La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Queja número 22/6407

Se recibía en esta Institución escrito de una vecina de San Fernando (Cádiz) mediante el cual exponía la problemática que generaba en la zona donde residía, Barriada Villarrubí, la que consideraba una “situación de total irregularidad, mantenimiento y control de las instalaciones deportivas por parte del Ayuntamiento, consistentes en una cancha de baloncesto y su uso como campo de fútbol sala, que existen en el centro de esta barriada (…) y que desde hace tiempo vienen causando multitud de problemas a los vecinos (…)”.

Esta problemática consistía, por un lado, en que las pistas: “se encuentran a muy poca distancia de los edificios, menos de 10 metros en sus laterales, y dado que no cuentan con un vallado adecuado en altura y en perímetro, los balones han causado multitud de daños y estropicios en cristales, mosquiteras y aparatos climatizadores, pues a menudo se utilizan los muros, puertas metálicas y cancelas de los edificios como porterías de fútbol improvisadas, así como ya jugando fuera de la misma zona de pista al congregarse una cantidad de grupos atraídos por la facilidad de acceso y uso sin horarios”.

Otra segunda problemática era que: “al estar estas instalaciones entre dos edificios de altura, se produce un efecto sonoro que magnifica el ruido de los balonazos, el rebote de balón de baloncesto y los gritos de los juegos que se escuchan en el interior de las viviendas constantemente. También utilizan esta pista puntualmente para otros tipos de deportes como rugby, béisbol y tenis entre otros”.

Estas problemáticas se agravaban, decía: “al no tener cerramiento como otras instalaciones municipales con horarios de uso y cierre que permita el descanso para los vecinos, como las situadas en el cementerio, dándose la circunstancia de estar soportando su uso desde la mañana, de tarde en horas de descanso y hasta altas horas de la noche, dos o tres de la madrugada, viéndonos obligados a dar aviso a Policía Municipal para su intervención”.

En otro orden de cosas, también denunciaba esta vecina que: “se suceden episodios de maltrato a los árboles cuando se les quedan los balones en las crucetas de los mismos y se dedican a tirar piedras para intentar bajarlos, ocasionando desperfectos y a veces golpeando las ventanas”.

Todos estos problemas, según se denunciaba, se agravaban durante los meses de verano por la gran afluencia de grupos para utilizar esta instalación, y se había puesto en conocimiento del Ayuntamiento mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2022, que hasta el momento de acudir a esta Institución no había tenido respuesta, ni tampoco se había adoptado medida alguna en el sentido de lo solicitado. En concreto, en dicho escrito se pedía expresamente: “el cerramiento perimetral y en altura de la pista para la protección de los vecinos, así como un horario razonable de uso de las mismas para garantizar el disfrute y el descanso de ambas partes. Se solicita, además, la instalación visible de cartelería para indicar la prohibición de juegos de cualquier tipo de pelotas fuera de la zona habilitada para ello”.

Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de San Fernando, que en respuesta nos informó en los siguientes términos sobre las medidas propuestas para solucionar la problemática existente en el uso de las instalaciones deportivas objeto de queja:

1. En los próximos días y en un plazo no superior a dos semanas se van a instalar carteles en las inmediaciones de la pista estableciendo los horarios de uso de la misma.

2. Se está elaborando memoria valorada para ampliar el cerramiento que limite la salida de balones al exterior, y una vez se disponga de la misma, proceder a la contratación de la ejecución de los trabajos.”

Por otra parte, la promotora de la queja nos informó con posterioridad de la puesta en marcha de las medidas anunciadas por el Ayuntamiento en su informe de respuesta, por lo que entendimos que el problema de fondo, en lo esencial, se había solucionado y procedimos al cierre del expediente de queja.

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 23/9156 dirigida a Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda, Dirección General de Movilidad y Transportes, Ayuntamientos de mas de 50,000 habitantes

La Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, dando respuesta a los compromisos internacionales y europeos adquiridos por España, pone en el centro de la acción política la lucha contra el cambio climático y la transición energética, como vector clave de la economía y la sociedad para construir el futuro y generar nuevas oportunidades socioeconómicas.

En este nuevo marco institucional, la protección de la atmósfera y la acción climática confluyen en un objetivo común, garantizando la coordinación de las políticas sectoriales, entre las que ocupan un lugar muy destacado las políticas de movilidad sostenible.

En su artículo 14.3, establece que los municipios españoles de más de 50.000 habitantes, los territorios insulares y los municipios de más de 20.000 habitantes, cuando se superen los valores límite de los contaminantes regulados en el Real Decreto 102/2011, de 28 de enero, relativo a la mejora de la calidad del aire, deberán adoptar, antes de 2023, planes de movilidad urbana sostenible que introduzcan medidas de mitigación, que reduzcan las emisiones derivadas de la movilidad incluyendo, al menos, entre otras, el establecimiento de Zonas de Bajas Emisiones (en adelante, ZBE).

El establecimiento de estas ZBE es pues una obligación legal que posibilita la aplicación de medidas incluidas en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (en adelante,PNIEC) y el Programa Nacional de Control de la Contaminación Atmosférica en (adelante,PNCCA), y de los compromisos adquiridos mediante la Declaración de Emergencia Climática.

La Ley 7/2021, de 20 de mayo, prevé el establecimiento de zonas de bajas emisiones con el fin de mejorar la calidad del aire y mitigar las emisiones de gases de efecto invernadero.

Para la consecución de dichas mejoras en la calidad del aire y la mitigación del cambio climático, es necesario, en consonancia con lo dispuesto en el preámbulo de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, fijar objetivos concretos y cuantificables, que puedan ser convenientemente monitorizados y evaluados. El establecimiento de estas ZBE, en las que se prevé la limitación del acceso, la circulación y el estacionamiento a los vehículos más contaminantes, contribuirá al cumplimiento de los objetivos en materia de calidad del aire y cambio climático, además de favorecer la mejora de la calidad acústica.

Para facilitar el desarrollo de las ZBE, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ha elaborado unas «Directrices para la creación de zonas de bajas emisiones», presentadas en noviembre de 2021. Estas directrices, elaboradas con la colaboración de la Federación Española de Municipios y Provincias, se han convertido en el documento guía básico para el desarrollo de las ZBE, por parte de las entidades locales.

En materia de financiación, se aprobó la Orden TMA/892/2021, de 17 de agosto, por la que se aprueban las bases reguladoras para el Programa de ayudas a municipios para la implantación de ZBE y la transformación digital y sostenible del transporte urbano, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (en adelante, PRTR), correspondiente al ejercicio 2021.

A través de dicho programa, se instrumenta el Plan de choque de movilidad sostenible, segura y conectada en entornos urbanos y metropolitanos como parte de la inversión 1 de la componente 1 del PRTR, aprobado por la Comisión Europa el 16 de junio de 2021 y por el Gobierno de España el 13 de julio de 2021.

La implantación de ZBE ofrece una gran oportunidad para favorecer la capacidad de adaptación urbana a los impactos del cambio climático, a través de intervenciones en el espacio físico liberado del uso circulatorio que ayuden a combatir el efecto de isla de calor, mejoren la permeabilidad del suelo y favorezcan la «renaturalización», la conectividad natural y la mejora de la biodiversidad urbana. Todo ello de acuerdo con las sugerencias incorporadas en las citadas «Directrices para la creación de zonas de bajas emisiones» y teniendo en cuenta que, tal y como han puesto de manifiesto las sentencias emitidas por los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Cataluña sobre las ZBE establecidas en España hasta la fecha, el procedimiento de declaración y regulación de las ZBE debe cumplir las exigencias de transparencia de datos, participación, debate público, motivación y análisis de proporcionalidad y de alternativas, así como incluir un análisis adecuado de los impactos económicos, sociales, sobre el mercado y la competencia, de costes y beneficios y de cargas administrativas, debiendo quedar constancia de todo ello en los correspondientes expedientes.

La contaminación atmosférica continúa siendo motivo de seria preocupación en España y en el resto de Europa, y aún existen niveles de contaminación con efectos adversos muy significativos para el medio ambiente y la salud humana, particularmente en los núcleos urbanos.

Conforme al reciente Eurobarómetro especial sobre las actitudes de los europeos frente a la calidad del aire, publicado el 24 de octubre de 2022, una gran mayoría de los encuestados (63 % en España, 67 % en el total de la UE) que conocen las normas de calidad del aire de la UE considera que éstas deben reforzarse. A tal fin, los ciudadanos de la UE consideran que la segunda medida más eficaz, después de aplicar controles de contaminación más estrictos a las actividades industriales y de producción energética, es promover los medios de transporte con niveles bajos de emisiones, tales como caminar, ir en bici, usar el transporte público o compartir coches de bajas emisiones.

Según los últimos datos facilitados por la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), nueve de cada diez personas en el mundo respiran aire altamente contaminado.

Por su parte, la Agencia Europea de Medio Ambiente (en adelante, AEMA) estima en más de 20.000 las muertes prematuras en España al año, a causa de la mala calidad del aire atribuibles a los niveles de óxidos de nitrógeno (NOx), ozono (O3) y partículas en suspensión inferiores a 2,5 µm (PM2.5).

En España, casi todas las capitales de provincia presentan datos de calidad del aire que incumplen valores guía de las Directrices sobre calidad del aire de la OMS.

El transporte por carretera genera el 27 % de las emisiones de gases de efecto invernadero de España. Por ello, el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (en adelante, PNIEC) señala que la principal fuerza motriz impulsora de la «descarbonización» del sector de la movilidad-transporte será un cambio modal que afectará al 35 % de los pasajeros-kilómetro que hoy día se realizan en vehículos convencionales de combustión. Para lograrlo, se prevé que a partir de 2023 se extienda a todas las ciudades de más de 50.000 habitantes la delimitación de Zonas de Bajas Emisiones (en adelante, ZBE) con acceso limitado a los vehículos con más emisores y contaminantes, medidas en las que serán claves las administraciones autonómicas y locales.

La medida pretende reducir el uso del vehículo privado, de manera que conforme al PNIEC, se considera factible la reducción de los tráficos de pasajeros (pasajeros-km) en entornos urbanos en un 35 % hasta 2030 y de los tráficos interurbanos del orden de un 1,5 % anual.

El teletrabajo, el vehículo compartido, el uso de la bicicleta y del transporte público colectivo posibilitarán el cumplimiento de estos objetivos, siendo de gran importancia posibilitar una financiación adecuada del transporte público que permita mejorar la calidad y el servicio, atraer más usuarios y, de esta manera, contribuir a la mejora de la calidad del aire de los entornos urbanos.

En definitiva, el PNIEC apuesta, en ese sentido, por el cambio modal, la reducción de los tráficos, el uso del transporte público colectivo, la movilidad sostenible y la electrificación en lo que a los consumos energéticos del sector del transporte se refiere. De todo lo anterior resulta manifiesta la importancia cuantitativa de los objetivos de «descarbonización» del transporte y la movilidad, y específicamente de la parte que de tal «descarbonización» corresponde al cambio modal, siendo la principal fuerza motriz impulsora del mismo el establecimiento, a partir de 2023.

Por otro lado, la contaminación acústica supone uno de los principales problemas ambientales en España. La importancia del ruido como problema ambiental y de salud es igualmente subrayada en documentos como las directrices sobre ruido ambiental para la región europea, publicadas en 2018 por la Oficina Regional para Europa de la OMS, el Plan de acción de la Unión Europea denominado «Contaminación cero para el aire, el agua y el suelo», publicado en mayo de 2021, o el informe sobre el ruido ambiental en Europa, publicado en enero de 2020 por la AEMA, el cual estima que se producen en Europa 12.000 muertes prematuras al año por exposición continuada al ruido ambiental.

Diferentes formas de contaminación, como la contaminación acústica y la contaminación atmosférica, están causadas, en numerosas ocasiones, por una misma fuente que, especialmente en las ciudades, suele ser atribuible al tráfico rodado.

Las ZBE deberán contribuir a mejorar la calidad del aire y mitigar el cambio climático, resultando en una mejora de la salud de la ciudadanía y la calidad de vida urbana, impulsando una movilidad más sostenible e inclusiva con menor impacto en la calidad del medio ambiente sonoro, fomentando la movilidad activa y la recuperación del espacio público y promoviendo la mejora de la seguridad vial y la pacificación del tráfico.

De igual manera, incluyen posibles actuaciones adicionales más allá de los requisitos mínimos relativos a la movilidad urbana, que se podrán tener en cuenta en el diseño de las ZBE con el objetivo de favorecer el cumplimiento de los objetivos previstos en este real decreto. Respecto a los objetivos de calidad del aire, los proyectos de ZBE deben comportar una mejora respecto de la situación de partida, y, en todo caso, asegurar el cumplimiento de los valores legislados.

En nuestra Comunidad Autónoma el Consejo de Gobierno aprobó el Plan de Infraestructuras de Transporte y Movilidad de Andalucía (PITMA) 2021-2030 el cual establece:

“La movilidad en Andalucía muestra un claro predominio de los desplazamientos en vehículo privado en la movilidad de las personas.

En el transporte urbano y metropolitano actualmente, los Planes de Transporte Metropolitanos, en redacción ofrecen algunos datos significativos, ya que los medios motorizados suponen entre el 44 y 55% de la movilidad, de los que entre el 80% y el 87% se producen en vehículo privado, siendo la participación del transporte público aun reducida en comparación con otras áreas metropolitanas españolas y europeas.

En las ciudades de primer orden la tendencia se ha desplazado hacia una mayor viajes no motorizados y mayor participación del transporte público.

En paralelo a la escasa representación de desplazamientos transporte público, se mantiene baja la representación de los realizados en modos no motorizados, a pie y en bicicleta, sin embargo buena parte de esos desplazamientos en las ciudades andaluzas se realizan en distancias entre 1 y 5 km, donde la bicicleta es un medio eficaz frente a otras alternativas.

Para reducir los elevados índices de contaminación atmosférica en las ciudades (con episodios frecuentes de superación de umbrales en ozono y partículas en suspensión), y reducir la elevada dependencia energética del petróleo, se necesita implementar un sistema eficiente y flexible de transporte, centrado en tres líneas de acción principales:

-la reducción de la movilidad obligada,

-la potenciación de la movilidad activa y

-la mejora del transporte público, superando así el modelo centrado en el vehículo privado.

El sistema de transporte andaluz debe enfrentarse así en los próximos años a importantes retos relacionados con la sostenibilidad, adoptando las líneas y orientaciones que vienen establecidas desde la Unión Europea.

El consumo energético y la correspondiente emisión de contaminantes, los accidentes de tráfico, la congestión, el consumo de espacio y la ruptura del territorio por sus infraestructuras y flujos son factores que condicionan la calidad de vida, la capacidad de crecimiento económico a largo plazo y el equilibrio de los ecosistemas.

Abordar estas cuestiones no requiere solo de políticas de movilidad, también hay que relacionarlas con la planificación urbanística y la ordenación del territorio, que tienen una elevada capacidad para incentivar o reducir la movilidad, según el modelo de ocupa territorio, y también para favorecer la movilidad activa.

Algunas cifras ofrecen una visión clara de la importancia de la movilidad en los principales indicadores de sostenibilidad de la región:

- Representa el 38,4% de consumo total de energía final en Andalucía.

- La fuente de energía más consumida en el sector son los derivados del petróleo, que representan un 95,2%.

- El 25% del total de emisiones de gases con efecto invernadero tiene su origen en el transporte.

- El 80% de las emisiones de óxidos de nitrógeno(SOx), el 65% de óxidos de azufre(SOx) el 25% de partículas inferiores a 10 micras (PM10) y el 30% de las partículas inferiores a 2,5 micras (PM2,5) se deben al transporte.

- La media anual de fallecidos por accidentes de tráfico desde 2008 es de 336.

- Las infraestructuras de transporte ocupan 60.139 has, y fragmentan buena parte de los Espacios Naturales Protegidos.

Al margen de estas cifras, hay que considerar otras variables como las molestias en la población por el ruido, los efectos en la sal consecuencias del sedentarismo asociado a la movilidad no activa, todas ellas ligadas a un modelo de movilidad dominado por el vehículo privado, y que forman parte de las preocupaciones habituales de la ciudadanía.”

En este contexto normativo y medioambiental el establecimiento de las ZBE por parte de las administraciones implicadas, resulta de especial trascendencia para evitar los enormes perjuicios para la salud que supone el actual modelo de movilidad urbana en el que el vehículo privado motorizado ostenta una importancia desmesurada.

El establecimiento de estas ZBE en las ciudades de Andalucía, estableciendo la limitación del acceso, la circulación y el estacionamiento a los vehículos más contaminantes, contribuirá al cumplimiento de los objetivos en materia de calidad del aire y cambio climático, además de favorecer la mejora de la calidad acústica.

A fin de conocer las actuaciones de las administraciones implicadas en el establecimiento de Zonas de Bajas Emisiones (ZBE) se ha considerado oportuna la apertura de queja de oficio.

En el curso de esta actuación nos hemos dirigido a los municipios andaluces de más de 50.000 habitante para conocer el estado de tramitación del proyecto de ZBE, estado de tramitación de la normativa municipal para la delimitación de las ZBE, la financiación y previsión presupuestaria para la implantación y desarrollo del proyecto de ZBE, y una valoración de los sistemas de monitorización y seguimiento, con el fin de evaluar las medias adoptadas para el cumplimiento de los objetivos del Proyecto de ZBE.

Igualmente nos hemos dirigido a la DG de transportes y movilidad para interesar informe sobre las actuaciones previstas por ese centro directivo para facilitar el establecimiento de las ZBE en los municipios de Andalucía.

Consideramos que se encuentra afectado el derecho a un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable previsto en el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Queja número 22/5732

Recibimos la queja del propietario de una vivienda de la localidad onubense de Ayamonte, bajo la cual se había instalado un establecimiento hostelero que disponía de música y que había sido autorizado, con posterioridad a su apertura y puesta en funcionamiento, como establecimiento de hostelería con música.

La música del establecimiento, según el reclamante, se oía en el interior de su casa ya que no cerraban debidamente las puertas del local, y denunciaba también la existencia de ruidos por “las numerosas mesas que pone fuera”, impidiendo así un adecuado descanso.

Este propietario demandaba el cumplimiento del nivel de ruido permitido, que las puertas del local permanecieran cerradas y solicitaba la retirada de los veladores si no se disponía del permiso necesario.

A tal efecto, nos aportaba copia de dos instancias presentadas en el Ayuntamiento. Incluía también copia de una notificación del Ayuntamiento con la que se le daba cuenta al interesado de que se había dictado Decreto por el que se requería al titular del establecimiento denunciado "el cese inmediato de la utilización de equipos de reproducción sonora y audiovisual en el interior del citado establecimiento, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social y hasta que se obtenga la preceptiva licencia de actividad para establecimiento de hostelería con música".

Se desprendía de dicho requerimiento que, pese a que no tenía licencia para bar con música, disponía de ésta con total normalidad, y pese a ello solamente se había instado al cumplimiento de la legalidad en lugar de incoar expediente sancionador. Supusimos que posteriormente había obtenido ya la licencia.

Admitimos la queja a trámite y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de Ayamonte, que nos respondió remitiéndonos distinta documentación municipal, entre ella el Decreto por el que se acordaba el levantamiento de la medida cautelar de cese inmediato de utilización de aparatos de reproducción sonora, apercibiendo al titular en caso de nuevos incumplimientos.

También se emitía informe por el Servicio Jurídico Municipal en el cual se concluía que "de conformidad con la última documentación aportada por el titular del local ha quedado acreditada la retirada de los nuevos equipos de reproducción sonoras instalados en el citado establecimiento y que la configuración actual de los equipos instalados se ajusta plenamente a la que se tuvo en consideración en el momento del otorgamiento de la Calificación Ambiental, por lo que debe considerarse que se han adoptado las medidas correctoras necesarias para garantizar el cumplimiento de los condicionantes impuestos en el Decreto de fecha 26 de mayo de 2022 y, en consecuencia, procede el levantamiento de la medida cautelar del cese de la actividad musical, con el apercibimiento de clausura del establecimiento, en caso de detectarse nuevos incumplimientos de los citados condicionantes o del resto de la normativa de aplicación".

De las actuaciones llevadas a cabo se desprendía que el establecimiento cumplía ya la licencia concedida y que el nivel acústico que se emitía estaba dentro de los límites, por lo que, con ello, entendimos que el problema que motivó la presentación de queja se había solucionado y procedimos al cierre del expediente.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 22/7102 dirigida a Ayuntamiento de Monda (Málaga)

Recordamos al Ayuntamiento de Monda su obligación legal de responder expresamente los escritos y le recomendamos que proceda a ello en relación con los escritos del promotor de la queja, relativos al corte de un camino público en su término municipal.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 19 de octubre de 2022 se recibió en esta Institución una comunicación remitida por […] , a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 17 de diciembre de 2021 había dirigido escrito a ese Ayuntamiento en el que denunciaba el corte de un camino público en ese término municipal, reiterado con otro escrito presentado el 20 de julio de 2022 (se adjunta copia de ambos escritos).

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos los requisitos formales del apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud el pasado 15 de noviembre de 2022 (adjuntamos copia) y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

 

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN. - concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por el promotor de la queja.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 23/6140

El Defensor del Pueblo Andaluz tramita la presente queja relativa al acceso de visita del Castillo de Montecorto, declarado Bien de Interés Cultural.

En su día nos dirigimos ante la Delegación Territorial de Turismo, Cultura y Deporte en Málaga trasladando dicha problemática y al propio ayuntamiento de Montecorto. Con fecha 25 de agosto de 2023 hemos recibido comunicación de esta entidad:

PRIMERO: El denominado Castillo del Moral, se encuentra catalogado como BIC, con la denominación de Castillo del Moral en la provincia de Málaga, Municipio de Ronda, con Régimen de Protección Bien de Interés Cultural, Inscrito en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, fecha de disposición 25.06.1985, Boletín Oficial del Estado de 11 de Diciembre de 1985, SEGUNDO: Que, según lo establecido en el artículo 11 de la Ley 14/2007, de 26 de Noviembre, de Patrimonio Histórica de Andalucía:

«1. La inscripción de un Bien de Interés Cultural en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz deberá llevar aparejado, siempre que resulte necesario, el establecimiento de las instrucciones particulares que conciernen, para cada bien y su entorno, la forma en que deben materializarse las obligaciones generales previstas en esta Ley para las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes catalogados

2. La resolución por la que se incoe el procedimiento de inscripción podrá ordenar la redacción de instrucciones particulares, que deberán obrar en el expediente antes de que se efectúen los trámites de información pública y de audiencia. En aquellos supuestos en que sea necesario, dicha resolución incluirá unas instrucciones particulares provisionales como medida cautelar».

Que este Ayuntamiento desconoce determinadas circunstancias que deberían de estar recogidas en lo establecido en el precitado artículo como pueden ser las instrucciones particulares, la forma en que deben de materializarse las obligaciones generales previstas en la Ley (horario de visitas, días de visitas...), circunstancias que deberían de haberse materializado y a las que este Ayuntamiento no tiene competencia en la materia al no tratarse de bien municipal, en base a lo dictado con la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía:

Añadir que el artículo 12 de la antes citada Ley indica lo siguiente:

«Articulo 12 Inclusión en el Registro de la Propiedad

1. La Consejería competente en materia de patrimonio histórico instará la inclusión gratuita en el Registro de la Propiedad de la inscripción de los bienes inmuebles en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz. Las personas responsables de este Registro adoptarán en todo caso las medidas oportunas para la efectividad de dicha inscripción.

Será título suficiente para efectuar dicha inclusión la certificación administrativa expedida por la citada Consejería en la que se transcriba la inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz. La certificación contendrá los demás requisitos previstos en la legislación hipotecaria»

No obstante lo cual y ante la petición del representante de la Entidad, entiende esta Alcaldía que, antes de realizar la petición dirigida al Ayuntamiento de Montecorto, con fecha 30 de Noviembre de 2015, debería de haberse dirigido al Organismo competente en la Materia- Junta de Andalucía, a través de la Consejería Competente: la cual debería de haber contestado sobre la situación en la que se encontraba dicho Castillo símbolo identitario del pueblo de Montecorto, en relación a las visitas para el disfrute de los vecinos y fomento del turismo cultural, teniendo en cuenta lo dictado por el artículo 14 de la Ley 14/2007, de 26 de Noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, que indica:

«Artículo 14 Obligaciones de las personas titulares

1. Las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, tienen el deber de conservarlos, mantenerlos y custodiarlos de manera que se garantice la salvaguarda de sus valores. A estos efectos, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá asesorar sobre aquellas obras y actuaciones precisas para el cumplimiento del deber de conservación,

2. En el supuesto de bienes y actividades inscritas en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz deberán, asimismo, permitir su inspección por las personas y órganos 5 competentes de la Administración de la Junta de Andalucía, su estudio por las personas investigadoras acreditadas por la misma, así como facilitar la información que pidan las Administraciones Públicas competentes sobre el estado de los bienes y su utilización.

3. Cuando se trate de Bienes de Interés Cultural, además se permitirá la visita pública gratuita, al menos cuatro días al mes, en días y horas previamente señalados, constando esta información de manera accesible y pública a los ciudadanos en lugar adecuado del Bien de Interés Cultural. El cumplimiento de esta obligación podrá ser dispensado total o parcialmente por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico cuando medie causa justificada. En el caso de bienes muebles se podrá, igualmente, acordar como obligación sustitutoria el depósito del bien en un lugar que reúna las adecuadas condiciones de seguridad y exhibición durante un periodo máximo de cinco meses cada dos años o, preferentemente, su préstamo temporal para exposiciones organizadas por la Consejería ¡competente en materia de patrimonio histórico.

3. Reglamentariamente se determinarán las condiciones en que tales deberes deban ser cumplidos», cuestión que no se realizó por parte de la Asociación Montecorto Avanza.

No obstante, este Ayuntamiento, intentando llevar a cabo una tramitación administrativa que pudiera culminar con el resultado de una visita al BIC Castillo del Moral, remite un escrito con fecha 11 de Octubre de 2022, aun a sabiendas de la falta de competencia sobre la regulación del antes citado BIC al abogado D., Albacea del difunto propietario del BIC tratando de mantener una reunión con los actuales propietario del bien para apreciar la posibilidad al bien por parte de la ciudadanía, sin que, hasta la fecha, se haya obtenido respuesta.

Es todo lo que tiene que informar esta Alcaldía a ese Defensor del Pueblo, adjuntando copia del documento de solicitud de entrevista con nuevos propietarios tras el fallecimiento del anterior propietario”.

Por su parte la Delegación Territorial de Turismo, Cultura y Deporte en Málaga informó con fecha 30 de noviembre lo siguiente:

En marzo de 2022 se abrió el expediente de régimen jurídico del Servicio de Bienes Culturales de esta Delegación, con motivo de la denuncia de la Asociación de incumplimiento del deber de visita de la fortaleza o castillo Del Moral de Montecorto.

Con fecha 10/08/2023 se recibe en esta Delegación Territorial escrito del Defensor del Pueblo Andaluz solicitando información en relación con la queja, en representación de la Asociación, sobre la no disponibilidad de visitas al BIC del Castillo de Montecorto. Con fecha de 20/09/2023 se reitera la solicitud.

El referido escrito señala que la Asociación solicitó en 2015 al Ayuntamiento de Montecorto que diera los pasos necesarios para posibilitar la visita del Castillo del Moral, símbolo identitario del pueblo de Montecorto. Reiterando la solicitud en 2022. Año en el que también demanda estas actuaciones a la Delegación Territorial, que acusó recibo de la solicitud con la apertura de un expediente. Habiendo pasado más de 8 años desde la primera solicitud de visita del BIC solicita intervención al Defensor del Pueblo Andaluz.

El Castillo del Moral, además de estar protegido como BIC, está identificado en el Decreto 75/1994, como torre vigía de época nazarí incluida en la Zona B.

En el documento de Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Ronda aprobado inicialmente el 6/07/2012, se describe el Castillo del Moral señalando Ubicado en un farallón, presenta estructuras como restos de un aljibe excavado en la roca y zonas de los muros, apenas se documentan los alzados de la construcción Se documenta material cerámico y abundante material constructivo en superficie. Ejemplo de sajra para el control de rutas comerciales. Se encuentra en propiedad privada de difícil acceso.

De su relevancia histórica se hace eco el artículo MUNT KURT / MONTECORTO. Una fortaleza de Frontera entre los siglos XIIIl-XI, de Francisco Siles Guerrero (Doctorando Universidad de Sevilla), que relata como la antigua villa y fortaleza medieval de Montecorto es abandonada (hoy castillo del Moral) en favor de la nueva situación actual del pueblo de Montecorto.

Una vez examinado el escrito y la documentación obrante en esta Delegación, se observa que de acuerdo con el articulo 14. Obligaciones de las personas titulares de la LPHA:

«Cuando se trate de Bienes de Interés Cultural, además se permitirá la visita pública gratuita, al menos cuatro días al mes, en días y horas previamente señalados, constando esta información de manera accesible y pública a los ciudadanos en lugar adecuado del Bien de Interés Cultural. El cumplimiento de esta obligación podrá ser dispensado total o parcialmente por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico cuando medie causa justificada...».

Por tanto, los propietarios de este bien del Castillo de Morales, están obligados a dar cumplimiento a la Ley y establecer el correspondiente horario de visitas; salvo que medien causas justificadas.

Con objeto de determinar el estado del Castillo y su accesibilidad, en el marco de la potestad de inspección establecida en el Título XII de la LPHA sobre Inspección del Patrimonio Histórico, con fecha de 10/10/2023 se envió un escrito a los propietarios para que en el plazo de 10 días hábiles fijasen una fecha de visita.

Con fecha de 20/10/2023 se recibió escrito de la propiedad fijando la visita para el viernes 27/10/2023 a las 12.00 horas.

Una vez girada visita por personal técnico de este Servicio de Bienes Culturales, se observa que el acceso a los restos del Castillo entraña una gran dificultad, al producirse por un promontorio de roca, de gran pendiente que debe ser escalado. Y ello, porque las pasarelas que se observan en las imágenes de internet han desaparecido, quedando únicamente algunos restos de las mismas, en forma de póster de madera y hierros anclados a la piedra que debieron servir de sujeción a los travesaños del pavimento.

El visitante que quiera llegar a la cima, donde deben estar los restos de fábricas, deberá llevar consigo material específico de escalada para asegurarse en el ascenso. Un visitante normal no dispone de este material, ni del conocimiento y forma física para su uso. Otra forma de ver los restos sería a través de las imágenes de un dron; siendo un aparato caro y de complejo uso que está fuera del alcance de un visitante normal.

Ante estas circunstancias, por razones de seguridad, podría dispensarse a los propietarios de la finca de la obligación de visita pública gratuita, previa resolución del correspondiente expediente que se tramita ante esta Delegación Territorial”.

Tras estudiar el informe enviado, hemos de comprobar la reacción adoptada por las autoridades municipales en sus gestiones ante los titulares del BIC, así como por las autoridades culturales desde la Delegación Territorial en Málaga. Y creemos que el caso se desglosa en dos aspectos; de un lado el proceso de estudio de las medidas de protección y conservación del BIC del Castillo de Montecorto conforme a la normativa aplicable y sobre el que se debe promover la intervención de los servicios de inspección a fin de definir formalmente el cumplimiento del compendio de obligaciones que asumen los titulares del bien sometido al régimen de protección descrito.

De otra parte, las actuaciones derivadas de su puesta en valor, cual es el derecho de visita y acceso público que estos BIC asumen y que está siendo analizado en el curso del “expediente de régimen jurídico del Servicio de Bienes Culturales de la Delegación Territorial de Turismo, Cultura y Deporte”. La medida más evidente ha sido la fijación de un régimen de visita que deberá ser controlado y adaptado a las circunstancias futuras.

Por ello, creemos entender que el asunto se encuentra en vías de solución, debiendo otorgar un plazo razonable de tiempo para completar esta petición motivada y adoptar las condiciones de acceso o, si procede, las limitaciones o medidas de adecuación que el propio estado del castillo aconseje aplicar en sus recorridos.

En todo caso, sí insistimos en la conveniencia de facilitar toda la información y asesoramiento a la comunidad de Montecorto para propiciar el mejor tratamiento y disfrute de este elemento señero de su historia e identidad.

Y así, procedemos a concluir nuestras actuaciones quedando a la espera de las medidas que se adopten respecto al Castillo de Morales o de Montecorto de las que solicitamos nos mantengan informados para facilitar el seguimiento del caso.

Agradeciendo la colaboración y confianza ofrecidas, atentamente le saluda

Queja número 22/2810

Se recibía en esta Institución escrito de una comunidad de propietarios de Mairena del Aljarafe formulando queja, en esencia, por los siguientes motivos:

"...

1- Colocación de mesas altas (colocadas a 1 mt. de la terraza de un vecino) y veladores sin autorización del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe.

2- Colocación de barras en el exterior del local, sin la autorización de la comunidad de propietarios, ya que está en zona común, tampoco tiene autorización municipal, ya que según la normativa está prohibido y en las ordenanzas municipales del Ayto. está prohibido el consumo de alcohol en la vía pública.

3- Al abrir a las 6.30 h. de la mañana, provoca una serie de ruidos y molestias al colocar dichas mesas y veladores, así como al atender a los clientes en el exterior a esas horas, y durante el día, causando molestias a los vecinos cuyas ventanas y terrazas dan a esa zona del edificio, sin importarles el descanso de personas mayores, niños etc.

Hemos acudido al Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe en bastantes ocasiones, tanto por escrito como personalmente en visitas a la Gerencia de Urbanismo, así como a la Asesoría Jurídica, tanto por parte de vecinos como por lo administradores de la finca y la comunidad de propietarios".

Nos aportaba escritos presentados en el Ayuntamiento en fechas de enero de 2022, de junio de 2020 y de noviembre de 2018, de los que decía no haber tenido respuesta.

Por otra parte, en relación con el establecimiento objeto de queja, ya tramitamos en esta Institución otro expediente en el año 2020, a instancia de otro vecino de la Comunidad de Propietarios, en el que se emitió informe de ese Ayuntamiento con el que se nos daba cuenta, en lo fundamental, de que ante las denuncias recibidas por la disposición sin licencia de terraza de veladores del bar, se había la Resolución de la Vicepresidenta de la Gerencia Municipal de Urbanismo, por la que se acordaba, en esencia:

.- Iniciar expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística de la instalación de veladores por parte del bar.

.- Conceder al titular del bar un plazo de diez días para que pudiera presentar cuantas alegaciones y justificaciones estimase conveniente en defensa de sus derechos con carácter previo a la desinstalación de los veladores no legalizables.

.- Ordenar como medida cautelar la inmediata retirada de la citada instalación.

Reflejaba aquella resolución que: “El incumplimiento de la Orden de RETIRADA dará lugar, mientras persista, a la imposición de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de diez días y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, de 600€ (Art. 181.4 Ley7/2002); pudiendo el Ayuntamiento disponer la retirada y el depósito de los materiales de las instalaciones o usos, siendo por cuenta del promotor, propietario o responsable del acto los gastos de una y otro (Art. 184.3 Ley 7/2002).

Con aquella información dimos por concluidas nuestras actuaciones en aquel expediente de queja del año 2020, pero a tenor de esta nueva queja parecía que el problema o bien no había quedado del todo resuelto, o se había vuelto a reproducir, concretándose en las siguientes presuntas irregularidades: disposición de veladores (mesas altas) sin licencia y a tan solo un metro de la terraza particular de un vecino, y la disposición de una barra exterior hacia la calle incumpliendo las ordenanzas municipales, y todo lo que esas dos circunstancias suponían en términos de contaminación acústica, pues al parecer abría el establecimiento a las 6.30 de la mañana, hora a la que ya empezaba a servir al exterior por la barra que daba hacia la calle.

Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe para conocer, previa la inspección oportuna, si eran ciertas las irregularidades denunciadas del bar sobre disposición de veladores sin licencia y disposición de una barra exterior hacia la calle contraviniendo las ordenanzas municipales.

Asimismo, de confirmarse las dos irregularidades, o una de ellas, interesábamos conocer qué medidas se habían adoptado, o se van a adoptar, a fin de procurar su cese y sancionar su comisión.

En respuesta recibimos del Ayuntamiento comunicación por sede electrónica a la que se anexaba informe con el que, en esencia, se nos daba cuenta de que: "A la vista de nuevas denuncias, y comprobada su veracidad por parte del Sr. Inspector de obras, se inicia expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística (...), así como la retirada inmediata, como medida cautelar, de la instalación de veladores".

Tras ello, pedimos al reclamante que nos informase si se había dado cumplimiento a la Resolución y si se habían retirado los veladores, comunicándonos que todo seguía igual y que los veladores no se habían retirado, hecho éste ratificado por otro vecino.

A la vista de ello, nos dirigimos de nuevo al Ayuntamiento con objeto de que, previos los trámites legales oportunos, se nos diese cuenta de la ejecución forzosa de la Resolución, si persistiera la actitud incumplidora y la situación de irregularidad.

En respuesta recibimos nuevo informe del Ayuntamiento mediante el cual se nos trasladaba que se había desmontado la barra instalada en el exterior del bar y que las mesas y sillas de los veladores estaban en el interior del bar, por lo que entendimos que el problema que motivó la presentación de queja se había solucionado y procedimos al cierre del expediente de queja.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 21/2338 dirigida a Ayuntamiento de Láchar, (Granada)

Recordamos al Ayuntamiento de Láchar la necesidad de ejercer sus competencias legales en materia de disciplina urbanística y de restablecimiento de la legalidad, así como de protección medioambiental, en relación con unas chimeneas que presentan diversas irregularidades y que producen inmisión de humos en la vivienda colindante.

ANTECEDENTES

La interesada nos trasladó en su momento, en esencia, que en una vivienda de su propiedad de Láchar, residían su hijo y su pareja desde el año 2019 y que nada más instalarse allí empezaron a padecer los humos y restos de combustión procedentes de unas chimeneas instaladas en la finca colindante, situadas prácticamente encima del muro medianero (a 50 cm de él), que se encontraban además a escasos 2 o 3 metros de las ventanas de los dormitorios. Esas chimeneas no estaban instaladas en el edificio principal de la finca colindante, sino en una construcción anexa de la parte trasera, que es la zona más próxima a la vivienda.

Ante la incidencia de estos humos, presentó en ese Ayuntamiento un escrito en fecha 5 de agosto de 2019, que no obtuvo respuesta, por lo que la reclamante contactó con un arquitecto que le hizo un informe de legalidad de las chimeneas en cuestión y conforme al cual se concluía que incumplían los parámetros de diseño respecto a distancia y alturas que marca la norma española de julio de 2012 sobre cálculo, diseño e instalación de chimeneas modulares.

En junio de 2018 presentó en ese Ayuntamiento nuevo escrito solicitando que se incoara expediente de restauración de la legalidad urbanística, una copia de todas las licencias solicitadas y/o concedidas a la propiedad colindante, la incoación de expediente sancionador si procediera y ser parte en dichos procedimientos "al tener la condición de parte interesada".

En respuesta a este último escrito, el 9 de julio de 2020 desde ese Ayuntamiento se le envió oficio comunicándole que se había dado traslado al vecino colindante "para dar audiencia sobre los hechos acaecidos". Días después, el 21 de julio, la reclamante presentó nuevo escrito "ejerciendo mi derecho de acceso al expediente administrativo, del cual era parte, como interesado, a fin de conocer la respuesta del vecino".

Sin embargo, pudo constatar que no se había incoado el expediente de restauración de la legalidad urbanística que había solicitado expresamente, por lo que el 2 de diciembre de 2020 presentó nuevo escrito, a lo que ese Ayuntamiento le respondió dándole traslado del requerimiento efectuado a la vecina titular de las chimeneas, del que consideraba que debía destacarse, entre otros aspectos, la confirmación de la situación de ilegalidad de las chimeneas al informarse que la arquitecto técnico municipal había "girado visita y comprobado las irregularidades puestas de manifiesto informando de la necesidad de acometer las medidas correctoras en la vivienda de c/ [...]".

Tales medidas serían las de anular las chimeneas y la instalación de combustión, la de dotarlas de filtros o instalaciones especiales que anulasen los olores o la de adaptar su altura a la norma española de julio de 2012 sobre cálculo y diseño de instalaciones de chimeneas modulares.

Insistía la promotora de la queja en que no se había incoado procedimiento de restauración de la legalidad alterada, que no se lo habían notificado ni tenía acceso a él, a pesar de que estimaba que tenía la condición de interesada; que una de las medidas correctoras propuesta carecía de todo fundamento legal: "puesto que si el propio consistorio ha determinado que la instalación es ilegal, porque no cumple la normativa técnica que le es aplicable, sólo cabe adaptarla o quitarla, no cabe una tercera solución que consista en poner filtros"; y que "dónde, cómo, en qué procedimiento puedo hacer valer estas alegaciones si no me comunican su incoación, si no sé si existe...no puedo ejercer mis derechos".

El último escrito presentado por la reclamante en ese Ayuntamiento antes de presentar queja en esta Institución era del 8 de enero de 2021, al que adjuntó otro informe técnico para poner de manifiesto lo anterior: "que la opción de poner filtros a las chimeneas jamás podría eximir del cumplimiento de la normativa urbanística y técnica, porque es de obligado cumplimiento".

Por ello consideraba que "No creo que la tramitación administrativa de este asunto sea ajustada a Derecho. Al contrario, considero que el Ayuntamiento está actuando al margen del procedimiento administrativo, a pesar de haber constatado por sus propios técnicos un incumplimiento que incide directamente en la salud de las personas".

A ese último escrito del 8 de enero no había tenido respuesta, y destacaba que:

"A día de hoy mi familia se sigue intoxicando por los humos que emanan de unas chimeneas ilegales, que no cumplen las prescripciones técnicas y que se instalaron sin la pertinente licencia.

Fuese cual fuese la naturaleza del requerimiento hecho por el Ayuntamiento de Láchar al vecino colindante, éste no ha puesto filtros, ni las ha utilizado (de hecho siguen funcionando) y tampoco ha presentado un proyecto para legalizarlas.

El Ayuntamiento les dio de plazo hasta el 22 de enero, pero ha transcurrido con creces ese plazo y el consistorio no ha hecho nada. También en esto el Ayuntamiento hace dejación de funciones en perjuicio de la salud de mi familia".

Así expuesta la queja la admitimos a trámite y solicitamos el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, que nos fue remitido mediante comunicación de Alcaldía de fecha 19 de septiembre de 2022, registro de salida [...], de 20 de septiembre.

De dicha comunicación (punto tercero) se desprende que el Ayuntamiento de Láchar considera que la problemática objeto de esta queja se consideraba un conflicto vecinal que debe ser resuelto entre los particulares afectados: "Cierto es, y como consecuencia de todo lo anterior, y que al tratarse de un problema entre vecinos, el Ayuntamiento no tiene potestad para darle solución, sin perjuicio del debido traslado realizado de las quejas recibidas, y de los distintos requerimientos realizados a las partes, tal y como consta en el expediente administrativo, pues en definitiva, son éstas, las partes, las que deben dar solución al conflicto."

CONSIDERACIONES

No podemos compartir la conclusión a la que llega esa Alcaldía de que el asunto objeto de queja es "un problema entre vecinos" y que ese Ayuntamiento "no tiene potestad para darle solución", pues consta un documento emitido por el propio Ayuntamiento en fecha 2 de diciembre de 2020, denominado "Asunto. Requerimiento adecuación chimenea", del que se desprende todo lo contrario: que se produce una irregularidad urbanística que a su vez genera inmisión de humos que se sufren en la vivienda de la parcela colindante, propiedad de la promotora de esta queja.

En dicho documento municipal del 2 de diciembre de 2020 se hacen, entre otras, las siguientes consideraciones:

"Visto que en el expediente obra informe técnico redactado por el Arquitecto D. José Manuel García Alguacil, colegiado nº 3964, donde se acredita de una parte que la disposición y construcción del patio ajardinado produce filtraciones y humedades por el agua de riego o lluvia que se filtra por y desde el patio mal diseñado y de otra parte que las chimeneas no cumplen con las normas sobre distancias a otros edificios ni con las regulaciones sobre su específica disposición a determinadas alturas.

Visto que la Arquitecta Técnico Municipal ha girado visita y comprobado las irregularidades puestas de manifiesto informando de la necesidad de acometer medidas correctoras en la vivienda de C/ [...].

Sin perjuicio de otros trámites en procedimiento de restauración de legalidad y sancionador que pudieran corresponder es preciso REQUERIR con carácter de urgencia que se proceda en un plazo de 30 días a adoptar alguna de las siguientes medidas:

PRIMERO.- Deberá de subsanar los olores procedentes de las dos chimeneas de combustión existentes en la parcela.

Para ello deberá optar por las siguientes alternativas:

A.- Anular ambas chimeneas y la instalación de combustión.

B.- Dotar a las chimeneas de filtros o instalaciones especiales que anulen los olores.

C.- Adaptar la altura de las chimeneas a la norma española de julio de 2012 sobre "Cálculo y diseño e instalaciones de chimeneas modulares" y concretamente en su art. 6.2.1.3 de forma que:

- la chimenea 1, deberá de prolongarse su altura al menos hasta la misma altura del caballete del torreón de la vivienda colindante (aproximadamente 4 m), por encontrarse a una distancia en 10 m y 20 m.

- la chimenea 2, deberá de prolongarse su altura al menos hasta la misma altura de la cumbrera del tejado de la vivienda colindante (aproximadamente 3 m) por encontrarse entre 10 y 10 m de distancia.

SEGUNDO.- En caso de optar por la alternativa C, la prolongación de la chimenea deberá cumplir con las medidas de seguridad y estabilidad necesarias, pudiendo ejecutar la parte inferior de la prolongación con fábrica de ladrillo y la parte superior mediante la prolongación del tubo de acero inoxidable, debidamente arriostrado.

TERCERO.- Una vez transcurrido el plazo de 30 días o acometidas las obras necesarias se procederá por el Ayuntamiento a revisar el grado de cumplimiento".

Esta comunicación al titular de las chimeneas, en el que se deja claro al final la competencia municipal para revisar el cumplimiento de las medidas correctoras ordenadas, contradice la última consideración de Alcaldía en cuanto a que el problema de fondo es un conflicto vecinal. Igualmente en la misma línea apunta el hecho de que se hubiese girado inspección técnica de la arquitecto técnico municipal y que tras ello informara de la necesidad de acometer medidas correctoras.

Por ello, no se comprende cómo después de haber ejercitado competencias municipales en materia urbanística, se quiera ahora cerrar la problemática con una simple traslación al mero ámbito jurídico privado. Sin duda que por tal vía también se puede tratar este asunto, especialmente por las relaciones de vecindad, pero no es la única, quedando la función pública urbanística que corresponde en este caso al Ayuntamiento.

En la actualidad se encuentra vigente la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, pero en el momento de producirse los hechos objeto de queja, la norma que se encontraba vigente era la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Por su parte, en el artículo 9 apartado 1, letras g) y h) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía (LAULA) se establece que los municipios andaluces tienen entre sus competencias propias las de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, que incluyen entre otras las de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado así como el procedimiento sancionador derivado de las infracciones urbanísticas.

En cuanto al ejercicio de las competencias, hay que recordar que el artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), establece que «La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes».

Además de la cuestión estrictamente urbanística, no se puede perder de vista que lo que motiva la reclamación son las inmsiones de humos y olores consecuencia de presuntas infracciones urbanísticas. Dichas inmisiones nos llevan a ubicar la problemática también en el contexto del derecho a un medio ambiente adecuado, en el que también ostentan competencias legales los municipios.

Por lo tanto, debe reconducirse este asunto para dejar de ser visto como estrictamente vecinal o jurídico privado, para volver a ser analizado como susceptible del ejercicio de competencias municipales en materia de disciplina urbanística y protección de la legalidad alterada, y medioambientales. Lo contrario, a nuestro juicio, podría ser considerado como una renuncia al ejercicio de competencias legales.

A la vista de cuanto antecede y al amparo del artículo 29 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula:

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del ejercicio de las competencias en materia de disciplina urbanística y de restablecimiento de la legalidad previstas en la normativa legal de aplicación, así como de protección medioambiental.

RECOMENDACIÓN. - para que se proceda de conformidad a lo comunicado al titular de las chimeneas en oficio de Alcaldía de 2 de diciembre de 2020, esto es, revisando el grado de cumplimiento de las distintas alternativas ordenadas como medidas correctoras y, en su caso, incoando los procedimientos administrativos a que haya lugar en materia disciplinaria y de restablecimiento de la legalidad alterada, si aún hubiera lugar a ello.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 22/8261

Se recibía en esta Institución escrito de un vecino de Benacazón mediante el cual exponía, en esencia, que con fecha de junio de 2022 había presentado en el Ayuntamiento de dicha localidad un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en el coche de su esposa a consecuencia de un bolardo situado en el acerado. Transcurridos más de seis meses desde aquella fecha, su reclamación no había sido resuelta expresamente.

Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de Benacazón para interesar la necesidad de resolver expresamente la reclamación planteada por el promotor de la queja.

En respuesta recibimos informe mediante el cual se nos informaba de que se había dictado Resolución de Alcaldía por la que se incoaba expediente de responsabilidad patrimonial, se nombraba instructor y se solicitaban informes al arquitecto municipal y a la policía local.

Entendimos, por tanto, que el asunto objeto de queja se encontraba en vías de solución habiéndose dado ya entonces un primer paso que era la propia incoación del expediente de responsabilidad patrimonial, y procedimos al cierre del expediente de queja.

No obstante con posterioridad hemos seguido recibiendo escritos del promotor de la queja, con los que nos trasladaba que varios meses después de la incoación, el expediente de su reclamación seguía sin resolverse expresamente. Ante ello, hemos realizado varias actuaciones de seguimiento y a tal efecto nos hemos dirigido al Ayuntamiento de Benacazón interesando informe sobre el estado de tramitación, si bien hasta el momento no hemos tenido respuesta, por lo que seguimos insistiendo.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 23/0227 dirigida a Ayuntamiento de La Guijarrosa, (Córdoba)

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Recordamos al Ayuntamiento de La Guijarrosa que los establecimientos hosteleros sin licencia deben ser clausurados hasta que no sean completamente legalizados y le instamos a que, una vez obtenga la preceptiva licencia el establecimiento que es objeto de queja, se reconsidere el horario de veladores por el ruido que genera en las personas que residen en el entorno.

ANTECEDENTES

La promotora de este expediente se quejaba, en esencia, de que justo frente a su domicilio se encuentra el denominado […] de esa localidad, y que respecto al mismo: “(…) se le da un uso de bar con un horario que considero excesivo y que quien menos van a usar sus servicios son las personas a las que va destinado”.

Añadía que: “Este centro abre a las 6:00 h para darle uso a los cazadores y otros trabajadores que desde esa hora están en la terraza hablando, fumando y bebiendo como si fueran las 12 de la mañana y ha llegado a cerrar entre semana a la 1 de la madrugada; si una persona tiene que madrugar, no puede descansar hasta que cierra y si no tiene que madrugar al día siguiente, ya se encargan ellos con sus gritos de que sí lo haga”.

La afectada expuso esta situación mediante instancia presentada en ese Ayuntamiento el día 22 de septiembre de 2022, registro de entrada número [...], en el cual solicitaba: “que el horario de apertura de dicho centro, no interfiera en el derecho al descanso y se rija a lo establecido para las características del centro que representa, un hogar para uso y disfrute de nuestros mayores”.

Admitida a trámite esta queja, solicitamos el preceptivo informe de ese Ayuntamiento y, en especial, preguntamos si el denominado [...] de esa localidad tenía licencia y calificación ambiental favorable para la actividad de hostelería y si disponía de licencia para terraza de veladores.

En respuesta hemos recibido oficio del Secretario General con registro de salida [...], de 14 de abril de 2023, acompañado de informe de Alcaldía (informe 2023-[...], registro de entrada [...]/2023, fecha 16 de febrero de 2023), del que se desprende lo siguiente:

.- Que tras inspección realizada al establecimiento por la Unidad de Policía de la Junta de Andalucía, Delegación del Gobierno, en fecha 11 de junio de 2021: “se constata por parte de la entidad local, que el edificio objeto de este informe carece de la preceptiva licencia de apertura y expediente de calificación ambiental”.

.- Que tras revisar la documentación que obra en el inventario municipal sobre dicha instalación: “no se tiene constancia de que se tramitase licencia de apertura del establecimiento tras su construcción y puesta en servicio, todo ello con anterioridad a la fecha de constitución de la E.L.A. de La Guijarrosa, y posterior constitución del municipio de La Guijarrosa”.

.- Que una vez se tuvo constancia de la inexistencia de licencia de apertura “se procede, por parte del ayuntamiento a iniciar los trámites oportunos para proceder a la legalización de la actividad”, previéndose que: “se contemplen y regularicen las actividades que se desarrollan actualmente: Centro de mayores y Bar”.

.- Que vista la necesidad de regularizar la actividad, se procedió en el ejercicio 2022 a iniciar expediente de contratación de servicios de “Proyecto de Legalización de Actividad en el [...]”, financiándolo con cargo al programa “Plan Córdoba 15, ejercicio 2022”. En este sentido, se nos daba cuenta de la tramitación llevada a cabo:

1.- Firma Convenio Plan Córdoba 15...........................29 de julio de 2022

2.- Memoria Técnica de Necesidades..........................18 de octubre de 2022

3.- Relación de ofertas recibidas...............................Noviembre de 2022 (se omite la fecha exacta)

4.- Decreto ratificación validación de proyectos.......24 de noviembre de 2022

El quinto y último trámite del que se nos daba cuenta era de fecha 21 de diciembre de 2022, consistente en :«Decreto adjudicación contrato menor “Redacción de Proyecto de Legalización de Actividad”-[...]».

También se nos informaba que: “El proyecto de legalización, contemplará las obras que fuera preciso realizar para adecuar a normativa vigente, como podrían ser tras una primera evaluación, la sectorización en materia de incendios, diferenciación de usos, mejoras en accesibilidad, y adecuación a normativa sanitaria”.

Se indicaba también en el informe que: “no se descarta por lo tanto, la necesidad de realizar obras con el fin de adecuar el establecimiento a la normativa técnica y sectorial vigente que le sean de aplicación a la actividad” y que dichas obras serán objeto de contratación conforme a la Ley de Contratos del Sector Público.

Igualmente, consta en el informe que: «Se prevé conjuntamente con la tramitación del expediente de legalización de la actividad, dotar a la instalación del uso de “Bar con cocina”»; y que para ello, dentro del programa Córdoba-15, se encarga proyecto de “adecuación de aseos y ampliación de cocina”, para el [...].

Actualmente, sigue el informe: “dicho proyecto se encuentra redactado. Esta separata tendrá en cuenta la redacción del proyecto de legalización, formando parte del expediente de legalización de actividad y aplicando las medidas correctoras que ambos proyectos identifiquen”; igualmente, se nos informaba que las obras de adecuación de aseos y ampliación de cocina se encontraban en fase de licitación, con cargo a un programa de Diputación de Córdoba de eliminación de barreras arquitectónicas, previéndose su comienzo a lo largo del segundo trimestre del año 2023.

Se reconocía en el informe que el establecimiento tiene terraza de veladores cuyo horario es el mismo del establecimiento principal, y que tras la queja de la Sra. ...: “se dan indicaciones a Alcaldía a Dña. … , gestora actual del [...], las siguientes indicaciones: 1. El horario de apertura de los veladores no podrá ser anterior a las 6:00 am. 2. El horario de apertura del establecimiento se podrá mantener en las 6:00 am.”

Finalmente, se nos daba cuenta que desde Alcaldía se mantuvo reunión con el colectivo de cazadores y empresas del sector agrícola que visitan el lugar en la franja horaria que va de las 6 a las 9 AM: “con el fin de que tomen conocimiento del perjuicio que generan tanto a vecinos como al propio establecimiento, acordando que se reduzca la permanencia de personas en la plaza que acuden al establecimiento en esa franja horaria”.

También se nos informaba que el [...]: “es el único sitio de esparcimiento, reunión y convivencia, del que disfrutan actualmente las personas mayores del municipio, siendo los más perjudicados por enfrentamientos entre terceros”.

En su momento dimos traslado de este informe a la promotora de la queja, que ha formulado, en esencia, las siguientes alegaciones (adjuntamos copia):

.- Que en el establecimiento se desarrollan: “eventos con música, incluidos música en directo, montando un tablado y poniendo mesas incluso en la carretera, cortando la misma para dichos eventos. El horario máximo de cierre nunca es respetado, sin ir más lejos este pasado sábado tuvieron un evento en el que reunieron a unas 200 personas según ellos mismos indicaron a los miembros internamente. Con lo que sí tiene música y esto es habitual . El 27 de julio y el 8 de agosto tienen previstos los próximos”.

.- Que no es cierto que en el Ayuntamiento no se tenga constancia de las quejas, ya que éstas fueron innumerables.

.- Que el establecimiento instala una terraza, en la parte frontal, orientada a la plaza que le da acceso desde [...]. El horario de esta terraza es el mismo que el del establecimiento durante todo el año.

.- Que: “si para el alcalde resolver el problema es indicarme que esta señora se tiene que ganar la vida aun sabiendo que no tiene licencia de apertura, no tiene cocina adecuada para bar, tiene conocimiento del problema no solo por varias reuniones con el que realice, también con una instancia entregada en el ayuntamiento que nunca me respondió y no me garantiza que dejen de realizar en las instalaciones comportamientos por cívicos....creo que el concepto de resolver es distinto al que yo conozco”.

A la vista de estos Antecedentes, es preciso hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

La presente queja, como se puede apreciar, versa sobre el ruido que genera una actividad hostelera que se desarrolla en el denominado [...], con terraza de veladores, que denuncia una vecina, reconociendo ese Ayuntamiento que -tanto a fecha del informe como anteriormente- no tiene licencia -ni para la actividad principal de bar ni para la terraza de veladores-, que fue denunciado en su momento por la autoridad policial, y que en vista de esta situación se estaba tramitando su legalización.

Desde esta perspectiva únicamente cabe concluir que se ha denunciado una actividad sin licencia y, por tanto, que se puede calificar como “clandestina”, calificativo reiteradamente utilizado por la jurisprudencia, cuyo impacto acústico es el motivo de la queja en esta Institución y de la previa denuncia en ese Ayuntamiento. Y por ello, resulta verdaderamente sorprendente que esa Alcaldía, lejos de adoptar las medidas para hacer cesar o clausurar el establecimiento mientras se desarrolle sin licencia o sin legalizar, viene a justificar su permisividad y tolerancia en que: “es el único sitio de esparcimiento, reunión y convivencia, del que disfrutan actualmente las personas mayores del municipio, siendo los más perjudicados por enfrentamientos entre terceros”.

Sorprende también sobremanera que se quiera tratar como legal a este establecimiento sin licencia, “dando indicaciones” a la gerente del [...] para que cumpla los horarios establecidos en la normativa para establecimientos con licencia, ofreciendo una especie de “carta de legalidad momentánea” para que parezca lo que hasta el momento no es -un bar con licencia-, al menos hasta que no obtenga su legalización.

Y finalmente, por si todo lo anterior no fuera suficiente, nos parece verdaderamente “singular” que la Alcaldía haya tomado la iniciativa de mantener una reunión con el colectivo de cazadores y empresas del sector agrícola que visitan el establecimiento en la franja horaria que va de las 6 a las 9 AM: “con el fin de que tomen conocimiento del perjuicio que generan tanto a vecinos como al propio establecimiento, acordando que se reduzca la permanencia de personas en la plaza que acuden al establecimiento en esa franja horaria”.

Es decir, que se pide a los clientes de un establecimiento hostelero sin licencia que mantengan una actitud cívica, o que reduzcan su presencia, pese a que la actividad a la que acuden, mientras no obtenga licencia y calificación, no es legal.

Comprenderá ese Ayuntamiento que a esta Institución le resulte paradójica esta situación pues lo que hubiera podido esperarse de esa Alcaldía, sobre todo después de haber recibido la denuncia de la policía autonómica y de la vecina, es la incoación del preceptivo procedimiento administrativo sancionador y la clausura del establecimiento de bar hasta que hubiese obtenido la legalización preceptiva. Sobre todo, insistimos, teniendo en cuenta que hay denuncias de la policía y de la vecina y que el perjuicio -en términos de contaminación acústica- parece más que constatado, como bien se concluye al reconocer esa Alcaldía que ha pedido al colectivo de cazadores y empresas del sector: “que tomen conocimiento del perjuicio que generan tanto a vecinos como al propio establecimiento”.

En consecuencia, mientras la actividad no se haya legalizado, no vemos razón alguna para mantenerla abierta.

Recuerda la jurisprudencia (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, de 23 de noviembre de 2010) que la consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad, pues la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales, o su ejercicio sin la necesaria licencia de actividades obliga a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas.

De otra parte, recuerdan infinidad de Sentencias que el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad ha de atenerse a los límites configurados por el ordenamiento jurídico, de forma que ni el transcurso del tiempo ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia administrativa implican un acto tácito de otorgamiento de licencia, debiendo conceptuarse por ello la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular, no legitimable por el transcurso del tiempo.

Por tanto, mientras no se obtenga la completa legalización del establecimiento hostelero objeto de queja, debe procederse de forma inmediata a la clausura del mismo, sin más demoras injustificadas, no permitiendo más, por la vía de la inactividad y tolerancia, una situación ilegal que, además, podría estar generando otros riesgos, por ejemplo sanitarios, al no haber existido hasta el momento control alguno dado que estamos ante un bar sin licencia y, por tanto, ajeno a cualquier control administrativo.

Dicho de otra forma, la ilegalidad de un establecimiento no puede ser justificada de ningún modo por quien tiene la competencia exclusiva de policía de actividades y protección contra la contaminación acústica, que en este caso es el propio municipio y a la cabeza del mismo el Alcalde. Ninguna circunstancia justifica la irregularidad, ni siquiera la (supuesta) inexistencia de otros sitios “de esparcimiento, reunión y convivencia” para personas mayores. Esta situación es contraria a los elementales principios de legalidad y seguridad jurídica que rigen nuestro ordenamiento y a los que más adelante volveremos a referirnos.

Este reconocimiento lleva implícito, por otra parte, un reconocimiento de un mal funcionamiento de la Administración y la conexión con los principios de la responsabilidad patrimonial si la afectada decidiera emprender una reclamación por el perjuicio que se le ha ocasionado tolerando de forma pública y notoria un bar sin autorización.

Hay que recordar, por otra parte, que el artículo 41 de la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), recuerda que están sometidas a calificación ambiental y a declaración responsable de los efectos ambientales las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I (entre las que se encuentra la actividad de bar) y sus modificaciones sustanciales, y que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente.

Por su parte, el artículo 42 de la misma Ley señala que la calificación ambiental tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse; mientras que el artículo 43 establece en su punto 1 que corresponde a los ayuntamientos la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

También debe tenerse presente que, conforme al artículo 134 de la citada LGICA, es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por dicha Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito, y que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

De acuerdo con esta normativa, el Ayuntamiento de La Guijarrosa está obligado por Ley a exigir al establecimiento objeto de esta queja que tramite el preceptivo trámite de Calificación Ambiental y que se obtenga una Resolución municipal favorable, todo ello de conformidad con la citada LGICA y con el vigente Reglamento de Calificación Ambiental de Andalucía, aprobado por Decreto 297/1995, de 19 de diciembre (RCAA).

Mientras no tenga estas autorizaciones, se tratará, sin duda, de una actividad ilegal y clandestina que debe ser clausurada. Y aunque ya se ha iniciado esa tramitación, según se nos informa, esto no hace desaparecer la irregularidad durante el tiempo anterior en el que se ha permitido la actividad pese a conocer que no se debió permitir.

Finalmente, queremos hacer mención al horario de la terraza de veladores, pues ese Ayuntamiento nos ha informado que en este caso “se mantienen los mismos horarios que en el establecimiento durante todo el año”, y que desde Alcaldía se dieron indicaciones a “la gestora actual del Hogar del Pensionista” para que el horario de apertura del establecimiento y de los veladores no fuera anterior a las 6:00 am.

Precisamente este era uno de los motivos de queja, la presencia de cliente en los veladores a unas horas que podríamos calificar de “intempestivas”, las 6 de la mañana, horario de descanso y que fácilmente se podrá considerar violentado. A este respecto, lo que dice el Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre, es lo siguiente:

«Artículo 22. Horarios de las terrazas y veladores de los establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento.

Los horarios de terrazas y veladores para exclusivo consumo de comidas y bebidas instalados en la vía pública y otras zonas de dominio público, anexos o accesorios a establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento, así como en las superficies privadas abiertas o al aire libre o descubiertas que formen parte de los establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento, se determinarán por los Ayuntamientos correspondientes, compatibilizando su funcionamiento con la aplicación de las normas vigentes en materia de contaminación acústica y medioambiental en general y garantizando el derecho a la salud y al descanso de la ciudadanía, con las siguientes limitaciones:

a) No podrán superar los márgenes de apertura y cierre generales previstos para cada tipo de establecimiento de hostelería o de ocio y esparcimiento.

b) En ningún caso el límite horario para la expedición de bebidas y comidas en dichos espacios podrá exceder de las 2:00 horas, debiendo quedar totalmente desalojados y recogidos, como máximo, en el plazo de media hora a partir de ese horario límite.»

Este artículo no exige que el horario de los veladores sea, en todo caso, el mismo que el de apertura del establecimiento principal al que dan servicio, sino que dice que “no podrá” superarlo. Pero que ello corresponde al Ayuntamiento: “compatibilizando su funcionamiento con la aplicación de las normas vigentes en materia de contaminación acústica y medioambiental en general y garantizando el derecho a la salud y al descanso de la ciudadanía”. No es fácil compatibilizar una terraza de veladores concurrida a las 6 de la mañana, con el descanso de quienes residen en su entorno, conclusión que parece bastante lógica y de sentido común, por lo que el horario de los veladores deberá ser objeto de valoración por ese Ayuntamiento a fin de retrasar su apertura y hacerlo verdaderamente compatible con “las normas vigentes en materia de contaminación acústica y medioambiental en general y garantizando el derecho a la salud y al descanso de la ciudadanía”.

Con estas circunstancias, la inactividad de ese Ayuntamiento, pese al conocimiento de la situación del bar objeto de queja, supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento por la situación detectada, algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, así como el derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 3 de la LRJSP.

RECOMENDACIÓN 1. - para el supuesto de que aún no se haya tramitado completamente la legalización del bar objeto de queja, situado en el [...] de esa localidad, se proceda previos trámites legales oportunos a su clausura, hasta que obtenga la completa legalización, incluida la calificación ambiental.

RECOMENDACIÓN 2. - para que, en todo caso, una vez obtenga este bar la autorización, se reconsidere el horario de instalación de veladores y se autorice uno que sea verdaderamente compatible con el descanso de las personas que residen en el entorno del [...].

RECOMENDACIÓN 3. - al objeto de que, en todo caso, incluso si ya ha obtenido las licencias preceptivas y ha completado su legalización, se proceda, previos trámites legales oportunos, a la incoación del expediente sancionador que corresponda por la infracción administrativa que supone el desarrollo de una actividad sin licencias ni autorizaciones.

Consideramos que ésta es la única forma de cumplir con la legalidad vigente y hacer compatibles los intereses de las personas afectadas, sometiendo las actividades empresariales al ordenamiento jurídico para que, en su desarrollo, no se vean vulnerados los derechos de terceras personas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 23/9572 dirigida a Consejería de Industria, Energía y Minas, Secretaría General de Energía, Consejería de Salud y Consumo, Dirección General de Consumo, Endesa

24/02/2025 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Iniciamos esta actuación de oficio (VER APERTURA) con la pretensión de garantizar la seguridad jurídica de las personas consumidoras afectadas por expedientes de anomalía eléctrica frente a la actuación de la distribuidora y buscar una mayor tutela por parte de las administraciones competentes en materia de energía.

Pretendíamos dar respuesta a las numerosas quejas recibidas de personas disconformes con el inicio de procedimientos por presuntos fraudes o anomalías en su suministro eléctrico, denunciando una situación de indefensión ante la compañía suministradora.

En la tramitación de esta queja de oficio recibíamos información, en octubre de 2024, acerca de la aprobación de la Instrucción 1/2024, de la Secretaría General de Energía, sobre Tramitación de los Procedimientos de Reclamaciones Eléctricas.

A falta de una regulación estatal que dote de mayor garantía jurídica al actual artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, valoramos que esta Instrucción proporciona, al menos, criterios homogéneos acerca de cómo resolver las reclamaciones por parte de los Servicios de Energía y cómo realizar las actuaciones asociadas a la detección de anomalías por parte de las empresas eléctricas (distribuidoras y comercializadoras).

Por ello, nuestra intención será supervisar la efectiva implantación de las medidas acordadas en la misma, a fin de garantizar a la ciudadanía su derecho a la protección como personas consumidoras y usuarias por parte de las administraciones públicas.

Con el mismo objeto pretendemos seguir solicitando la colaboración de la distribuidora Endesa en aquellos casos que nos lleguen planteando discrepancias con respecto al cumplimiento por su parte de las garantías establecidas en dicha Instrucción.

Esta ha puesto de manifiesto, en la respuesta ofrecida a esta Institución, su preocupación ante el imparable crecimiento de la defraudación de suministro eléctrico motivado, en su opinión, por el escaso riesgo económico, la profesionalización del fraude y un marco normativo muy laxo que provoca una sensación de impunidad entre los defraudadores.

La distribuidora añadía datos sobre la escasa incidencia de posibles situaciones de pobreza energética en el fraude detectado, sobre la proliferación de fraude asociado a actividades ilícitas como el cultivo de marihuana, las consecuencias que origina el fraude en sobrecargas de redes que impiden el suministro en condiciones de calidad y seguridad, así como los riesgos intrínsecos a la manipulación de instalaciones, ya que generan daños en bienes y personas.

Al respecto hemos querido dejar claro que los supuestos que han reclamado nuestra atención no son los de fraude asociado a actividades ilícitas como el cultivo de marihuana, con respecto a los cuales observamos con preocupación la creciente extensión y peligrosidad de los grupos organizados que se dedican a estas prácticas, y el gravísimo problema social generado por los cortes de suministro que padecen familias vulnerables y afectan a barriadas enteras como consecuencia de estas prácticas ilícitas.

Ante estas situaciones coincidimos con aquellas posturas que reclaman agravar la penalidad del fraude eléctrico cuando va asociado a la comisión de otros delitos como el narcotráfico y/o la pertenencia a banda organizada, así como aquellos supuestos en que la comisión del fraude lleva aparejado un grave perjuicio para la seguridad o el interés público.

Por el contrario, no estamos de acuerdo con un agravamiento del delito básico de defraudación de fluido, cuando el mismo no va asociado a otras prácticas delictivas ni supone un grave riesgo para la seguridad o el interés público.

Los casos que han llegado a esta Institución en forma de queja -y que motivaron nuestra actuación de oficio en relación con los expedientes de anomalía eléctrica- se referían a situaciones en las que la persona titular del suministro niega la existencia de una anomalía en su instalación, o al menos el conocimiento de la misma, e incluso en ocasiones aporta informe de electricista autorizado que discrepa respecto de la valoración técnica contenida en el informe de inspección.

Además hemos señalado que, en ningún caso, pretendemos que no se persiga el fraude ni se establezcan los mecanismos necesarios para que este no “resulte rentable”.

Lo que hemos querido es dar voz a aquellas personas que nos pusieron de manifiesto la falta de información sufrida en el proceso porque no se les comunicó la existencia del expediente de anomalía, porque no se les facilitaron los elementos que acreditaban el fraude según la distribuidora -informe de inspección y/o pruebas que lo acompañan-, o porque no se les explicó la valoración de la recuperación de energía realizada.

También a quienes acudieron a esta Institución por haber sufrido un corte de suministro que consideraban indebido, al encontrarse reclamando frente a la propia existencia de la anomalía o a la facturación asociada de recuperación de energía del expediente, y que no se había producido en el momento de la inspección por motivos de seguridad.

Con independencia de que, como manifiesta la distribuidora, algunas de las situaciones denunciadas exceden del ámbito de su responsabilidad por corresponder a las comercializadoras (o bien, añadimos, que pudieran ser atribuidas a empresas a las que encomendó la gestión de los expedientes de anomalía) lo que queremos poner de manifiesto, insistimos, es la necesidad de contar con un mecanismo coordinado de actuación que permita a la ciudadanía disponer de un cauce de reclamación en el que intervenga una administración que supervise el proceso.

29/12/2023 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

Esta Institución viene recibiendo desde hace años numerosas quejas por disconformidad con expedientes de anomalía en instalaciones eléctricas particulares.

Se trata de un expediente que tramita la distribuidora eléctrica tras detectar en inspección realizada, a través de personal propio o subcontratado, la existencia de manipulación en una instalación eléctrica individual que afecta al registro de consumo (shunt, doble acometida, instalación no prevista en contrato...).

En algunos casos la queja se refiere al corte de suministro asociado al impago de la refacturación correspondiente, o bien a la reclamación de dicha deuda mediante gestores de cobro que incluyen llamadas indebidas o inclusión en ficheros de morosidad, pese a existir reclamación abierta ante la propia empresa y/o ante la administración competente.

En estos supuestos nos trasladan las personas afectadas su impotencia ante la situación sufrida, al no considerarse responsables de la anomalía, y no encontrar un cauce adecuado para paralizar la gestión de cobro de las facturas reclamadas e incluso no poder evitar el corte de suministro.

En este sentido, y con independencia de las gestiones que podamos realizar ante la distribuidora, venimos recomendando a la ciudadanía que presenten reclamación ante el Servicio de Energía de su provincia a fin de que se resuelva en vía administrativa la discrepancia existente acerca de la acreditación de la anomalía detectada y la refacturación girada.

Por otra parte, el cauce de gestión administrativa de este tipo de reclamaciones normalmente incluye un primer requerimiento del Servicio de Energía a distribuidora y/o comercializadora para evitar el corte de suministro por impago de la refacturación.

No obstante, con ocasión de la tramitación de algunas quejas hemos comprobado que existen algunas Delegaciones Territoriales de la Consejería de Industria, Energía y Minas que, apartándose del criterio general, no realizan este requerimiento por considerar que se trata de una cuestión jurídico privada entre cliente y empresa eléctrica en la que no pueden intervenir.

En otras ocasiones, las quejas que recibimos se refieren al corte de suministro realizado en el propio momento de la inspección, sin notificación previa alguna y sin posibilidad de agilizar la reconexión del suministro, incluso pese a que se encuentren residiendo en el domicilio personas en circunstancias de vulnerabilidad (menores, mayores, personas enfermas, electrodependientes...).

Aunque a veces ha funcionado el requerimiento administrativo de reconexión, ordenado a la distribuidora en tanto se resuelve la reclamación, otras veces hemos observado que no ha sido todo lo eficaz y rápido que hubiera sido deseable.

Además, en algunas circunstancias se ha justificado que el motivo del corte era la peligrosidad de la instalación por lo que no ha sido posible la reposición del suministro.

Sin embargo, hemos podido comprobar que tampoco existen cauces para facilitar la reconexión, ni plazos adecuados, una vez que la persona titular del contrato de suministro comunica la subsanación de las circunstancias señaladas en el informe de inspección o cuando ha puesto de manifiesto que tales circunstancias no son de su responsabilidad sino de un tercero (por ejemplo que la acometida denunciada sirve a otra instalación vecina).

Algunas de las quejas recibidas también han puesto de manifiesto la falta de comunicación inmediata al titular del suministro de la posible anomalía en su instalación, siendo la práctica habitual que en el momento de la inspección, cuando se produce el corte, se coloque en el contador una pegatina con indicación de teléfonos de contacto para resolver la situación.

En estos casos, las quejas recibidas ponen de manifiesto que la comunicación personal a través de dichos teléfonos resulta complicada (no atienden o comunica constantemente, nos indican) o, cuando se produce la comunicación, en reiteradas ocasiones no es posible obtener información relevante (acta de inspección y documentación gráfica).

Todo ello dificulta en gran medida la posibilidad de conocer adecuadamente la anomalía que motiva el expediente y formular las alegaciones oportunas.

En muchas de estas quejas se observa que la carta de la distribuidora detallando la inspección realizada y aportando la documentación correspondiente llega al domicilio semanas mas tarde, o incluso después de un mes, o bien ocurre que la comercializadora gira la facturación de recuperación de energía antes de que el cliente disponga de aquella información.

La situación descrita no solo ha sido observada por esta Institución a través de la gestión de las quejas recibidas, sino que particulares y, en especial, asociaciones de consumidores vienen denunciándola ante la propia administración competente en las reclamaciones presentadas por disconformidad con expedientes de anomalía que afectan a particulares que acuden a dichas asociaciones.

A modo de ejemplo podemos transcribir el relato contenido en una de estas reclamaciones, dirigida a una Delegación Territorial de la Consejería de Industria, Energía y Minas, por ser especialmente descriptiva de la situación que exponemos, aunque no compartamos plenamente algunas de las valoraciones contenidas en la misma:

(...) nos encontramos ante un nuevo caso de comportamiento negligente y desleal por parte de esta distribuidora. No solo no proporciona a los usuarios una información adecuada sobre las actuaciones que realiza sobre los suministros, sino que, como en este caso, realiza inspección refiriendo anomalía y no la notifica convenientemente a la usuaria, que únicamente pudo tener constancia de ello 4 meses más tarde y a instancia suya.

Esta Asociación debe trasladar a esta Consejería su preocupación por las prácticas que emplean desde siempre tanto la comercializadora (...) como la distribuidora (...) que en los últimos tiempos se han acentuado. En particular debemos denunciar la frecuencia con la que estas mercantiles alegan la existencia de un “expediente de recuperación de energía”, o indican que han verificado que el contador se ha manipulado, todo ello sin aportar documento alguno que permita acreditar la existencia efectiva de anomalías, aprovechándose así de la complejidad que rodea al sector eléctrico y de la vulnerabilidad de los consumidores y usuarios, que se ven forzados a pagar en ocasiones miles de euros para evitar el corte de un bien básico como es la electricidad.

Así bien rogamos a esta Consejería que impulse las acciones necesarias para investigar y controlar las prácticas desleales que venimos denunciando, a fin de evitar la vulneración sistemática de los derechos de los consumidores y usuarios.”

El retraso en la comunicación de la anomalía a la persona titular de la instalación, desde que la distribuidora realiza la correspondiente inspección, ya fue objeto de nuestra atención hace tiempo, tras conocer la reiteración de casos en que alcanzaba hasta dos años.

Ya entonces señalábamos que nos parece necesario exigir el cumplimiento efectivo de la ley por parte de las personas titulares de un suministro eléctrico, así como prevenir y eliminar las anomalías que pudieran afectar a la normalidad del suministro eléctrico y poner en riesgo su seguridad. No obstante, tenemos claro que también deben garantizarse los derechos de las personas consumidoras y el cumplimiento de las prescripciones legales que aseguran el respeto a los principios de seguridad jurídica y defensa efectiva de los consumidores y usuarios, tal y como impone el artículo 51 CE en relación a los poderes públicos.

La tramitación de dicha queja no permitió dejar solucionado el asunto de la falta de comunicación inmediata al titular de la posible anomalía en su instalación, por lo que nos comprometimos a continuar nuestras actuaciones ante la administración a fin de obtener un pronunciamiento expreso al respecto y, a ser posible, una regulación en la materia.

A este respecto, como hemos relatado, las quejas que seguimos recibiendo no dejan de poner de manifiesto la indefensión en la que se encuentran las personas afectadas por expedientes de anomalía, por diversos motivos, entre ellos la falta de comunicación adecuada de las circunstancias y documentación asociadas al correspondiente expediente.

Por esta razón, hemos valorado que una intervención que dé respuesta a las necesidades expuestas en estas quejas sería recuperar las actuaciones desarrolladas con anterioridad en la queja de oficio 16/3871, sobre la necesidad de un protocolo de actuación en expedientes de anomalía1.

La administración andaluza competente en materia de energía se comprometió a elaborar este protocolo y, aunque inicialmente esta actuación quedó bloqueada debido a la -entonces- anunciada aprobación de una regulación en la materia, parece que dicho protocolo terminó aprobándose según pudimos conocer.

Sin embargo, desconocemos su vigencia actual, dada la reiteración de quejas denunciando las actuaciones practicadas en inspección por la distribuidora por una supuesta anomalía eléctrica.

También parecen poner en duda la vigencia del citado protocolo las distintas respuestas obtenidas de algunas Delegaciones Territoriales de la Consejería de Industria, Energía y Minas acerca del alcance de su competencia en la tramitación de este tipo de reclamaciones.

En concreto, las Delegaciones Territoriales de Córdoba y Jaén nos han señalado su falta de competencia para paralizar la gestión de cobro de la deuda asociada al expediente de anomalía mientras se sustancia el expediente administrativo, lo que contrasta con la respuesta dada por otras Delegaciones Territoriales.

La necesidad de abordar un procedimiento específico para la tramitación de expedientes de anomalía también ha sido objeto de intervención por parte del Defensor del Pueblo estatal ante la Secretaría de Estado de Energía.

Sus dos últimas resoluciones reflejan muy bien los mismos problemas que nos llegan en forma de quejas, según queda publicado en su página web2.

Estas peticiones se refieren a la necesidad de actualizar la regulación sobre el fraude de energía eléctrica, estableciendo una presidida por el principio de objetividad e independencia de las personas que intervienen en la detección y calificación del fraude. Además considera oportuno que se establezca un procedimiento de revisión por parte de un órgano administrativo, atribuyendo a las reclamaciones efecto suspensivo. Asimismo propone que se regule el procedimiento de reconexión para garantizar el restablecimiento del suministro una vez subsanada la irregularidad en el primer momento posible.

También ha señalado el Defensor del Pueblo que, mientras la suspensión del suministro por impago cuenta con un procedimiento que respeta unas garantías mínimas para el ciudadano, “la suspensión del suministro eléctrico por presunto fraude se ejecuta tras un procedimiento en el que la propia compañía distribuidora determina, con carácter unilateral, tanto el importe de la cantidad defraudada —que, generalmente, suele ser mucho mayor al consumo desviado—, como el momento en el que proceder al corte del caudal eléctrico, sin un preaviso y sin la correspondiente audiencia al interesado”.

Por ello ha propuesto a la Secretaría de Estado de Energía que se regule un procedimiento que garantice la intervención de la administración en la elaboración de las actas correspondientes, el derecho de las personas consumidoras a formular alegaciones en su defensa y unos plazos razonables para proceder a la suspensión del suministro.

Las peticiones formuladas por el Comisionado de las Cortes Generales aún se encuentran pendientes de respuesta de la Secretaría de Estado de Energía, por lo que seguimos sin contar con un marco regulador adecuado en la legislación básica estatal.

En Andalucía tampoco disponemos de una normativa que, respetando las disposiciones básicas existentes, establezca criterios de actuación relacionados con el desarrollo de la inspección por parte de las compañías eléctricas o con la tramitación de reclamaciones ciudadanas ante las unidades administrativas competentes en materia de energía.

Recientemente se han iniciado los trámites para la aprobación de una “Orden por la que se regula el procedimiento de reclamaciones en materia de suministro eléctrico”.

No obstante, esta normativa se dirige exclusivamente a dotar de habilitación suficiente a la tramitación electrónica en los procedimientos de reclamaciones de suministro eléctrico y aprobar los correspondientes formularios, respondiendo a la necesidad de agilizar el procedimiento.

En este proyecto de Orden nada se determina que esté relacionado con el propio procedimiento de reclamaciones en materia de suministro eléctrico (plazos, posibles medidas cautelares, efectos de la resolución...), remitiéndose a leyes que en ocasiones no contienen disposiciones al respecto (p. ej. plazo y sentido del silencio en le Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que solo se fija para determinadas cuestiones).

Ni siquiera el texto de la Orden detalla qué se entiende por cada uno de los conceptos incluidos en su ámbito de aplicación (calidad del servicio, contratos de peajes de acceso, contratación y facturación de suministros en mercado regulado, suspensión de suministro, equipos de medida y control, u otros tipos de discrepancias que sean competencia de la Consejería en materia de energía). Esta información sí podemos encontrarla parcialmente en el formulario anexo a la Orden, que detalla los posibles motivos de reclamación para algunos de dichos conceptos.

Además, algunos de estos conceptos dan lugar a dudas de interpretación acerca de su alcance, en especial por lo que se refiere a la administración competente para conocer de los mismos, la de consumo o la de energía, como señalaremos a continuación.

Con independencia de que esta regulación requiera de mayor rango normativo, lo cierto es que estimamos necesaria la aprobación de unas normas mínimas y homogéneas sobre determinados aspectos que se refieren a los expedientes de anomalía y la tramitación de las correspondientes reclamaciones por disconformidad.

En tanto no exista una normativa estatal, sería conveniente al menos contar con unas instrucciones que, sin vulnerar el debido rango normativo, establezcan los criterios de actuación, de aplicación tanto para la distribuidora como para los servicios administrativos que tramitan las reclamaciones ciudadanas.

Con ello se permitiría dotar de unas reglas comunes en relación con los expedientes de anomalía, a fin de establecer un trato equitativo en el ejercicio de sus derechos por parte de la ciudadanía para todo el territorio andaluz.

 

Con respecto a la competencia de distintas administraciones para conocer de las reclamaciones por disconformidad con expedientes de anomalía, la administración de consumo y la administración competente en materia de energía, nos parece oportuno que se valoren cuáles son los mecanismos más eficaces de protección en favor de las personas usuarias del suministro eléctrico afectadas por expediente de anomalía.

Nos referimos a los supuestos en que la persona consumidora dirige su reclamación por disconformidad con expediente de anomalía a la OMIC o el Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía, en vez de al Servicio de Energía.

Cuando la reclamación que recibe la OMIC o la Delegación Territorial de Salud y Consumo se refiera a una materia para la que exista un organismo público sectorial competente para su tramitación, se plantean diversas opciones según la Instrucción de 21 de octubre de 2022, de la Dirección General de Consumo, relativa a la tramitación de hojas de quejas y reclamaciones de conformidad al Decreto 82/2022, de 17 de mayo.

En primer lugar hay que tener en cuenta la regla general de distribución territorial de competencias en la tramitación de reclamaciones presentadas por personas consumidoras, de modo que la reclamación se traslada al organismo de consumo territorialmente competente (OMIC, si existe en el municipio de residencia habitual de la persona que reclama o, en su defecto, Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía).

De este modo, una reclamación presentada ante el Servicio de Consumo se deriva a la OMIC del domicilio de quien reclama.

Una vez que el servicio de consumo competente analiza la reclamación, si determina que la opción más beneficiosa para la persona reclamante sería que la tramite el organismo público sectorial, la trasladará directa e inmediatamente a dicho organismo en caso de que la reclamación reúna todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial específica.

Pero puede suceder que el servicio de consumo competente valore que sería posible alcanzar una solución al conflicto planteado con su intermediación, en cuyo caso tramitará la reclamación de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 82/2022, de 17 de mayo.

Si esta gestión no resulta exitosa, trasladará la reclamación al organismo público sectorial competente, si reúne todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial específica.

Estas instrucciones para el reparto competencial de reclamaciones de personas consumidoras, cuando se refieren a expedientes de anomalía, entendemos que priva de las medidas cautelares que la administración competente en materia de energía puede adoptar para garantizar el suministro al tramitar la reclamación, en los casos que proceda, así como de la posibilidad de obtener una resolución vinculante sobre la cuestión planteada.

Esta situación ha quedado puesta de manifiesto en la tramitación de algunas quejas en las que la implicación de estas dos administraciones ha provocado dilaciones en la tramitación de la reclamación ciudadana e incluso perjuicios por falta de adopción de medidas de protección adecuadas a la situación expuesta.

Ocurría así en la queja 23/1541 que la reclamación por disconformidad con la doble acometida notificada por la distribuidora eléctrica se derivaba desde el Servicio de Consumo de Sevilla a la OMIC correspondiente al domicilio de residencia habitual de la persona reclamante.

Habiendo consultado a la administración autonómica por qué no se trasladó la reclamación al Servicio de Energía, como posible opción más beneficiosa para la persona reclamante, se justificaba que correspondía a la OMIC valorar cuál sería la opción más beneficiosa y que, en todo caso, entendieron que la parte reclamante deseaba que su pretensión se solucionase a la mayor brevedad posible, por lo que se consideró que la tramitación por la OMIC sería bastante más rápida.

Por nuestra parte señalamos que parecían contradictorias las instrucciones relacionadas con las decisiones que puede adoptar el servicio de consumo competente al recibir una reclamación en materia de energía, puestas en comparación con el listado de asuntos que se atribuyen a la competencia de un organismo público sectorial (Servicio de Energía).

En este sentido aparece publicada información en la web Consumo Responde, identificando las reclamaciones que deben ser dirigidas a la administración autonómica competente en materia de energía3.

También se define esta competencia en el Catálogo de Procedimientos y Servicios de la Sede Electrónica General, en relación con las reclamaciones sobre suministro eléctrico4.

Es por lo que solicitábamos la posible revisión de los criterios de tramitación de reclamaciones sobre suministro eléctrico que reciba el Servicio de Consumo, para remitirlas directamente al Servicio de Energía y, en particular, las referidas a expedientes de anomalía.

Desde el Servicio de Consumo se nos indicó que elevaban este asunto a la Dirección General de Consumo para su conocimiento y efectos oportunos.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, y al amparo de lo establecido en el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha considerado oportuno promover una actuación de oficio con objeto de poner de manifiesto la necesidad de adoptar criterios de actuación coordinados para la tramitación de reclamaciones de anomalía por parte de los Servicios de Energía.

Nos referimos a los problemas relacionados con el corte de suministro y las amenazas para cobro de facturas, así como la falta de medidas de protección adecuadas a través de la actuación administrativa, ya que algunas Delegaciones Territoriales entienden que no procede instar la suspensión de actuaciones mientras se resuelve la reclamación.

Asimismo estimamos oportuno revisar las garantías acordadas mediante protocolo en la tramitación de expedientes de anomalía por parte de la distribuidora.

En el curso de esta actuación nos dirigiremos a la Secretaría General de Energía y a la Dirección General de Consumo a fin de recabar su pronunciamiento en el respectivo ámbito de competencias.

Asimismo solicitaremos la colaboración de la distribuidora Endesa, como responsable del suministro eléctrico de la mayoría del territorio andaluz, trasladándole la necesidad de mejorar el protocolo de actuación en expedientes de anomalía, supliendo la actual falta de regulación en la materia y garantizando el ejercicio de sus derechos por parte de las personas consumidoras.

Consideramos que se encuentra afectado el derecho a la protección de las personas consumidoras que garantiza el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y que el artículo 51 de la Constitución española define como uno de los principios que deben regir la actuación de las Administraciones públicas.

Igualmente entendemos que la garantía del suministro eléctrico en general y para determinados colectivos vulnerables en particular (personas mayores, menores, con discapacidad, electrodependientes) resulta parte inalienable del derecho a la protección de la salud (artículo 43 de la Constitución Española -CE-), del derecho a una vivienda digna (artículo 47 CE) y condición necesaria para el debido respeto a la dignidad humana (artículo 10 CE).

CONCLUSIÓN

 

 
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