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ANTECEDENTES

Tras la publicación insertada en el Boletín Oficial del Estado núm. 34, de fecha 9 de febrero de 2012, tuvimos conocimiento de la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Universidad de Granada, por la que se convocaba concurso-oposición libre para cubrir plazas de personal laboral, Técnico Auxiliar de Hostelería, Grupo IV, y ante el contenido de las Bases reguladoras del mismo, consideramos la oportunidad de promover una actuación de oficio, ante la Universidad de Granada, en relación con distintos aspectos previstos en las mismas.

De conformidad con el procedimiento establecido en nuestra Ley reguladora, dimos cuenta de la apertura de la queja de oficio al titular de la Gerencia de la Universidad de Granada, por cuanto el contenido de varias Bases reguladoras del proceso podrían ser contrarias a las disposiciones vigentes en materia de acceso a la función pública.

Interesa aquí destacar que las «Bases de Convocatoria» establecían que el sistema selectivo sería el concurso-oposición (base 1ª)  diferenciándose las siguientes Fases y contenidos (Anexo I):

a) Fase de oposición.

Ejercicio Teórico-práctico: La fase de oposición constará de un único ejercicio teórico- práctico, consistente en preguntas con respuesta alternativa y que versará sobre el contenido del programa que se acompaña como anexo II  a esta convocatoria.

El ejercicio será calificado sobre una puntuación máxima de 65 puntos.

Tendrá carácter eliminatorio y será necesario obtener 32,5 puntos para superarlo.

b) Fase de concurso.

Finalizada la fase de oposición tendrá lugar la fase de concurso. Tan sólo participarán en esta fase aquellos aspirantes que hayan superado la fase de oposición. La valoración de estos méritos se realizará de conformidad con el  baremo que se acompaña a continuación. En ningún caso los puntos obtenidos en esta fase podrán ser computados para superar el ejercicio de la fase de oposición.

Se disponía también (en Anexo I), que en el concurso se valoraría la antigüedad y la experiencia en la Universidad de Granada (exclusivamente)  y a formación de los solicitantes de acuerdo con el siguiente baremo:

1.  Antigüedad en la Universidad de Granada: Máximo 12,25 puntos. Se valorarán los servicios prestados en cualquier categoría profesional recogida en Convenio Colectivo del Personal Laboral de las Universidades Andaluzas y prestados en la Universidad de Granada: 2 puntos/365 días.

2.  Formación: Máximo 8,75 puntos.

A) Cursos de perfeccionamiento: Se valorarán los cursos impartidos y/u homologados por Organismos oficiales y Centrales Sindicales y relacionados con la plaza convocada: 0,015 puntos/hora. Máximo 6 puntos.

Aquellos cursos relacionados en los que no conste el número de horas se valorarán con 0,064 puntos/curso.

B)  Titulación académica relacionada con la plaza: Máximo 4 puntos.

C)  Por haber superado la fase de oposición en su totalidad, de otras convocatorias para promoción interna de plazas del mismo área funcional y categoría profesional: 0,5 puntos por convocatoria: Máximo 1 punto.

3.  Experiencia profesional: Máximo 14 puntos.

-Desempeñando idéntico puesto en la Universidad de Granada: 2   puntos/365 días.     

Grupos IV y V en la Universidad de Granada, con carácter fijo o mediante  contratos temporales derivados de bolsas de sustituciones: 1 punto/365 días. 

Máximo 6 puntos.

-Desempeñando cualquier puesto de similares funciones fuera de la   Universidad de Granada: 1 punto/365 días: Máximo 6 puntos.  

- Los puestos similares se podrán determinar en cada convocatoria.

Estos méritos se acreditarán mediante la correspondiente vida laboral  expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social y con contrato laboral, nóminas o certificado de empresa que especifique categoría profesional y relación laboral.

En respuesta a dicha petición, la Gerencia de la Universidad de Granada, remite puntualmente informe del que transcribimos, literalmente, lo siguiente:

“(...) 1º.- Fase de concurso.

La afirmación expresada en el requerimiento de informe es incorrecta,  pues la convocatoria fija en 35 puntos la puntuación máxima de la fase de concurso méritos y en 65 puntos la puntuación máxima de la fase de oposición,  por lo que, sobre un total 100 puntos posibles, la fase de concurso supone un 35% de la puntuación, no un 53,84% como se afirma en la solicitud de informe, y la fase de oposición supone un 65% de la puntuación.

Estos porcentajes de valoración se ajustan a la legalidad vigente y a lo   regulado en el IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas que establece en sus artículos 22.2 y 21.1. (...)

2º.- Antigüedad

(...) se valora la “antigüedad” en la administración  y no “experiencia profesional”, por tanto los servicios prestados para reconocer la antigüedad son en cualquier categoría profesional, de acuerdo con la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos  en la Administración Pública.

3º.- Experiencia Profesional.

(...) Respecto de esta cuestión debemos poner de relieve que el Tribunal Supremo reconoce en su jurisprudencia que es legítimo valorar cualquier mérito objetivo susceptible de expresar mérito y capacidad, siempre que se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas.(...)

A mayor abundamiento, el baremo aplicable ha sido negociado y acordado con el Comité de Empresa, y en desarrollo del principio de autonomía de las partes, éstas estimaron conveniente valorar la experiencia profesional de cualquier categoría profesional del mismo grupo o inferior al de la plaza objeto de provisión.

En cuanto a la falta de concreción de los puestos de similares funciones,  fuera de la Universidad de Granada, el acuerdo firmado por la Universidad de Granada y el Comité de Empresa, por el que se fijaba el baremo, establecía que la convocatoria podría determinar que los puestos se entienden similares,  no habiéndose producido tal pronunciamiento en la convocatoria, corresponde al Tribunal Calificador, de acuerdo con la base 5.6 de la convocatoria, resolver  estas incidencias.

4º.- Formación.

La falta de concreción de las titulaciones relacionadas con las plazas ofertadas, debe considerarse en el mismo sentido que lo indicado en el último párrafo del apartado anterior, es decir, que según el acuerdo de baremo firmado por la Universidad de Granada y el Comité de Empresa la convocatoria podría determinar que titulaciones están relacionadas con las plazas ofertadas, no habiéndose producido tal pronunciamiento en la convocatoria, corresponde al Tribunal Calificador resolver estas incidencias.

5º.- Plazas reservadas a personas con discapacidad.

 La Universidad de Granada aprobó la oferta de empleo público para el año 2010, por resolución del Rectorado de 15 de abril de 2010, publicada en el BOJA nº 87, de 6 de mayo de 2010.  Esta oferta incluía en su apartado séptimo la reserva legal para las personas discapacitadas en el conjunto de la oferta de empleo Público de 2010.(...)

La convocatoria sobre la que se solicita informe, viene a desarrollar la previsión prevista por la Universidad de Granada en el Anexo II de la Oferta de Empleo Público sobre Técnicos Auxiliares de Hostelería, que tras no ser  cubiertas en el proceso de promoción interna fueron convocadas a acceso libre, de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo y con la oferta de empleo de 2010.

Como puede observarse en los Anexos I y II de la oferta de empleo público de la Universidad de Granada para 2010 el número de plazas reservadas para el cupo de personas con discapacidad, en las distintas convocatorias, era de 18 plazas, de las 311 previstas, lo que supone una reserva del 5,79%, cumplimiento la Universidad de Granada con la previsión legal de reserva del cupo de discapacitados.

6º.- Resolución de empate con la calificación final.

(...). Efectivamente la convocatoria no regula como resolver en caso de empate en la puntuación final, pero de acuerdo con lo establecido con la base 5.6 de la convocatoria corresponde al Tribunal Calificador resolver estas incidencias.”

CONSIDERACIONES

Primera.- El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

 La doctrina del Tribunal Constitucional sobre los artículos 23.2 y 103 de la CE,  se basa en los siguientes criterios:

a)  El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 CE y referido a los requisitos que señalen las Leyes. Esto concede al legislador un amplio margen, si bien esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. Y no corresponde a los tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la Ley concede a la Administración, ni examinar la oportunidad de la medida administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, pero sí procede, en aras de propiciar una tutela judicial efectiva,  comprobar si no se ha sobrepasado ese límite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria.

b) La misma jurisprudencia constitucional ha declarado sobre la exigencia, derivada del artículo 23.2 CE, de que las reglas el procedimiento de acceso a los cargos públicos, entre ellas las convocatorias, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas. Dicha doctrina ha reconocido la posibilidad y validez de que la experiencia sea reconocida y valorada entre los méritos; declarando que el  problema no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por la relevancia cuantitativa o por operar doblemente en el  procedimiento de selección.

c)  Esa doctrina ha señalado que se lesiona la igualdad de trato, que para el acceso a las funciones públicas reclama el artículo 23.2 de la CE,  cuando se establece una valoración de los servicios prestados que es desproporcionada, por ser determinante del resultado final.

Así, pues, los principios de mérito y capacidad se configuran en su naturaleza como instrumento necesario e imprescindible para poder dar un adecuado cumplimiento al principio de igualdad en el acceso a la función pública (art. 14 y 23.2 CE), en el sentido establecido por el Tribunal  Constitucional.

Este Comisionado considera que con las Bases aprobadas  dificultan, si  no impiden, el acceso a las plazas convocadas si previamente no se ha desempeñado servicios en la Universidad de Granada, siendo el baremo igualmente discriminatorio y contrario al artículo 23.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 103.2, al no respetarse para el acceso a la función publica los principios de igualdad, mérito y capacidad, al imposibilitar  el acceso a la función pública de quienes concurran desde fuera de la Administración convocante, de modo que la valoración de la antigüedad, de la experiencia y  de los cursos de formación se encuentran fuera de los límites constitucionalmente tolerables.

Segunda.- Los méritos objetos de valoración y su puntuación en la fase de concurso.

Compartiendo y respetando el criterio de no interferir en el margen de apreciación ni en la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir  sobre los requisitos a exigir en la convocatoria, si corresponde comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes.

El Tribunal Constitucional en sentencia 67/1989, de 18 de abril, declaró que la atribución de 0,60 puntos por cada mes de servicios prestados, hasta la publicación de la convocatoria y hasta un máximo de 45% de la puntuación alcanzable en la fase de oposición, podía parecer desproporcionada por superar lo que sería aceptable habitualmente en este género de pruebas,  puesto que si bien la suma de puntos que por esta vía podían obtenerse tenía topes máximos que impedían llegar a tener una ponderación mayoritaria, daba una sustancial ventaja a quienes podían beneficiarse de esta única valoración de méritos (servicios prestados en la Administración). Sin embargo, añade la sentencia, que ha de entenderse que esta valoración del mérito del tiempo de servicios, aunque esté en el límite de lo tolerable, no excluye, por entero de la competición a quienes carecen de él, pese a que les imponga, a los opositores “por libre” para situarse a igual nivel de puntuación que los actuales funcionarios, un nivel de conocimiento superior, pero sin que ello signifique el  establecimiento de un obstáculo que impida el acceso a la función pública de quien no prestaron servicios anteriormente en la Administración Autonómica.

En consecuencia, dice la sentencia, la valoración cuantitativa del tiempo de servicios (esto es, 0,60 puntos por mes) no ha llegado a sobrepasar los límites de disponibilidad de la Comunidad Autónoma (C.A Extremadura) al no poder considerarse por sí sola como violación del derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 de la Constitución.

En este punto conviene recordar que en el proceso selectivo convocado por la Universidad de Granada, objeto de este expediente, la puntuación otorgada por servicios prestados en la propia Universidad de Granada,  podría alcanzar un máximo de hasta 26,25 puntos (12,25 puntos, por antigüedad y 14 puntos, por experiencia profesional).

Con dichas previsiones, los participantes que prestan o han prestado servicios en la Universidad de Granada estarían en disposición de obtener una considerable posición favorable de partida frente al resto de participantes. Se valora hasta en dos ocasiones el mérito de los servicios prestados:  en los apartados de antigüedad (aptdo. 1 del Baremo) y de experiencia. (aptdo. 3 del  Baremo) y, en todo caso, excluyendo los servicios prestados en otras Administraciones Públicas.

Además, los participantes que vienen ocupando puesto idéntico al  convocado, pueden obtener más del doble de puntuación en el apartado de experiencia que el resto de participante.

Debemos recordar que, en la fase de concurso, el participante ajeno a la Universidad de Granada, sólo puede alcanzar una puntuación máxima de 4 puntos, por el apartado de titulación académica relacionada con la plaza, ya que los cursos de perfeccionamientos se valorarán si están relacionados con la plaza convocada, lo que será difícil, si no imposible, que se hayan podido realizar sin estar vinculado a la Universidad de Granada, por lo que se favorece nuevamente al personal vinculado a la misma.

Un baremo en el que se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión de trata no sería contrario a la igualdad aún cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor. Sin embargo, en esta convocatoria no se trata propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en la Administración convocante (sentencia TC 281/1993), con exclusión del proceso selectivo de quienes no tengan una previa relación de servicios con la misma.

Si bien desde un punto de vista nominalista nos hallamos ante un concurso de libre acceso a la función pública, materialmente nos encontramos ante unas pruebas restringidas, porque hacen imposible el acceso a personas ajenas a la Universidad de Granada y favorecen sin causa objetiva a su personal respecto al resto de participantes.

Probablemente la Universidad de Granada acude a este procedimiento para solucionar el problema concreto de la amplia bolsa de personal que ha accedido en régimen de interinidad o temporalidad al empleo público (debemos recordar que, además de la convocatoria objeto de este expediente se efectuaron otros nueve proceso selectivos mediante el sistema de concurso-oposición libre), sin garantizar que los principios de mérito y capacidad hayan podido ser contrastados de manera objetiva. No debe olvidarse que los contratados temporales, o interinos, por el mero hecho de serlo, no tienen ningún derecho preferente para el acceso a la condición de personal laboral fijo o de funcionario de carrera y el hecho de que la convocatoria se ampare, como así justifica en el informe emitido, en el IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas y el acuerdo con el Comité de Empresa, no refuerza ni garantiza la legalidad de la convocatoria.

A este respecto, debemos recordar que dicho Convenio, que  tiene como objeto establecer y regular las relaciones de la prestación de servicios entre las Universidades Públicas de Andalucía y el personal laboral a su servicio (art.1) sólo resulta de aplicación al personal que se encuentre vinculado a alguna de las Universidades Públicas Andaluzas mediante relación jurídico laboral formalizada por el Rector o, en virtud de delegación de éste, por el Gerente y que perciba sus retribuciones con cargo a las correspondientes consignaciones del Capítulo I de los Presupuestos de las respectivas Universidades.

Tercera.- La valoración de servicios prestados se limita exclusivamente a la Universidad de Granada, excluyendo a otras Administraciones Públicas.

Ciertamente pudiera suponer una vulneración de los principios constitucionales para acceder a la función pública circunscribir el reconocimiento de la antigüedad y los servicios prestados como mérito solo cuando el servicio haya sido prestado en la Universidad de Granada, y ello sobre la base de sentencias del TC: la STC 67/89 y la STC 281/93, a cuyo amparo la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León, 93/2008 declara que deben estimarse discriminatorias la base que solo valoran la antigüedad en una Administración Pública concreta (la convocante), excluyendo a personas que pudieran tener servicios prestados en puestos similares de otras Administraciones Públicas.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de octubre de 2006 (TJCE/2006/314) que señala,

“12. Remitiéndose a las sentencias 15 de enero de 1998, de 12 de  marzo de 1998, de 30 de noviembre de 2000, y de 12 de mayo de 2005, la  Comisión alega que el principio de igualdad de trato de los trabajadores  comunitarios, derivado de los arts. 39 CE y 7 apartado 1 del Reglamento se  opone a que los periodos de empleo en un ámbito de actividad comparable,  realizados por uno de dichos trabajadores en un Estado miembro no sean  tomados en consideración por la administración de otro Estado miembro a la  hora de determinar las condiciones de ejercicio profesional, tales como la  retribución, el grado o la carrera, mientras que se tiene en cuenta la  experiencia adquirida en la función pública de este último Estado.

13. A luz de la Jurisprudencia la República Italiana ha infringido a su  juicio, en el presente asunto, las disposiciones controvertidas al no haber  tenido en cuenta la experiencia o la antigüedad adquiridas en otros Estados  miembros por trabajadores empleados en la función pública, en particular en  los sectores públicos de la educación y la sanidad.

(...)

22. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede que  declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le  incumben en virtud de los artículos 39 CE y 7, apartado 1 del Reglamento, al  no tener en cuenta la experiencia profesional y la antigüedad adquiridas en el  ejercicio de una actividad comparable en una administración pública de otro  Estado miembro por el trabajador comunitario empleado en la función pública  italiana.”

Cuarta.-  La puntuación máxima en la fase de concurso.

Sin perjuicio del posicionamiento mantenido por la Gerencia de la Universidad de Granada, sobre que la fase de concurso no debe superar el  máximo del 45% de la totalidad de la puntuación del proceso selectivo, y que viene a reproducir el contenido del propio Convenio, este Comisionado y así lo confirmar reiterada jurisprudencia, considera que la puntuación de esta fase (concurso) no puede superar el 45% de la puntuación máxima de la fase de oposición,  siguiendo la interpretación sostenida en la Sentencia del Tribunal  Constitucional 67/1989, FD4º, donde se consideró que la valoración de estos méritos hasta un 45% de la puntuación valorable en la oposición, es el límite de lo tolerable.

La sentencia reitera siguiendo la doctrina consolidada a este respecto, que se lesiona la igualdad de trato, que para el acceso a las funciones públicas (art. 23.2 CE ), cuando se establece una valoración de los servicios prestados que es desproporcionada, por ser determinante del resultado final.

En cualquier caso, como se señala en la STC 548/2009, la concurrencia de una valoración superior al 45% de la fase de oposición no supone por sí  sola la vulneración del libre acceso a funciones y cargos públicos, salvo que –conforme al criterio sentado por TC- en el proceso de selección se produzca una exclusión (material) de los participantes que no hayan prestado servicios en la Administración, circunstancia ésta que sucede en el proceso selectivo convocado por la Universidad de Granada

La jurisprudencia constitucional ha declarado sobre la exigencia, derivada del artículo 23.2 CE, de que las reglas el procedimiento de acceso a los cargos públicos, entre ellas las convocatorias, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas. 

También trae a colación lo que esa misma jurisprudencia ha sentado sobre la posibilidad y validez de que la experiencia sea reconocida y valorada entre los méritos; y lo que ha declarado sobre que, en tales casos, el problema no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por la relevancia cuantitativa o por operar doblemente en el procedimiento de selección.

Quinta.- Resolución de empate en la calificación final.

Ante la falta de previsión en las bases reguladoras, consideramos que debe prevalecer la puntuación de la fase de oposición y en el supuesto de que persistiera el mismo, la puntuación obtenida en la fase de concurso y en el  último lugar, de persistir el empate, realizar entre los candidatos empatados un nuevo ejercicio de la fase de oposición.

La Comisión Superior de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas, en Dictamen emitido con fecha 7 de marzo de 2003, núm. expediente SGORJRIFP-79/03, se pronunció al respecto en los siguientes términos:

“Como norma general deberá procederse a celebrar una nueva prueba  objetiva, de características análogas a alguna de las ya celebradas y sobre las  mismas materias, en la que habrán de participar los aspirantes entre los que  existan empates.

En cualquier caso debe huirse de procedimientos que no se dirijan a la  valoración de aptitudes o méritos objetivos de los aspirantes como la edad o el  resultado de un sorteo aleatorio”.

En consecuencia con todo lo anterior, en el proceso convocado se pone de manifiesto un Baremo discriminatorio y contrario a los principios constitucionales que deben presidir el acceso al empleo público –igualdad,  mérito y capacidad-, con claro favorecimiento hacia el personal con vinculación laboral con la Universidad de Granada, respecto al resto de participantes a quienes dificulta,  si no impiden, el acceso a las plazas convocadas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES de cumplimiento de las disposiciones reseñadas que fundamenta esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1:  Adoptar las medidas oportunas para fijar la puntuación máxima de la fase de concurso en el 45% de la fase de oposición.

RECOMENDACIÓN 2: Adoptar las medidas oportunas para incorporar la valoración de los servicios prestados, tanto para el apartado antigüedad como en el de experiencia profesional, en otras Administraciones Públicas, ya sea en un puesto similar y/o equivalente.

RECOMENDACIÓN 3: Adoptar las medidas oportunas para incorporar la valoración de la experiencia profesional en el sector privado, en puesto equivalente.

SUGERENCIA 1: Adoptar las medidas oportunas para incorporar los criterios de resolver los empates, conforme al Dictamen del Ministerio de Administraciones Públicas.

SUGERENCIA 2: Instar al Sr. Rector que, previo los trámites y estudios oportunos, tome la iniciativa para plantear la revisión del IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas para incorporar las modificaciones que sean precisas para su adecuación a las resoluciones anteriores

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

1. Con fecha 29 de noviembre de 2010 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito remitido por D. (...), con domicilio en Sevilla, en (...), a través del cual formulaba queja relativa a unas presuntas irregularidades urbanísticas cometidas por los titulares del establecimiento denominado comercialmente “(...)”, sito en Sevilla, en la calle Marqués de Paradas, nº (...).

Asimismo, relataba la existencia de presuntas irregularidades de carácter medioambiental en el establecimiento en cuestión.

1. Con posterioridad, en marzo del año 2011, el Sr. (...) se dirigió de nuevo a esta Institución con la voluntad de promover una nueva queja, en esta ocasión exponiendo lo siguiente:

-            Que mediante Resolución nº 124, de 2 de febrero de 2011, la Delegación de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla ordenó la clausura del bar (...), sito en la calle Marqués de Paradas, nº (...).

-            Que a pesar de haber requerido en diversas ocasiones que el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla ejecutara dicha orden de clausura, la misma no ha sido cumplida.

-            Que al margen de lo anterior, el pasado día 1 de abril de 2011, técnicos de la Delegación de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla giraron visita de inspección al citado establecimiento y llevaron a cabo una medición acústica en la vivienda en la que reside el promotor de la queja.

-            Que en dicha visita de inspección los técnicos municipales constataron: que la actividad seguía funcionando, a pesar de la orden de clausura; que se estaba celebrando un concierto en directo en el establecimiento sin que la licencia de actividad concedida amparase tal posibilidad; y que el establecimiento contaba con sillas y veladores puestos en la vía pública para uso exclusivo de sus clientes.

-            Que mediante Resolución número 1068 de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla, se acordó dejar sin efecto una anterior de fecha 17 de febrero de 2011, con nº de registro 570, por la que se concedía a la entidad [...] autorización para la ocupación de la vía pública con 3 veladores tipo V-4 y 1 velador tipo V-2, durante el período comprendido entre el 1 de marzo y el 31 de diciembre de 2011.

-            Que a pesar de lo anterior, tal y como pudieron constatar los técnicos municipales el día 1 de abril de 2011, los veladores siguen siendo utilizados, por lo que se produce una ocupación ilícita de la vía pública.

-            Que pese a haber puesto los hechos en conocimiento de la Autoridad municipal, ésta no solventa la situación, provocando la total impunidad de los ilícitos descritos.

1. Al considerar que en cada uno de los casos expuestos se reunían los requisitos formales que resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite sendos expedientes de queja (10/6084, en el primer caso, y 11/1554, en el segundo) y, consiguientemente, solicitar a ese Ayuntamiento de Sevilla (Gerencia municipal de Urbanismo y Delegación de Medio Ambiente) la evacuación de los informes preceptivos al objeto de que esta Defensoría pudiese valorar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.
2. La atención dispensada a tales solicitudes de información ha resultado desigual en función del órgano administrativo consultado.

En este sentido, la Gerencia municipal de Urbanismo sí ha dado respuesta a todas las solicitudes de información cursadas en ambos expedientes.

No obstante, el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla no ha prestado la misma colaboración con esta Institución, a pesar de que le han sido dirigidas diversas reiteraciones de las solicitudes cursadas e incluso advertencia formal de que su falta de respuesta podía ser considerada como entorpecedora a la labor desempeñada por este Comisionado parlamentario.

Hasta tal punto que, incluso, una de las solicitudes de información planteada ha tenido que ser trasladada a la Alcaldía del Ayuntamiento, dándole cuenta de las circunstancias concurrentes.

Pese a ello, tampoco ese recurso ha dado resultado, toda vez que la mencionada remisión a la Alcaldía de Sevilla fue llevada a cabo el día 7 de octubre del año 2011 y a la fecha de redacción de la presente Resolución no ha habido respuesta a las cuestiones planteadas al Área de Medio Ambiente del Consistorio sevillano.

En cualquier caso, esta falta de colaboración ha sido en gran medida compensada por la extrema diligencia con la que ha actuado la parte promotora de la queja que, a pesar de haberse encontrado con un sinfín de trabas burocráticas según ha descrito a esta Defensoría a través de sus comunicaciones, ha logrado obtener cierta documentación oficial sobre los hechos de suma relevancia.

De dicha información aportada por la parte promotora de la queja y de la que ha tenido a bien remitir la Administración supervisada, cabe colegir lo siguiente:

a) Respecto de obras ejecutadas en el local “(...)”:

-      Que en el año 2010 fueron ejecutadas en el local en el que radica el establecimiento hostelero “(...)” obras carentes de licencia urbanística.

-      Que con fecha 27 de octubre de 2010 se dictó, por parte de la Gerencia municipal de Urbanismo, orden de suspensión de las obras en cuestión.

-      Que a pesar de las sucesivas comunicaciones dirigidas por el Sr. (...) a la Gerencia Municipal de Urbanismo y a la Policía Local de Sevilla informando de la continuidad de las obras y de la existencia de la mencionada orden de suspensión, éste no fue notificada a la parte interesada hasta el día 2 de diciembre de 2010, cuando las obras ya estaban concluidas.

-      No consta la imposición de sanción económica alguna por los hechos descritos.

b) Respecto a la ocupación realizada de la vía pública con sillas, veladores y vallas.

-      Que mediante Resolución de 17 de febrero de 2011, la Gerencia municipal de Urbanismo de Sevilla concedió a la mercantil titular del establecimiento (...) licencia para la ocupación de la vía pública para la instalación de 3 veladores tipo V-4 y 1 velador tipo V-2 en calle Marqués de Paradas núm. (...), durante el período del 1 de marzo al 31 de diciembre de 2011.

-      Que dicha licencia de ocupación de la vía pública con sillas y veladores fue otorgada a pesar de que el establecimiento en cuestión disponía licencia para Bar con música; de que el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía no permite que establecimientos de este tipo dispongan de terraza de veladores fuera del propio local; de que la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente ya se ha pronunciado expresamente sobre tal imposibilidad; y de que esta Defensoría del Pueblo Andaluz ya ha trasladado al Ayuntamiento de Sevilla la improcedencia de tales resoluciones y la nulidad de pleno derecho en la que las mismas incurren.

-      Que tras presentarse diversas denuncias por la parte promotora de la queja acerca de la existencia de tales ocupaciones de la vía pública, la Gerencia municipal de Urbanismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y bajo el argumento de la existencia de un “error material”, dispuso dejar sin efecto la licencia antedicha.

-      Que con posterioridad a tal Resolución, y ante las alegaciones planteadas por la mercantil titular del establecimiento “(...)” que hacían referencia a la existencia de errores procedimentales derivados de la negación del trámite de audiencia a los interesados, por parte de la Gerencia municipal de Urbanismo se acordó retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno.

-      Que respecto a tales cuestiones ha sido interpuesto recurso contencioso-administrativo.

-      Que al margen de lo anterior, con fecha 10 de diciembre de 2011 agentes de la Policía Local comprobaron la existencia, en la vía pública, de una valla dispuesta por el establecimiento para organizar la salida y entrada de clientes.

-      Que agentes del referido cuerpo policial advirtieron a uno de los socios del establecimiento sobre la necesidad de legalizar la valla en la Gerencia municipal de Urbanismo.

-      Que tras recibir denuncia del promotor de la queja, agentes de la Policía Local giraron nueva visita de inspección constatando que con fecha 21 de diciembre de 2011 la valla en cuestión seguía estando dispuesta por el establecimiento, careciendo de licencia municipal para ello. En este sentido, procedieron a denunciar tal circunstancia (boletín nº 269442).

-      No consta a la parte promotora de la queja ni a esta Defensoría del Pueblo Andaluz la incoación de expediente sancionador por tal hecho aparentemente ilícito.

c) Respecto a las incidencias ambientales.

-      Que con fecha 19 de abril de 2010 (Reg. De salida de 4 de mayo de 2010, libro 109 nº 3909), la Dirección General de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla adoptó la Resolución número 632, en el Expediente número 459/08, en virtud de la cual:

• Se impuso sanción por importe de 1000 euros, por la comisión de una infracción del artículo 20.1 en relación con el artículo 19.2 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía “Ejercicio de las actividades excediéndose de las limitaciones fijadas en la licencia”.

En este sentido, los hechos que constituyeron la infracción fueron los siguientes:

“En inspección realizada el 11 y el 30 de enero de 2009, a la 1,30 y 00,20 h. Respectivamente, se comprueba que la actividad se encuentra abierta y funcionando. Posee equipo musical compuesto por: 2 etapas de potencia, 2 ecualizadores, 3 reproductores de CD, 1 mesa de mezcla, 1 limitador y 6 altavoces. Midiéndose un nivel de corte del limitador de 84-85 dBA. No coincidiendo los elementos ni la calibración del limitador a 92 dBA, con proyecto técnico de la licencia, con lo que se demuestra la manipulación de dichos elementos y el limitador”.

• Se ordenó “Mantener la clausura de la actividad para el caso de que se compruebe su funcionamiento excediéndose de las condiciones de la licencia”.

-      Que con fecha 2 de febrero de 2011, la Dirección General de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla acordó incoar nuevo expediente sancionador (Expte. 391/2010) contra la titular del establecimiento “(...)” por los siguientes hechos:

“Según informe sobre las visitas de inspección de los técnicos municipales de este servicio, de fecha 12 de diciembre de 2010 y 14 de enero de 2011 (nótese a este respecto que la primera de las visitas se hace 8 meses después de haberse dictado la Resolución sancionadora anteriormente descrita), la actividad abierta y funcionando, observándose que la ubicación de la cabina del disck Jockey no coincide con la representada en el plano nº 1 con el nº de visado 3442/54 A-1 de fecha 02/12/09, incluido en el Anexo A (certificado de ajuste de limitador) la cabina se encuentra en la entreplanta a la cual se accede mediante escalera manual de aluminio, situada en el pasillo junto a la salida local de emergencia del local. Elementos de equipo música modificado con respecto a la licencia original. Según informe de la Sección Técnica de Disciplina de la Gerencia Municipal de Urbanismo expte. 372/10: “las obras realizadas consisten en reforma menor, realizándose las siguientes actuaciones: demolición del trasdosado acústico del Muro medianero con la finca nº 32, para posterior instalación de sistema de insonorización con paneles prefabricados tipo pladur, en planta baja en la sala de máquinas. Desmontaje de falsos techos para sustitución y reparación de instalaciones y desmontaje del mueble botellero, en planta”.

Tales hechos constituyen, a juicio de la mencionada Dirección General, infracción del artículo 20.1 en relación con el artículo 19.4 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

En este sentido, se propone una sanción económica por importe de 3.000 euros y se ordena, como medida provisional, la clausura de la actividad hasta tanto se repongan las instalaciones y el local conforme a lo previsto en el proyecto técnico autorizado de concesión de la licencia de apertura o se obtenga la correspondiente autorización administrativa de modificación de las condiciones técnicas.

Asimismo, se ordena la notificación de dicha resolución a la Policía Local para que, en el ejercicio de sus funciones de policía administrativa, vigile su cumplimiento y, en caso contrario, proceda a su ejecución forzosa mediante el correspondiente precinto.

-      Que con posterioridad a la Resolución citada, de fecha 2 de febrero de 2011, en la que se ordenaba como medida provisional la clausura de la actividad, agentes de la Policía Local giraron diversas visitas de inspección al establecimiento en cuestión (al menos, hasta el mes de diciembre de 2011) constatando que éste seguía abierto al público y funcionando, y que además seguía desarrollando actividades aparentemente ilícitas, de ahí la extensión de las denuncias identificadas con los boletines número 261715, 196642, 242917, 242918, 260277, 260278 y 269442.

Debe significarse que ninguna de las denuncias señaladas por el Cuerpo de Policía Local, Unidad de Medio Ambiente, versa sobre el incumplimiento de la orden de clausura de la actividad.

Y ello, a pesar de que sí obra en los expedientes de queja, denuncias presentadas por el Sr. (...) ante la Unidad de Medio Ambiente de la Policía Local a las que se anexa fotocopia de la anteriormente mencionada Resolución de 2 de febrero de 2012.

Ejemplo de ello lo constituye una denuncia de fecha 8 de marzo de 2011, presentada ante el agente con carnet profesional nº 535, y otra de fecha 23 de marzo de 2011, presentada ante la Policía Local del Distrito Triana-Remedios-Centro, recepcionada por el agente con carnet profesional nº 370.

Sí versan las mencionadas denuncias sobre la instalación de vallas y veladores no autorizados, por carecer de certificados de manipulador de alimentos, por incumplimiento de horario y por no presentar documento de titularidad, aforo y horario.

No obstante lo anterior, a esta Defensoría del Pueblo Andaluz no le consta que las mencionadas denuncias hayan traído consigo siquiera la incoación de los oportunos expedientes sancionadores.

Asimismo, tampoco consta a esta Defensoría del Pueblo Andaluz que por parte de los agentes de la Policía Local se haya cumplido la orden de precinto del establecimiento dada en abril de 2010, para el supuesto en que se constatase que el funcionamiento de la actividad suponía un exceso sobre las condiciones de la licencia.

-      Que a fecha 18 de agosto de 2011, el expediente 391/2010 anteriormente aludido, que contenía orden de clausura, se encontraba pendiente de resolución final.

-      Que igualmente ha sido incoado por la Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla el expediente sancionador número 174/2011, “por exceder los límites sonoros permitidos y por exceder la actividad las condiciones de la licencia”. De este expediente sancionador el Ayuntamiento de Sevilla no ha aportado a esta Defensoría mayor información que la transcrita.

En atención a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Única.- Conculcación de los principios de actuación por los que se rigen las Administraciones Públicas.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a la buena administración. Dicho precepto dispone:

«Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.»

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla los principios por los que se rigen las Administraciones Públicas.

Dicho precepto determina lo siguiente:

«1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

2. Las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

3. Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administración Local, la actuación de la Administración pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

4. Cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.

5. En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.»

Además, el artículo 74.1 de la citada Ley 30/1992 exige, respecto a la ordenación de los procedimientos, que éstos estén sometidos al criterio de celeridad; estableciéndose en el apartado segundo de dicho artículo lo siguiente:

«En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.

El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria del infractor o, en su caso, será causa de remoción del puesto de trabajo.»

Pues bien, a tenor de los hechos descritos en los antecedentes de la presente Resolución, esta Defensoría del Pueblo Andaluz no puede más que concluir la existencia de reiteradas conculcaciones de los principios normativos más elementales por los que se rigen las Administraciones Públicas, que afectan a los derechos fundamentales de la ciudadanía, especialmente de la parte promotora de la queja y que incluso podrían suponer una injerencia sobre la interdicción de la arbitrariedad que se exige a los poderes públicos por parte del artículo 9.3 de la Constitución española.

Tales irregularidades, que a nuestro juicio revisten una considerable gravedad, vienen representadas, fundamentalmente, por lo siguiente:

1.- Dilaciones excesivas en la tramitación de los procedimientos: Ejemplo de estos retrasos son:

-          El trámite de notificación de la orden de suspensión de la obra que se estaba ejecutando en el local, dictada el día 27 de octubre de 2010, y que no fue notificada a la parte interesada hasta el día 2 de diciembre de 2010, esto es, cuando la obra ya estaba concluida.

-          El trámite de notificación del acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo, de fecha 20 de julio de 2011, por el que se ordena al interesado la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores. Dicha notificación no se practicó hasta el día 19 de noviembre de 2011, es decir, 4 meses después de haberse adoptado el acuerdo.

-          La resolución de los expedientes sancionadores número 391/2010, incoado el día 2 de febrero de 2011, y el número 174/2011, tramitados ambos por el Servicio de Protección Ambiental del Ayuntamiento de Sevilla. A la fecha de redacción de la presente Resolución (octubre de 2012) a este Comisionado parlamentario no le consta que ninguno de los dos expedientes haya sido resuelto.

-          La realización de las inspecciones ambientales, que exige el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, cuando se reciben denuncias por ruidos. En este sentido, constan en el expediente de queja numerosas denuncias de la parte promotora de la queja y de otros vecinos afectados, algunas de ellas del año 2009 y 2010, que no han sido atendidas en la manera que exige la norma reglamentaria aludida. Recordemos en este punto que dicho Reglamento prevé la necesidad de desarrollar las actuaciones que sean necesarias en un plazo máximo de 15 días. No obstante, hasta abril de 2011 no ha sido realizada una medición sobre los niveles de emisión-inmisión de ruidos procedentes del local objeto de la presente queja.

2.- Ausencia de rigor en la tramitación de expedientes y en su resolución: A este respecto merece destacar:

-          El otorgamiento que se hiciera en su momento de la licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores, sin haber siquiera verificado que el establecimiento beneficiario de la misma disponía de licencia de actividad para bar con música, por lo que era absolutamente improcedente la autorización de la instalación de la mencionada terraza de veladores.

-          La resolución dictada para dejar sin efecto la referida licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores arguyendo la existencia de un “error material”. La misma, como reconoce la propia Gerencia municipal de Urbanismo, fue dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al no haberse dado audiencia a la parte interesada.

3.- Dejación de funciones relativas a la verificación del cumplimiento efectivo de las órdenes de clausura dictadas, como medidas provisionales, en expedientes sancionadores.

a) Con fecha 28 de mayo de 2009, la Dirección General de Medio Ambiente acordó, mediante Resolución nº 515, la incoación del expediente sancionador frente a la mercantil titular del establecimiento objeto de la presente queja. A través del mismo se ordenó la retirada de los elementos de reproducción sonora no autorizados en la licencia en un plazo de 10 días hábiles y, de no cumplirse con lo anterior, se ordenaba igualmente, como medida provisional, la clausura de la actividad.

A pesar de lo anterior, no consta entre la documentación aportada por el Ayuntamiento que transcurridos los 10 días hábiles señalados se girase visita de inspección para verificar el cumplimiento de la medida provisional dictada y, en su caso, hacer efectiva la clausura de la actividad.

b) Con fecha 2 de febrero de 2011, la Dirección General de Medio Ambiente dictó la Resolución nº 124, en el expediente 391/10, a través de la cual ordenó, como medida provisional, la clausura de la actividad hasta tanto se repusiesen las instalaciones y el local conforme a lo previsto en el proyecto técnico autorizado de concesión de licencia de apertura, o se obtuviese la correspondiente autorización administrativa de modificación de las condiciones técnicas.

Pese a ello, y pese a las reiteradas denuncias presentadas ante distintos servicios del Ayuntamiento de Sevilla por la parte promotora de la queja, en las que una y otra vez se señalaba el incumplimiento de la citada medida provisional, no consta a este Defensor del Pueblo Andaluz que por parte del Consistorio se haya realizado actuación alguna para siquiera verificar el cumplimiento de la indicada medida.

En este punto conviene recordar que las mencionadas órdenes de clausuras constituyen actos definitivos en vía administrativa y que son inmediatamente ejecutivos, por lo que, sin menoscabo de los recursos que frente a ellas se hubiesen podido interponer, su cumplimiento podría haberse hecho efectivo por el Consistorio en cualquier momento.

4. Impunidad de ilícitos administrativos cometidos y dejación de funciones referentes a las órdenes de clausura dictadas.

a) Según se informa por parte de la Unidad de Medio Ambiente de la Policía Local de Sevilla, ésta ha dirigido, cuanto menos, siete denuncias contra el establecimiento “(...)” a lo largo del año 2011. Pese a ello, no consta a este Defensor del Pueblo Andaluz que el Consistorio sevillano haya siquiera incoado los expedientes sancionadores que merecerían tales denuncias; hecho éste que conlleva la impunidad absoluta e injustificada de gran parte de los ilícitos administrativos presuntamente cometidos.

b) Con fecha 19 de abril de 2010 fue dictada, en el expediente sancionador número 459/08, Resolución número 632 de la Dirección General de Medio Ambiente por la que se ordenaba “Mantener la clausura de la actividad para el caso de que se compruebe su funcionamiento excediéndose de las condiciones de la licencia” (Resolución registrada de salida el día 4 de mayo de 2010).

Con posterioridad, funcionarios del Ayuntamiento de Sevilla han constatado, amén de otras irregularidades, el incumplimiento del horario de cierre del establecimiento (18 de diciembre de 2011) y la celebración en el mismo de actuaciones en directo no amparadas por la licencia de actividad (1 de abril de 2011, durante la realización de una medición acústica).

A pesar de ello, y de que los hechos expuestos suponen el desarrollo de la actividad hostelera incumpliendo las condiciones de la licencia, la actividad en cuestión no ha sido clausurada.

Por el contrario, la comprobación de tales circunstancias se ha traducido en la incoación de un nuevo expediente sancionador: el expediente 174/2011, del que no se nos ha aportado documentación alguna.

En definitiva, con el proceder descrito, el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla hace ineficaces las órdenes de clausura dictadas.

Así, cuando la clausura es dictaminada como medida provisional, el Ayuntamiento no verifica a posteriori el cumplimiento de las condiciones impuestas, con lo que la medida provisional de clausura no se ejecuta.

De otra parte, cuando la orden de clausura es contenida en la Resolución que pone fin al expediente sancionador, tampoco se gira visita de inspección para comprobar su cumplimiento.

Finalmente, cuando después de un sin fin de denuncias presentadas por el vecino afectado se comprueba la veracidad de los hechos denunciados y el desarrollo, por parte del establecimiento, de actividades que exceden las autorizadas en la licencia, tampoco en ese momento se ordena la clausura de la actividad sino que se incoa nuevo expediente sancionador.

De esta forma, se vuelve de nuevo al principio del bucle, haciendo ineficaz cualquier orden de clausura que se dicte.

La conclusión de todo cuanto ha sido expuesto hasta el momento no puede ser otra que en el Ayuntamiento de Sevilla se producen importantes disfunciones que llevan consigo la lesión o, cuanto menos, la puesta en peligro de derechos fundamentales de la ciudadanía.

Tales circunstancias podrían obedecer a problemas puntuales surgidos durante la tramitación de los expedientes mencionados y los mismos merecerían nuestra más absoluta comprensión.

No obstante, el hecho de que afecten por igual a diversos organismos administrativos de un mismo Ayuntamiento; que se hayan sucedido a lo largo de la tramitación de expedientes iniciados hace años; y que idénticas irregularidades se hayan apreciado por esta Defensoría en asuntos que han sido y están siendo objeto de análisis en estos momentos, nos llevan a concluir que esta situación no viene provocada por la sucesión de infortunios sino a otras causas de carácter estructural.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: De los deberes legales expresados en el considerando anterior.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, con la mayor brevedad posible, se ejecute la orden de clausura de la actividad objeto de la presente queja, a tenor de la constatación del desarrollo de actividades no amparadas por la licencia de actividad.

RECOMENDACIÓN 2: Para que se valore la oportunidad de revocar las autorizaciones concedidas al establecimiento en cuestión, a tenor de la reincidencia en la comisión de infracciones.

RECOMENDACIÓN 3: Para que se agilice la tramitación de los expedientes sancionadores en curso.

RECOMENCACIÓN 4: Para que se valore la oportunidad de incoar expediente sancionador por los presuntos ilícitos administrativos denunciados y/o constatados por funcionarios de ese Ayuntamiento, anteriormente aludidos y que hasta el momento han quedado impunes.

RECOMENDACIÓN 5: Para que se inicie una investigación interna orientada a conocer la causa de las disfunciones expuestas; a diseñar un mecanismo para superarlas y evitar que las mismas se sigan sucediendo en el futuro; y, en su caso, a depurar las responsabilidades en las que se hubiese incurrido

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

1. El pasado mes de julio de 2012 fue recibida en esta Defensoría del Pueblo Andaluz, queja promovida por un vecino de Lucena, referida a los distintos problemas de convivencia ciudadana registrados en el entorno de su vivienda.

2. Tras admitir a trámite la queja, esta Institución consideró oportuno solicitar al Ayuntamiento de Lucena la evacuación de informe sobre los hechos descritos por la persona afectada.

3. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 6 de septiembre de 2012 ha sido recibida extensa documentación sobre el particular, entre la que destaca copia de licencias de actividad, apertura y ocupación de la vía pública concedidas a un establecimiento comercial identificado por la parte promotora de la queja, así como numerosos informes sobre las intervenciones policiales realizadas en la zona en los últimos años.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se realizan las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Vista la extensa documentación aportada por el Consistorio sobre los hechos objeto de la queja, entendemos que de la misma cabe extraer que desde ese Ayuntamiento se está llevando a cabo una intensa labor de vigilancia de la zona, fruto de la cual resulta la constatación de la comisión de diversas irregularidades administrativas que han sido convenientemente denunciadas.

No obstante lo anterior, parece ser que existen diferencias entre las apreciaciones realizadas por agentes de la Policía Local de Lucena y por vecinos de la zona, en cuanto a los niveles de ruido registrados en dicho entorno. Tal circunstancia se señala expresamente en algunos de los informes policiales aportados a esta Defensoría del Pueblo Andaluz.

A este respecto hemos de indicarle que según han podido apreciar expertos en la materia a través de diversos informes elaborados al efecto, es posible que la sensibilidad acústica de determinados ciudadanos se vea incrementada después de haber sufrido afecciones prolongadas de su derecho al descanso.

Sin embargo, también es posible que una simple conversación entre un grupo numeroso de jóvenes en un banco público a altas horas de la madrugada genere molestias a vecinos residentes en las inmediaciones.

No en vano, esta Institución viene detectando cómo a raíz de la aprobación de la conocida como “Ley Antitabaco” se producen mayores concentraciones de personas en terrazas de veladores y que éstas constituyen un importante foco de ruidos, generador a veces de graves problemas de convivencia ciudadana.

Con ello, lo que pretendemos hacerle ver es, simplemente, la necesidad de localizar soluciones que hagan factible la adecuada convivencia de los derechos de unos y de otros.

En este sentido, valoramos positivamente la iniciativa adoptada de incrementar la vigilancia policial de la zona, especialmente durante horario nocturno, y le animamos a que dicha labor se prolongue hasta lograr la pacífica convivencia ciudadana.

Al margen de lo anterior, debemos señalar que otro de los focos de ruido identificados por la parte promotora de la queja es la terraza de veladores de un asador de pollos y carnes denominado (...)” y localizado en la calle (...).

Vista la documentación aportada por ese Ayuntamiento respecto a tal establecimiento, parece ser que el mismo cuenta con licencia para el ejercicio de la actividad de “Venta al por menor de precocinados”, ampliada recientemente para la venta de bebidas.

No obstante, de los hechos descritos por la parte afectada y de la existencia de una licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores, entendemos posible deducir la existencia de indicios suficientes para concluir que la actividad que, de facto, lleva a cabo el establecimiento no es de venta al por menor de precocinados y bebidas sino de bar con cocina y sin música.

De confirmarse tal circunstancia, habría que concluir la comisión de un ilícito administrativo derivado del desarrollo de una actividad (la hostelera, en vez de la comercial) no amparada por la preceptiva licencia municipal.

Además, visto el contenido de la Ordenanza reguladora de los usos, instalaciones y ocupaciones del dominio público, entendemos que de la misma cabe extraer que la posibilidad de instalación de terrazas de veladores únicamente es reconocida a establecimientos hosteleros, y no a establecimientos comerciales como el señalado (art. 20.1 de la citada Ordenanza).

En este sentido, cabe colegir la inoportunidad del otorgamiento de licencia para la instalación de sillas y veladores por parte de un establecimiento cuyo objeto es la venta al por menor de productos precocinados y bebidas, ya que el mismo resulta contrario a lo preceptuado en dicha norma municipal.

Es por ello por lo que, al amparo de lo previsto en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: al objeto de que por parte de los servicios técnicos municipales se gire visita al establecimiento objeto de la presente queja para constatar si la actividad desarrollada en el mismo se ajusta con la autorizada a través de la licencia de actividad.

RECOMENDACIÓN 2: en el supuesto en que se detectase que la actividad de facto desarrollada en el establecimiento excede de la autorizada por el Consistorio, ordenar la incoación del correspondiente expediente sancionador.

RECOMENDACIÓN 3: al objeto de que se revisen de oficio las licencias para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores concedidas al establecimiento comercial “(...)”.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 4 de julio de 2012 fue recibida comunicación remitida por el representante de la Comunidad de Propietarios “(...)”, provista de CIF número (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

–         Que la mercantil AQUALIA está cobrando a las Comunidades de Propietarios el concepto de tasa fija de agua (17 euros) y alcantarillado (8,75 euros) como “no empadronado”.

–         Que las comunidades de propietarios, al no ser personas físicas, no pueden empadronarse en el padrón municipal, es decir, legalmente no existe la posibilidad se ser empadronado o no empadronado.

–         Que la situación descrita es de “alegalidad” ya que la misma no se ajusta a ninguna norma legal (en este caso las Ordenanzas Fiscal nº 17 y 21 reguladora de la tasa por servicios de distribución de agua y reguladora de la tasa de alcantarillado respectivamente del Ayuntamiento de Frigiliana).

–         Que, en consecuencia, no proceden facturas por ninguno de los siguientes conceptos: a) Contador de 20 mm sin empadronar en municipio: 17 euros; y b) 20 mm sin empadronar en municipio: 8,75 euros.

II.- Considerando que eran reunidos cuantos requisitos determina el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó la admisión a trámite de la queja.

En consecuencia, se solicitó la evacuación de informe al Ayuntamiento de Frigiliana y a la mercantil encargada de la prestación del suministro de agua potable.

III.- En atención a nuestra solicitud, con fecha 14 de septiembre de 2012 ha sido recibido informe elaborado por la citada mercantil a través del cual se justifica la actuación realizada indicando que la Ordenanza municipal vigente distingue entre cuotas para “empadronados” y cuotas para “sin empadronar”. En este sentido, dado que las comunidades de propietarios no son sujetos susceptibles de estar empadronados, procede respecto a ellas la aplicación de las cuotas para “sin empadronar”.

En atención a la información recabada, se ha entendido innecesario esperar a la recepción del informe interesado al Ayuntamiento de Frigiliana, al entender que la que obra en el expediente de queja es suficiente para formular el presente pronunciamiento

CONSIDERACIONES

Primera.- De las Ordenanzas fiscales por prestación del suministro domiciliario de agua.

En atención a la información obtenida, y siendo así que esta Institución considera razonable y justa la pretensión de la persona interesada de ponderar la tarifa de aguas en función del número de personas que hacen uso de la misma, especialmente cuando grava el exceso de consumo, es por lo que esta Defensoría ha comprobado la existencia de Ordenanzas municipales reguladoras del suministro de agua potable que contemplan esta posibilidad.

Es el caso, por ejemplo, de las Ordenanzas municipales que regulan la Tasa por prestación del servicio de Abastecimiento domiciliario de Agua Potable y de Saneamiento (Vertido y depuración), de aplicación en las localidades de Alcalá de Guadaíra, Alcalá del Río, Camas, Coria del Río, Dos Hermanas, El Garrobo, La Rinconada, Mairena del Alcor, Puebla del Río, San Juan de Aznalfarache y Sevilla.

Las mismas recogen en su sistema de tarificación de la cuota variable de uso doméstico por bloques, en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, cuando quede acreditado el número de habitantes residentes en la vivienda.

Asimismo recogen una bonificación por uso eficiente, cuando el consumo de agua no alcance determinados metros cúbicos por habitante/mes, siempre que se acredite el número de habitantes de la vivienda, aplicando una facturación inferior del metro cúbico de agua en la cuota variable.

Igualmente, para el caso del canon de mejora, se bonifican los consumos inferiores a 7 m³/vivienda/mes con una facturación inferior del metro cúbico.

Del mismo modo, para las tasas de vertido y depuración queda recogida una distinta tarificación de la cuota variable en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, si se ha acreditado el número de habitantes de la vivienda. También se establece la bonificación por uso eficiente al titular del suministro que, habiendo acreditado el nº de habitantes de su vivienda, tenga un consumo de hasta 3 metros cúbicos por habitante/mes.

Se confirma así la posibilidad de contemplar, en la correspondiente Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio de suministro domiciliario de agua y de saneamiento, un incremento en el límite superior de cada bloque tarifario en función del número de personas que residan en la vivienda, así como bonificaciones por consumo responsable.

Segunda.- Del supuesto concreto de las Comunidades de Propietarios.

Como se ha señalado en el considerando anterior, las ordenanzas municipales anteriormente aludidas contemplan un sistema de tarificación en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, exigiendo para ello la acreditación del número de habitantes por suministro.

Respecto a tal acreditación, vienen a disponer opciones como la siguiente, prevista por la Ordenanza de Sevilla:

“El nº de habitantes por vivienda deberá acreditarse mediante inscripción del titular del suministro en el Padrón Municipal del Ayuntamiento correspondiente. Las modificaciones en más o en menos del número de habitantes por vivienda deberán ser notificadas a EMASESA por el cliente en el momento en que se produzcan, siendo responsabilidad del mismo tener actualizados los datos en el Padrón Municipal y en EMASESA.

Para el caso de fincas constituidas por más de una vivienda, y que se abastezcan de contador único, se tomará como dato la suma de los datos de habitantes recogidos en el Padrón Municipal del Ayuntamiento correspondiente para las viviendas que integran la finca.

Cualquier excepción a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, de producirse, deberán acreditarse documentalmente en EMASESA por el usuario del servicio para su valoración.”

De esta forma, el supuesto objeto de análisis quedaría resuelto en base a lo preceptuado en el segundo de los párrafos transcritos.

Se trataría pues de conocer el número de viviendas que se nutren desde el contador de la Comunidad de Propietarios y las personas empadronadas en las mismas. Así, quedaría resuelto en mejor medida el supuesto sometido a la valoración de esta Institución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: - Que el Ayuntamiento de Frigiliana inicie los trámites oportunos para recoger en la Ordenanza reguladora de la Tasa por suministro de agua potable una modulación de las tarifas en función del número de personas que hacen uso del suministro, contemplando respecto a fincas constituidas por más de una vivienda y que se abastezcan de un único contador, soluciones como la expresada en el considerando segundo anterior, implementadas por otros municipios de nuestra región

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones