarias por la Consejería de Educación para impedir que en futuras actuaciones realizadas por la Administración educativa se identifiquen a las personas menores de edad con nombres y apellidos en aquellas resoluciones que, atendiendo a las normas procedimentales, deban ser objeto de publicación en los Boletines Oficiales que correspondan.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz