ANTECEDENTES

I. Recibimos la queja de una persona usuaria del punto de encuentro familiar de Sevilla en la cual relataba diversas incidencias en su funcionamiento.

Tras admitir la queja a trámite recabamos información de la Delegación del Gobierno en Sevilla, remitiéndonos como respuesta el informe elaborado por la entidad gestora del recurso, en el cual se rebatían punto por punto las manifestaciones efectuadas en la queja negando la existencia de irregularidades en su funcionamiento.

Tras culminar la instrucción del expediente hubimos de contrastar las versiones de los hechos reflejadas en el escrito de queja respecto del relato efectuado por la entidad gestora del recurso, haciéndose evidente una absoluta divergencia de pareceres, de imposible conciliación toda vez que la queja alude a una situación de descoordinación e incluso maltrato institucional por parte del personal interviniente. Y, por su parte, la entidad gestora del punto de encuentro alude a la corrección de su intervención y a los intentos realizados por conciliar la postura divergente de ambos progenitores en cuanto al disfrute del período de vacaciones junto con el hijo que tienen en común, recalcando que su actuación fue diligente, con un trato cordial, empático y respetuoso hacia las personas afectadas.

II. Al existir dichas versiones tan contrapuestas y no disponer esta Institución de medios de prueba con los que contrastar una u otra versión, estimamos oportuno no emitir ningún pronunciamiento o consideración en refuerzo de una u otra versión de lo sucedido.

Ahora bien, consideramos que tal hecho no debe ser obstáculo para que debamos puntualizar el encargo institucional que la Administración realiza a las entidades -privadas- gestoras de los puntos de encuentro familiar, y a continuación analicemos los controles que se realizan sobre el funcionamiento de dichos servicios y las potestades de dirección, supervisión y control conforme al marco jurídico actual.

CONSIDERACIONES

I. La puesta en marcha de un servicio de punto de encuentro familiar se realiza tras la licitación, adjudicación y firma de los correspondientes contratos de gestión del servicio público de punto de encuentro familiar, tramitados conforme a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Decreto 39/2011, de 22 de febrero, por el que se establece la organización administrativa para la gestión de la contratación de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales y se regula el régimen de bienes y servicios homologados, con carácter supletorio se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado

Así pues, las incidencias relativas a dicho contrato han de resolverse conforme a su propio articulado, al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y demás documentos anexos, que revisten carácter contractual.

Y dicha normativa contractual deja en manos de la Administración contratante las potestades de supervisión y control de la prestación del servicio, quedando además reflejado en los Pliegos de Cláusulas la obligación de ser informada de las incidencias relevantes, además del cauce previsto para quejas o reclamaciones en el propio establecimiento.

Por todo ello, llama nuestra atención que tras dar traslado de la queja que formula la interesada a la Administración responsable del servicio obtengamos como respuesta un escueto oficio dando traslado a su vez del informe elaborado por la entidad gestora del servicio, sin acompañarlo de ninguna observación ni reseña significativa, como tampoco de ninguna referencia a actividades inspectoras o de supervisión del servicio que disiparían dudas en cuanto al correcto ejercicio de las actividades encomendadas a la entidad gestora.

II. Tal hecho vuelve a poner en cuestión la carencia de una normativa que viniese a regular la propia existencia y funcionamiento de los puntos de encuentro familiar. Dicha normativa serviría de referente a la contratación de dichos servicios –en el supuesto de que la Administración optase por su gestión indirecta- y sometería a la entidad y el personal interviniente no sólo a las obligaciones y compromisos derivados de la relación contractual sino también a los preceptos establecidos en dicha normativa, la cual ofrecería los beneficios propios de toda norma jurídica, esto es, su vocación de aplicación generalizada, su eficacia frente a terceros y la publicidad de su contenido.

De este modo los particulares usuarios del servicio tendrían claramente definidos de antemano el catálogo de derechos y deberes como usuarios, así como los límites de intervención por parte de los profesionales, y las posibilidades de reclamación en caso de divergencia respecto de sus actuaciones.

III. Tal como ya tuvimos ocasión de exponer en el Informe que presentamos ante el Parlamento de Andalucía para dar cuenta de nuestra intervención en el ejercicio 2009, postulamos por la urgente elaboración de una normativa reguladora de los puntos de encuentro familiar:

“(...) En ejercicio de las potestades de autogobierno el Parlamento de Andalucía aprueba la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía, concibiendo un sistema para la solución extrajudicial de conflictos derivados de situaciones de separación, ruptura de pareja o divorcio, así como de otras situaciones que generan también conflicto en el seno de la estructura familiar y a las que se puede dar respuesta a través de la mediación familiar.

Queda al margen de la regulación contemplada en dicha Ley la red de puntos de encuentro familiar, en tanto que la mayor parte de actuaciones de los mismos derivan del cumplimiento de resoluciones judiciales en materia de derecho de familia.

En el trámite de elaboración de la Ley fuimos en su momento consultados sobre el contenido de su articulado, y en sede parlamentaria entre otras cuestiones pudimos exponer la posición de esta Defensoría proclive a que la Ley de Mediación Familiar incluyese en su regulación un apartado relativo a los Puntos de Encuentro Familiar, por considerar esta Institución que los Puntos de Encuentro Familiar tienen mucho en común con las tareas de mediación familiar a las que pueden complementar e incluso, en determinadas situaciones, servir de instrumento alternativo. A la postre, el texto definitivamente aprobado no incluyó ninguna referencia a los Puntos de Encuentro Familiar, lo cual nos sitúa en una encrucijada normativa en la que coincide una reciente legislación autonómica sobre mediación familiar con una inexistente regulación, siquiera sea al nivel reglamentario de Orden de Consejería, de los Puntos de Encuentro Familiar.

Por tanto, al tratarse de unos servicios de competencia autonómica, directamente entroncados con la normativa que arriba hemos expuesto, consideramos perentoria la elaboración de una reglamentación de los Puntos de Encuentro Familiar que venga a solventar diversas incidencias que se suscitan en la práctica cotidiana de tales dispositivos, todo ello en consideración a la trascendencia de los derechos de las personas que de forma cotidiana han de acudir allí para mantener contacto con su familiar, menor de edad. Se ha de tener presente que la mayor parte de las personas usuarias de los puntos de encuentro familiar ven limitado el derecho de relaciones con sus hijos o hijas conforme a una resolución judicial que impone la obligación de concurrir a dicho servicio, bien fuere sólo para realizar la recogida y posterior entrega de la persona menor, bien para materializar in situ los encuentros en la propia sede del servicio, siendo tutelados dichos encuentros por el personal del Punto de Encuentro. Y al encontrarse constreñidos por dicha resolución judicial las personas usuarias no tienen más elección que someterse a lo estipulado y cumplir las instrucciones del personal que actúa investido de la autoridad que dimana de la condición de agente de la Administración que interviene en cumplimiento de una resolución judicial.

Por este motivo, a nuestro juicio se hace necesaria la elaboración de una norma que otorgue suficientes garantías jurídicas al ejercicio de tales atribuciones, a fin de clarificar los derechos y obligaciones tanto de las personas que concurren al servicio –familiares y menores- como del personal que presta allí sus servicios.

Y en este punto, apreciamos que la reglamentación que se elabore ha de reflejar con claridad la titularidad pública del servicio a prestar, por mucho que este se realice de forma indirecta acudiendo a las posibilidades habilitadas por la normativa reguladora de la contratación pública. Decimos esto en tanto que la trayectoria de los Puntos de Encuentro Familiar ha venido marcada hasta la fecha por la prestación de tales servicios mediante la colaboración de entidades privadas -asociaciones sin ánimo de lucro- que de forma voluntarista han atendido a las necesidades que la sociedad venía demandando, poniendo su empeño en facilitar los contactos entre menores y familiares, en situaciones de conflictos de relaciones. Dichos servicios prestados por tales asociaciones han sido subvencionados por la Administración previa la suscripción del oportuno convenio de colaboración, lo cual, a pesar de la bondad de tales agentes colaboradores, no dejaba de suscitar ciertas controversias por la entidad de los intereses y derechos implicados. En los últimos informes que nos han sido remitidos la Consejería de Justicia apunta a un cambio de forma de gestión de los Puntos de Encuentro Familiar, ajustando los mismos a las especificaciones de la contratación pública pero sin disponer de una normativa reguladora de los mismos que sirviera de referente del contenido exacto de la prestación a desarrollar, de los derechos y deberes de las personas usuarias, del régimen disciplinario y de los posibles recursos frente a decisiones que pudieran adoptarse en el ejercicio cotidiano de su actividad.

En la elaboración de la normativa a la que nos venimos refiriendo habrían de contemplarse las especialidades derivadas de la Legislación sobre Violencia de Género, compatibilizándose los mecanismos de seguridad contemplados en dicha legislación especial con la viabilidad del ejercicio del derecho de relaciones familiares, de tal modo que la propia concepción del servicio evitase situaciones desagradables, que en ocasiones pudieran incluso ser contrarias al espíritu de la Ley.

Una vez reglamentada la prestación del servicio, el propio contenido de la norma vendrá a disipar dudas sobre las posibilidades de intervención y formas de actuación de los Puntos de Encuentro Familiar, resultando precisa una posterior labor de coordinación entre las diferentes Administraciones implicadas, especialmente con Juzgados y Tribunales, a fin de consensuar protocolos unificados de derivación de casos a los Puntos de Encuentro Familiar, especificando líneas de actuación en situaciones de conflicto.

También se echa en falta la regulación de aspectos relativos a los medios materiales en que ha de desenvolverse el servicio de Punto de Encuentro Familiar. La reglamentación ha de pronunciarse acerca de las dotaciones mínimas de las propias instalaciones, pues entendemos que existen unos condicionantes arquitectónicos mínimos que los inmuebles destinados a tales servicios deben cumplir en orden a garantizar unos niveles aceptables de calidad y confortabilidad a los potenciales usuarios.

De entre estos requisitos destaca un mínimo módulo de metros cuadrados en relación al número de personas usuarias, teniendo presente la diferenciación de situaciones de recogida-entrega con otras en que se produce la convivencia entre menores y familiares en las propias instalaciones. Todo ello ha de efectuarse teniendo presente el supremo interés de las personas menores, que han de disfrutar de un entorno que no perjudique las relaciones, y que contemple las necesidades de esparcimiento y psicomotrices de aquellos casos de menores de más corta edad.

En cuanto al personal, en la reglamentación habrá de abordarse qué tipo de profesionales habrían de estar en contacto directo con las personas menores y sus familias, y qué titulaciones habrían de exigirse para tal finalidad, ello además del módulo mínimo de personal exigible en relación a la intensidad del uso previsto para el dispositivo.

Se ha de contemplar además el régimen específico de incompatibilidades del personal con el desempeño de actividades que pudieran guardar relación con procedimientos judiciales o administrativos relativos a separaciones matrimoniales o derecho de visitas, ello con la finalidad de evitar situaciones de conflicto de intereses.

En cuanto al contenido material de las prestaciones a desarrollar por los Puntos de Encuentro Familiar, sería exigible una reglamentación comprensiva de la metodología del trabajo, de los documentos de entrada y salida de menores, de las actas de incidencias, de los informes a que tendrían derecho las personas usuarias de forma ordinaria y extraordinaria, y de aspectos relacionados con los informes a aportar al Juzgado. Además de todo esto, habría de regularse el registro y archivo de casos, con referencias explícitas al cumplimiento de normativa sobre protección de datos personales.

A este respecto traemos a colación diferentes expedientes de queja que plantean cuestiones relacionadas con el contenido del servicio dispensado en los puntos de encuentro familiar y que vienen a ahondar en la necesidad de una reglamentación. Así en la queja 09/1289 la interesada alude a la negativa a facilitarle un documento justificativo de su asistencia al centro para cumplimentar el régimen de visitas y del tiempo de permanencia en el mismo.

La negativa del PEF se ampara en las pautas ordinarias de funcionamiento de tales dispositivos, según las cuales los informes y certificaciones que soliciten las personas usuarias han de ser cursadas a través del Juzgado derivante, ante lo cual la interesada señala la diferencia de esta actuación con la que venía desarrollando el PEF al que ella acudía en la Comunidad Autónoma de Cataluña, en el cual no existía inconveniente alguno en facilitarle dicho documento justificativo, el cual no contenía ninguna valoración y se limitaba a reflejar datos objetivos de presencia y duración de los contactos.

(...).

En definitiva, en unos momentos en que es muy prolija la normativa administrativa que viene a regular prácticamente todos los sectores de la actividad de las Administraciones, se echan en falta dichos instrumentos normativos para regular actuaciones de la Administración con incidencia en facetas de la vida privada de las personas, cuales son las relativas a las relaciones entre familia y menores, todo ello en un contexto de restricción de tales derechos y con sujeción a las indicaciones de la correspondiente resolución judicial y del personal que, en su cumplimiento, hace viables dichos encuentros.(...)”

Transcurridos más de 3 años desde aquella fecha la situación se mantiene inalterada, cobrando si se quiere más urgencia la regulación por la que postulábamos ante el Parlamento, ello con la finalidad de ofrecer a la ciudadanía un referente normativo clarificador de las actuaciones y límites de intervención de los servicios de punto de encuentro familiar, tratándose de unos servicios cada vez más demandados para dar salida a situaciones de conflicto que repercuten en las relaciones con familiares menores de edad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN

“Que con carácter urgente se promueva la elaboración de una normativa reguladora de los Puntos de Encuentro Familiar.”

 

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Se reciben en la Institución quejas de personas inmersas en procedimientos de adopción internacional disconformes con las tarifas autorizadas por la Junta de Andalucía, referidos a información, formación, valoraciones de idoneidad y seguimientos postadoptivos, que actualmente se realizan por la empresa que gestiona el servicio.

En dichas quejas se alude a dos cuestiones principales: De un lado se centran en los elevados costes económicos que han de asumir las familias por las funciones desarrolladas por la mencionada empresa, y de otro se relatan posibles irregularidades en el procedimiento utilizado para la fijación de dichas tarifas así como respecto del fundamento jurídico para repercutir dichos costes a las familias afectadas.

II. A tales efectos, tras admitir a trámite la queja inicial y plantear el asunto ante la entonces Dirección General de Infancia y Familias recibimos la siguiente información:

“(...) En primer lugar se le informa que se han realizado cambios, debido a la actual situación económica, que ha hecho necesaria la puesta en marcha de medidas de contención y racionalización del gasto público, en toda la Administración de la Junta de Andalucía, y por tanto, también en esta materia.

Así, actuaciones que hasta el día 1 de septiembre de 2010 eran financiadas íntegramente por la Junta de Andalucía, desde esa fecha lo hacen mediante el sistema de copago entre la Administración Autonómica y las familias adoptantes. No obstante, continúan siendo gratuitas para las familias las sesiones informativas, la formación y la valoración de idoneidad. Así mismo, el servicio de postadopción de la Junta de Andalucía, que se gestiona a través de la entidad ................., ofrece, de manera gratuita, asesoramiento, apoyo y, en caso necesario, intervención terapéutica por parte de los profesionales especializados en materia de adopción. Este servicio está destinado a todas aquellas familias que requieran su intervención, ante las dificultades que se les puedan presentar, una vez constituida la adopción.

En segundo lugar, la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, al ser el sistema de financiación del servicio de valoración el copago, ha elegido como criterio idóneo el que la Administración costease íntegramente los gastos de la información, formación y valoración de idoneidad, por ser este un proceso obligatorio y similar para todas las familias que se decidan a iniciar un procedimiento de adopción. Las familias a su vez deben asumir los costes relativos a las actualizaciones de la idoneidad, ya que, aunque la adopción internacional se ha convertido en un proceso cada vez más largo y que, por tanto, requiere de las familias mayores recursos de todo tipo, la actualización de la idoneidad depende de diversos factores por lo que puede llegar a ocurrir que, dependiendo del país en el que se tramite una adopción, no sea necesario llegar a realizar una actualización del expediente, pues dicha adopción se resuelve antes de la caducidad de la resolución de idoneidad.

Nuestra normativa, tanto nacional como autonómica, establece que la resolución de idoneidad tiene una vigencia de 3 años, pasados los cuales hay que volver a actualizarla. Hay países en los que la adopción se puede resolver en el plazo de esos 3 años de vigencia. Sin embargo, hay otros en los que la demora en el proceso de adopción supera el período de vigencia establecido y obliga a la familia a realizar una actualización, o más. Por otra parte, también existen países de origen que establecen una vigencia para la documentación que presentan las familias inferior a la recogida en nuestra normativa. Por lo tanto, la elección del país de tramitación y la propia evolución y los cambios que puedan producirse son factores decisivos que determinarán la necesidad de iniciar un procedimiento de actualización.

Igualmente consideramos conveniente recordar que la tarifa estipulada para las actualizaciones, se basa en las nuevas entrevistas de exploración que los profesionales deben realizar para comprobar las capacidades actuales de la familia para la adopción y no tanto en la existencia, o no, de cambios sustanciales, siendo éste un extremo, precisamente, que los profesionales deben comprobar durante la valoración psicosocial.

En tercer lugar, en efecto, se ha producido una subida de 103,20 euros en cada uno de los 4 primeros informes de seguimiento, que deben realizar las familias adoptivas. Sin embargo, el resto, con una nueva tarifa de 90 euros, ha sufrido una reducción de 74,80 euros, cada uno. Esto supone un gran ahorro para todas aquellas familias que deben realizar seguimientos hasta que el niño es mayor de edad, situación que cada vez está siendo más habitual. El criterio que ha tomado esta Administración es el de beneficiar a las familias cuyo gasto total será más alto, por tener un mayor número de seguimientos que realizar, de acuerdo con lo estipulado en el país de origen del menor. Además, de este criterio económico, podemos añadir otro de carácter técnico, ya que, durante los primeros 2 años, cuando se suelen presentar las principales dificultades en el acoplamiento del menor con su nueva familia y por tanto, cuando se requiere un mayor número de intervenciones por parte del profesional que realiza los seguimientos, quien debe prestar especial atención a la exploración de los diferentes ámbitos de la integración familiar, a fin de poder realizar cuantas orientaciones y pautas de actuación sean necesarias, en las distintas áreas que presenten alguna dificultad. (...)”

III. Llegados a este punto, y tras evaluar la información de que disponemos en el expediente obtenemos el siguiente esquema organizativo de las funciones que viene desempeñando la Dirección General de Infancia y Familias (actualmente Dirección General de Personas Mayores, Infancia y Familias), y las correspondientes Delegaciones Provinciales de la Consejería de para la Igualdad y el Bienestar Social (actualmente Consejería de Salud y Bienestar Social), en materia de adopción internacional:

- Servicio de información, formación y orientación: Servicio gratuito, sin coste para las personas interesadas, desarrollado bien por el propio personal de la Dirección General o Delegaciones Provinciales, bien por la empresa contratada para dicha finalidad.

- Servicio de valoración de idoneidad: Servicio gratuito, sin coste para las personas interesadas, desarrollado bien por el propio personal de la Dirección General o Delegaciones Provinciales, bien por la empresa Eulen Sociosanitarios, contratada para dicha finalidad.

- Actualización de la valoración de idoneidad: Servicio financiado mediante “copago”. El coste para las familias se establece en una hoja informativa que se entrega a las personas interesadas, ello en el supuesto de que esta actualización fuere realizada por la empresa.

- Servicio de postadopción: Servicio gratuito que se gestiona a través de la empresa contratada para dicha finalidad, la cual ofrece asesoramiento, apoyo y, en caso necesario, intervención terapéutica por parte de profesionales especializados en materia de adopción.

- Informes de seguimiento de las adopciones: Son realizados por la misma empresa contratada y costeados en su integridad por las familias conforme al compromiso asumido con el correspondiente país. Las familias también han de correr con los costes de traducción y legalización de los documentos.

CONSIDERACIONES

 

I. Hemos de situarnos en el debido contexto, y referir el porqué de esta función administrativa y los condicionantes de su ejercicio.

Desde el punto de vista del derecho se considera adopción al acto con trascendencia jurídica mediante el cual se crea un vínculo de parentesco (filiación) entre una persona adulta (o ésta y su cónyuge) y una persona menor de edad (también mayores con una convivencia previa ininterrumpida e iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 años), sin necesidad de que tengan una previa relación de consanguinidad.

Según el artículo 176.2 del Código Civil para iniciar el expediente de adopción es necesaria –salvo excepciones- la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad.

Y refiriéndonos a la Comunidad Autónoma de Andalucía, es a la Consejería competente en materia de protección de menores a la que corresponde ejercer estas funciones que derivan de la competencia exclusiva en materia de protección de menores establecida en el artículo 61.3 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Así pues, en todo proceso de adopción nacional o internacional la Administración de la Junta de Andalucía desempeña un importante papel, ya que le corresponde declarar si una persona es o no idónea para la adopción y también –salvo excepciones- elaborar una propuesta de adopción a favor del solicitante o solicitantes declarados idóneos.

Toda esta labor se encuentra recogida en el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, que regula la medida de protección consistente en el acogimiento familiar de un menor, las especialidades del acogimiento familiar preadoptivo y la propuesta de adopción, y también los específicos trámites en la adopción internacional.

De la regulación contenida en dicho Decreto y en lo que a la presente queja concierne, destacamos la importancia otorgada al sistema de información sobre acogimientos familiares y adopciones (artículo 4), la regulación de la metodología y criterios para la valoración de idoneidad (Título III) o los trámites a realizar en materia de adopción internacional (Titulo VII).

Es así que toda persona que tenga intención de adoptar en Andalucía –bien fuere adopción nacional o internacional- dispone de la posibilidad de acceder al sistema habilitado por la Junta de Andalucía para facilitar información sobre los concretos requisitos y trámites para la adopción. Una vez conocidos los pormenores del proceso de adopción que encaja en el perfil y opciones particulares de la persona interesada, corresponde iniciar el proceso mediante la presentación de la correspondiente solicitud para su valoración de idoneidad y obtenida ésta, continuar los trámites conforme a la concreta opción seleccionada.

II. Así pues, la Administración Autonómica desempeña en el procedimiento de adopción una función muy relevante de control del cumplimiento por parte de las personas interesadas de los requisitos y condiciones necesarias para materializar la expectativa de adopción; esto es, sin la resolución administrativa declarativa de la idoneidad para la adopción el procedimiento no podría seguir su curso quedando en esos momentos frustrada la expectativa de derecho a la adopción.

Esta función de control se venía desempeñando con los medios disponibles en la propia organización administrativa y, en lo que al contenido del presente expediente interesa, se produce un cambio en su modo de gestión en el momento en que se introduce el concepto de servicio público de información, formación, valoración de idoneidad y seguimientos postadoptivos, en procedimientos de adopción y a continuación se procede a su licitación y contratación administrativa.

Hemos de señalar que, a priori, toda persona tiene, si no el derecho pleno, al menos la legítima expectativa de formar una familia. Cuando se pretende materializar este derecho mediante el instituto jurídico de la adopción es cuando emergen los requisitos y garantías establecidas en la legislación, que operan en beneficio particular del menor susceptible de adopción y de la sociedad en general.

Y es precisamente en el ejercicio de la función de control del cumplimiento de esos requisitos donde se requiere de una labor técnica, de evaluación de las circunstancias psicológicas y socio-económicas de la persona interesada en la adopción, que se plasman en un documento redactado con la forma de informe-propuesta sobre la idoneidad para la adopción.

Pero es la Administración titular de la competencia de control y no el particular evaluado quien necesita y se sirve del contenido de dicho informe. Dicho de otro modo, el informe-propuesta de valoración de idoneidad es un elemento indispensable para completar la instrucción del expediente administrativo que conduce al dictado del acto administrativo que certifica la aptitud para la adopción.

Es, por tanto, hasta cierto punto forzada la concepción de esta función técnica evaluadora como prestación de un servicio público del que se beneficia el particular. La Administración lo que hace es ejercer sus competencias de protección de menores y, en interés de la persona que va a ser adoptada, certificar que la persona interesada cumple las exigencias establecidas. Su resolución (certificado de idoneidad) deja expedito el camino para la adopción o, por el contrario, impide proseguir los trámites limitando dicha expectativa.

Y no nos estamos refiriendo aquí a las formulas de colaboración con la Administración previstas tanto en el artículo 18.4 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, como en el artículo 7 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, que previenen que solo puedan ser acreditadas como entidades colaboradoras en la adopción internacional entidades sin ánimo de lucro, inscritas en el registro correspondiente. A este respecto, el artículo 5.d de la Ley 54/2007 establece que el informe psicosocial que sirve de justificación al certificado de idoneidad puede ser emitido por los propios servicios de la Administración –directamente- o a través de tales entidades debidamente autorizadas.

Así, a pesar de todos estos condicionantes, en especial la preferencia de la legislación por entidades sin ánimo de lucro para el caso de gestión indirecta, y aunque no nos estemos refiriendo a actividades que tradicionalmente hayan sido objeto del contrato de gestión de servicio público, la Administración Autonómica de Andalucía ha optado por contratar con una sociedad mercantil privada la realización de dichas funciones, utilizando la fórmula del contrato de gestión de servicio público previsto en la normativa contractual pública, actualmente recogida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP.

A este respecto, nos asalta como primera cuestión la exigencia establecida en el vigente artículo 132 de la LCSP (artículo 116 en la redacción de la LCSP de 2007), que impone la obligatoriedad de que antes de contratar un servicio público quede establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

A mayor abundamiento el artículo 133 de la LCSP, establece que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas habrán de elaborarse de acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio.

Echamos por tanto en falta esta regulación, máxime cuando se ha introducido la fórmula de copago entre Administración y personas usuarias, tratándose éste de un aspecto no recogido en ninguna norma anterior reguladora de las actuaciones de la Administración en los procedimientos de adopción, y cuando además la reseña a posible gestión indirecta de tales funciones parece reservarse a entidades sin ánimo de lucro.

III. Por otro lado, Según la LCSP las Administraciones podrán gestionar, indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia que sean susceptibles de explotación por particulares, sin que en ningún caso puedan prestarse por gestión indirecta servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Debemos por tanto contemplar también si el objeto del contrato de gestión de servicios públicos que analizamos comparte esas características, esto es, si el servicio que se presta conlleva algún ejercicio de autoridad respecto de las personas usuarias.

En este punto no apreciamos que del contenido de la prestación se derive el ejercicio de potestades exorbitantes típicas de las Administraciones, tal como la ejecutividad de los actos, la compulsión sobre las personas para el cumplimiento obligatorio de decisiones, o la potestad sancionadora. Tampoco observamos que queden comprometidos derechos fundamentales (una vez queda garantizada la debida tutela de los datos personales obtenidos y se limitan intromisiones no pertinentes en la intimidad de las personas evaluadas). Parte del objeto del servicio contratado consiste en la realización de un estudio técnico, desde el prisma de las disciplinas académicas de psicología y trabajo social, el cual concluye con la emisión de un informe acompañado de una propuesta valorativa, que se ha de incorporar al expediente administrativo de valoración de idoneidad para que la Autoridad Administrativa emita la correspondiente resolución, teniendo en consideración para ello este informe, las alegaciones que pudieran aportar las personas afectadas y demás documentación acumulada en el expediente.

Pero el contrato de gestión de servicio público que venimos analizando va más allá, e incluye tareas de información y formación a las personas interesadas en la adopción. Según la información que nos ha sido aportada por la Dirección General de Infancia y Familias la asistencia a las sesiones informativas que realiza dicha empresa es obligatoria para las personas aspirantes a la adopción, y solo cuando obtienen el documento que certifica la participación en las sesiones informativas se continúa el procedimiento y se procede a la evaluación y posterior emisión del informe-propuesta de idoneidad.

Por tanto, conforme a dicho modo de proceder la información y formación sobre adopción la proporciona en exclusiva dicha empresa, quedando excluidas otras empresas o particulares de esa prestación con contenido económico. Para no incurrir en cualquier posible infracción de la libertad de iniciativa económica privada contemplada en los artículos 38 y 128 de la Constitución consideramos conveniente que la Administración defina con claridad, en la correspondiente norma reguladora del servicio público, en que consiste dicha prestación, si se realiza o no en concurrencia con otras empresas o particulares y las condiciones de acceso y de la prestación de tales servicios de información.

También incluye el contrato de gestión de servicio público la elaboración de informes de seguimiento sobre el acoplamiento y evolución de la persona adoptada en el seno de su nueva familia, tratándose ésta de una exigencia impuesta por el país de procedencia del menor.

Y aquí de nuevo hemos de aludir a la regulación establecida en el artículo 5, apartado g, de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, según el cual corresponde a la Entidad Pública (Junta de Andalucía) los informes de seguimiento requeridos por el país de origen del menor que podrán encomendar a entidades como las previstas en el artículo 6 de la Ley (instituciones Colaboradoras de adopción Internacional sin ánimo de lucro) o a otras organizaciones sin ánimo de lucro.

Incidimos pues en el mismo argumento ya expuesto con anterioridad, pues no ha escogido la Administración Autonómica esta opción señalada en la Ley de Adopción Internacional y por el contrario ha decidido recurrir a la gestión indirecta de dichas funciones a través de un contrato de gestión de servicio público con una sociedad mercantil privada, que organiza su actividad conforme a sus propios criterios profesionales y persiguiendo un legítimo ánimo de lucro.

Coexiste esta labor valorativa de la evolución del menor con su familia adoptiva con los controles ordinarios que realizan los correspondientes servicios sociales comunitarios y los específicos que fuesen requeridos para contrastar indicios de una situación de riesgo de especial gravedad. Sin embargo, el informe de seguimiento al que nos referimos es un informe que habrá de remitirse al país de origen del menor y cuya elaboración, una vez más, se encomienda en exclusiva a la sociedad mercantil contratada por la Administración, excluyendo la posibilidad de que fuese elaborado por entidades colaboradoras, debidamente autorizadas, o bien por otras empresas o particulares.

IV. También debemos destacar que el recurso a esta fórmula de prestación indirecta de funciones públicas presenta una cuestión muy controvertida, cual es la posibilidad establecida en la normativa contractual pública de que la empresa adjudicataria del contrato de gestión de servicio público pueda cobrar tarifas a las personas usuarias, todo ello conforme al régimen económico del contrato establecido en los correspondientes Pliegos y Cláusulas contractuales.

A este respecto hemos de señalar que la financiación del coste de un servicio público puede llevarse a cabo, en primer lugar, con cargo a los recursos presupuestarios ordinarios de la concreta Administración. En tal caso la Hacienda Pública no percibiría de los usuarios ninguna cantidad en concepto de contraprestación. Otra opción es que los servicios se financien total o parcialmente mediante contraprestaciones de quienes se benefician de los mismos.

Para el establecimiento de estas contraprestaciones ha de quedar resuelta la cuestión de si se trata de un pago de naturaleza tributaria (tasa o precio publico) o bien si se trata de una tarifa privada.

Así, cuando el servicio se presta de forma directa por la propia Administración, de acuerdo con lo establecido en la Ley 4/1988, de 5 de julio de Tasas y Precios Públicos de Andalucía, la contraprestación tendrá la naturaleza de tasa cuando se trate de servicios o actividades de recepción obligatoria y que se refieran, afecten o beneficien de un modo particular o individual al sujeto pasivo, siempre que la prestación o la actividad no pueda ser realizada por el sector privado, ya sea por su propia naturaleza o por disposición legal.

Por su parte, la contraprestación tendrá la consideración de precio público cuando se trate de servicios públicos o realización de actividades administrativas individualizables, de recepción voluntaria, que sean susceptibles de ser prestados o realizadas concurrentemente por el sector privado.

Cuando, por el contrario, el servicio se preste en régimen de contrato de gestión de servicio público, la tarifa establecida en el contrato tendrá siempre carácter privado, considerándose como precio de un servicio cuyo justificación se encuentra en el contrato que celebra dicha empresa con la persona usuaria del servicio.

Esta es una de las cuestiones novedosas que introduce este contrato de gestión de servicio publico. Se trata de funciones que hasta el momento venía asumiendo la propia Administración sin coste para la ciudadanía pero que a raíz del contrato de gestión de servicio público pasan a gestionarse mediante copago, con parte del servicio asumido con cargo a los presupuestos públicos y con otra parte del servicio como tarifa privada a abonar a la empresa contratada.

Entendemos que este nuevo régimen económico del servicio precisa de una regulación previa, más allá de la contenida en los Pliegos de Cláusulas contractuales, que precisamente habrían de ajustarse a la normativa reguladora del servicio, siendo éste uno de sus aspectos destacados.

Ahora bien, también hemos de referirnos a otra de las cuestiones sobre las que vertían sus quejas las personas obligadas al pago de las tarifas señaladas en el contrato, cual era precisamente el importe fijado para las mismas.

A este respecto debemos señalar que si nos estuviésemos refiriendo a una tasa, el artículo 8 de la Ley 4/1988 establece que la fijación de la cuantía debe estar presidida por el principio de suficiencia financiera, por lo que su importe deberá cubrir el coste del servicio o actividad de que se trate, computando los costes directos e indirectos, incluso los financieros, amortización por depreciación del inmovilizado y demás de carácter general que se produzcan. En su conjunto, los ingresos por una determinada tasa nunca superarán el coste global de los servicios o actividades.

Por su parte, el artículo 146 de la Ley 4/1988 establece que los precios públicos se fijarán a un nivel que, como mínimo, cubra los costes económicos del bien vendido o servicio o actividad prestados. Y por razones sociales, benéficas o culturales se prevé que el Consejo de Gobierno pueda señalar precios públicos inferiores al coste, siempre que existan consignados en el Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía dotaciones suficientes para cubrir la parte subvencionada.

Contrasta pues esta regulación garantista referida a tasas o precios públicos con la regulación contenida en la LCSP que para el supuesto del contrato de gestión de servicio público (artículo 133 de la LCSP), entre sus actuaciones preparatorias contempla la necesidad de que los Pliegos de Claúsulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas se fijen las condiciones de prestación del servicio y en su caso, las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos de revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacer la Administración. Como vemos, en la normativa contractual pública no se determinan ni las variables a tener en cuenta para el cálculo de las tarifas ni el porcentaje que ha de asumir la Administración y la persona usuaria.

Por dicho motivo, volvemos a echar en falta una regulación previa del servicio que se pretende contratar mediante contrato de gestión de servicio público (prevista en el artículo 132 de la LCSP) para perfilar estos aspectos, evitando con ello cualquier tacha de arbitrariedad en la determinación de las tarifas y el porcentaje a abonar por los usuarios en régimen de copago.

V. Otro asunto que no podemos soslayar es el relativo al diferente régimen al que se someten personas evaluadas directamente por la Administración y otras evaluadas por esta empresa, adjudicataria del contrato de gestión del servicio público.

Conocemos que en determinadas ocasiones la valoración de idoneidad –o su revisión- y el correspondiente informe con propuesta a la Comisión Provincial de Medidas de Protección se realiza directamente por personal de la Administración, sin coste alguno para la persona evaluada. Se trata de supuestos excepcionales que por diversas circunstancias no se someten al procedimiento ordinario previsto en el contrato de gestión de servicio público.

Dichas personas reciben un trato diferente al común de personas usuarias del contrato de gestión de servicio público y en cuanto tal, para evitar incurrir en arbitrariedades contrarias al espíritu del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, debe encontrarse suficientemente motivado y respaldado en otros derechos constitucionales también dignos de protección.

Refiriéndonos a adopción internacional también observamos como existe un trato diferente en función de que se trate de primera evaluación o de actualización de la referida evaluación por caducidad, y todo ello dependiendo de que exista una mayor o menor lista de espera en el país elegido para la adopción, tratándose de unas circunstancias azarosas, que escapan a las posibilidades de previsión y de intervención tanto de la persona afectada como de la propia Junta de Andalucía.

Y también, tal como señalamos en quejas anteriores tramitadas por esta Institución (expedientes de queja 09/5266, 10/570, 10/690, 10/812, 10/2660) existe un diferente régimen en la asunción de los costes de los seguimientos postadoptivos en función de que se trate de adopción nacional o adopción internacional, tratándose de funciones evaluadoras de contenido muy semejante, y cuya repercusión económica a las personas usuarias de forma diferenciada y contradictoria debería quedar suficientemente motivada y justificada, ya que en caso contrario podría invocarse una posible vulneración de principio de igualdad establecido en la Constitución.

Conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, a la Junta de Andalucía le corresponde tramitar los informes de seguimiento conforme a la información que fuese recabando de la familia acogedora. También le compete prestar a dicha familia el apoyo y asesoramiento necesario.

Por su parte, la familia adoptiva asume el compromiso de someterse a las entrevistas para las que fuesen requeridos, de facilitar los datos, documentación e información precisos, y de cumplir en el tiempo previsto los trámites postadoptivos establecidos por la legislación del país de origen de la persona adoptada.

A este respecto, el artículo 56 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, establece que la información acerca de la situación del menor posterior a su adopción, solicitada por la Autoridad competente de su Estado de origen, será remitida a ésta por el Centro Directivo competente en la materia, previo informe de las Delegaciones Provinciales, equipos técnicos o profesionales autorizados, o bien por las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional correspondientes.

De igual modo, el artículo 12.3 de este mismo Decreto establece el derecho de las personas menores acogidas o adoptadas a recibir apoyo en la fase de adaptación a su nueva situación.

Resulta pues evidente la competencia de Entidad Pública para realizar las tareas de seguimiento de la evolución de la persona adoptada, ayudando a que su adaptación a la familia y entorno social se produzca de modo adecuado, garantizando de este modo su bienestar y tutelando sus derechos como persona en situación especialmente vulnerable.

Partiendo de la competencia del Ente Público respecto del contenido del informe de seguimiento y su remisión al país de procedencia de la persona adoptada, la ejecución material de los informes de seguimiento pueden corresponder bien a personal propio de la Administración, bien a entidades privadas contratadas para dicha finalidad.

Pues bien, en este punto es en el que surge la controversia que se somete a nuestra consideración, toda vez que las personas interesadas en aquellas quejas manifestaban sentirse discriminadas respecto a las residentes en otras Comunidades Autónomas, en que se asume en su integridad el coste de los seguimientos postadoptivos, e incluso respecto de otras personas residentes en la propia Comunidad Autónoma de Andalucía afectadas por procedimientos de adopción nacional, en que la Comunidad Autónoma asume tales gastos como propios.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se promueva la elaboración de un proyecto normativo que regule el régimen jurídico, económico y administrativo de la prestación del servicio público de información, formación, valoración de idoneidad y seguimientos postadoptivos, en procedimientos de adopción.

Que dicha regulación detalle de manera especial el régimen de copago con los particulares, detallando su fundamentación legal, los porcentajes a asumir por las personas usuarias y los criterios de cálculo de las tarifas y su revisión.

Consideramos conveniente que dicha norma obtenga refrendo en una disposición con rango de Ley para evitar contradicciones con lo establecido tanto en la Ley del Menor como en la Ley de Adopción internacional que prevén la gestión a través de entidades sin ánimo de lucro.

De igual modo, en el supuesto de que la configuración del régimen jurídico del contrato de gestión de servicio público excluya a otras empresas o particulares de la realización de alguna actividad con contenido económico, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución se promueva la aprobación de una norma con rango de Ley que habilite dicha posibilidad.

Segunda.- Que se acometa un estudio riguroso de los costes reales de la prestación del servicio, incluyendo en los mismos la repercusión de los medios materiales dispuestos para dicha prestación, el importe de los servicios prestados por los diferentes profesionales conforme a las correspondientes tarifas de los colegios profesionales, las tarifas privadas que se vienen aplicando en el tráfico comercial, e incluyendo el razonable beneficio industrial de la empresa contratada.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Ante esta Institución compareció una Magistrada de un Juzgado de Menores sometiendo a nuestra consideración la actuación de la Delegación de Justicia y del Instituto de la Mujer en relación con el cumplimiento de una medida de libertad vigilada, la cual se vió condicionada por las medidas de protección acordadas en favor de la madre de dicha menor, como consecuencia de su denuncia de malos tratos por parte de su pareja.

La Magistrada Juez nos decía que tras dictar su resolución el equipo de medio abierto designado por la Delegación de Justicia venía ejecutando una medida de libertad vigilada, que afectaba a una adolescente, de 16 años.

Tras denunciar la madre ser víctima de malos tratos por parte de su pareja se activó el protocolo habilitado para su protección, siendo trasladada junto con sus dos hijas a un recurso residencial desconocido para el Juzgado. Este hecho condicionó el normal desarrollo de la aludida medida de responsabilidad penal al desconocer el órgano judicial el paradero de la menor y en consecuencia no poder ejercer las competencias que le incumben para valorar el cumplimiento de la medida y consecuentes decisiones.

II. En respuesta a los hechos expuestos en la queja la Dirección General de Justicia Juvenil argumenta lo siguiente:

“(...) La documentación que obra en el expediente refleja que la coordinación entre los dispositivos sociales, comunitarios, violencia de género y de justicia juvenil han trabajado de forma coordinada y en todo momento en atención al interés de la menor y su familia, ante los presuntos malos tratos de la pareja de la madre de la menor. Se gestiona un dispositivo de emergencia para acogerlas hasta disponer un piso de acogida de la Diputación Provincial. En todo momento intervienen los Equipos de Tratamiento Familiar, Unidades Tutelares, dependientes del Instituto de la Mujer, Equipo de Medio Abierto de Justicia Juvenil.

... Esta familia se traslada a un piso de acogida en –otra provincia-. Ante esta situación el Equipo de Medio Abierto de Justicia Juvenil, con sede en ............, valora la posibilidad de trasladar el expediente de la menor al Servicio de Justicia de la Delegación del Gobierno en ........., para continuar con el trabajo realizado, siempre en coordinación con los dispositivos de violencia y atención a la mujer.

El día ...  –un mes después- la menor abandona el piso de acogida, su madre había prestado su consentimiento para ello. Se traslada de ..........al domicilio de su pareja sentimental. En todo momento todos los profesionales intervinientes han apoyado y colaborado en el bienestar físico, psicológico y social de la menor y su familia.

En atención a lo expuesto, queda de manifiesto la coordinación entre los profesionales, el seguimiento de la medida judicial impuesta a la menor, así como una intervención integral y real efectuada a la misma. No obstante, se reforzarán los cauces de comunicación y coordinación entre la red intersectorial de los recursos para trasladar las actuaciones a las instancias competentes en menores (...).”

CONSIDERACIONES

 

I. Conforme a la vigente legislación reguladora de la responsabilidad penal de menores se produce un reparto de funciones entre Juzgados de Menores y los Entes públicos dependientes de la correspondiente Comunidad Autónoma para la ejecución de las medidas decididas por aquellos juzgados sobre los menores, bien fueren estas medidas de internamiento o cualesquiera otras de las señaladas en la Ley.

Así, el Título VII de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de menores, bajo la rúbrica de “ejecución de las medidas”, asigna en su artículo 45 a las Comunidades Autónomas las competencias de ejecución de las medidas acordadas por los Juzgados de Menores.

Respecto de esta ejecución, el artículo 44.2 habilita para el Juzgado de Menores todo un haz de facultades y funciones con la finalidad de que pueda ejercer el control de la ejecución de las medidas, entre las que se incluyen la necesidad de conocer la evolución de los menores durante el cumplimiento de las medidas a través de los informes de seguimiento de las mismas; la posibilidad de entrevistarse con los menores; y también realizar propuestas y recomendaciones al ente público en relación con la organización y régimen de ejecución de las medidas.

Y en relación con los informes sobre la ejecución el artículo 49 de la Ley 5/2000 determina que la entidad pública habrá de remitir al Juzgado con la periodicidad establecida, siempre que fuese requerida para ello o la entidad lo considerase necesario, informes sobre la ejecución de la medida y sus incidencias, así como respecto de la evolución personal del menor.

II.- Si trasladamos estas previsiones legales a lo acontecido en la presente queja nos encontramos con un supuesto en que al Juzgado de Menores que acordó la medida de libertad vigilada no le fue comunicado el cambio de residencia de la menor, al producirse el traslado de la madre junto con sus hijas a un centro de protección para mujeres víctimas de violencia de género.

Dicha incidencia en el cumplimiento de la medida es suficientemente significativa y debió ser comunicada al Juzgado para que pudiera evaluar la situación y decidir en consecuencia posibles actuaciones en concordancia con la nueva situación, incluyendo la previsión establecida en el artículo 51 de la Ley 5/2000 sobre una posible sustitución de la medida o que quedase sin efecto por considerarlo más adecuado para la menor.

En el informe que nos ha sido remitido se relatan actuaciones de coordinación entre Equipos de Tratamiento Familiar (dependientes de la Corporación Local), Unidades Tutelares (dependientes del Instituto de la Mujer) y Equipo de Medio Abierto de Justicia Juvenil (dependientes de la Consejería de Justicia) y sin embargo se omite toda referencia al órgano judicial, a quien competía precisamente el control del cumplimiento de la medida judicial que afectaba a una de las menores, la cual abandonó el domicilio conocido por el Juzgado para ser ingresada junto con su madre y hermana en un centro residencial del Instituto de la Mujer.

Así pues, aún siendo diligente la intervención del dispositivo habilitado por la Junta de Andalucía para la protección de la madre víctima de malos tratos, y siendo también diligente y eficaz el ingreso de ésta junto con sus hijas para evitar su localización por parte del agresor, consideramos que este hecho no habría de dificultar una comunicación también ágil y fluida con el órgano judicial que vigilaba el cumplimiento de la medida impuesta a una de la menores, para lo cual resultaba indispensable que pudiera conocer su traslado de domicilio y la incidencia de su nueva situación familiar en el cumplimiento de la medida.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN:

Que en supuestos como el presente, en que se produce un traslado de domicilio de un menor afectado por el cumplimiento de una medida de libertad vigilada, se comunique de forma inmediata dicha incidencia al Juzgado de Menores, junto con un informe sobre su posible repercusión en el cumplimiento de la medida.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La queja se tramita a instancia de una madre de familia residente en un municipio de la provincia de Sevilla, ante la falta de integración educativa de su hijo de ocho años de edad, escolarizado en educación primaria en dicho colegio.

El alumno tenía una limitación física en la movilidad que le impedía realizar por sí solo actividades rutinarias tales como bajar y subir escaleras de manera autónoma. En el centro educativo persistían numerosas barreras arquitectónicas que impedían, dificultaban o limitaban la correcta integración educativa del alumnado que padecía alguna limitación física.

Tras admitir la queja a trámite se solicitó informe a la Delegación Provincial de Educación de Sevilla, respondiendo ésta que en el proceso de actuaciones para la adaptación al Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se regula el calendario de aplicación a las infraestructuras para la accesibilidad, se establece como fecha tope el 1 de enero de 2019, por lo que de forma progresiva y en función de la cuantía presupuestaria, se estaban realizando actuaciones en los centros de la provincia que aun cuentan con estas barreras.

Asimismo afirmaba la Administración que habían iniciado los trámites de estudio para evaluar el monto económico al que ascendían las obras de adecuación y eliminación de barreras arquitectónicas de dicho centro, que serían contempladas en futuras actuaciones.

CONSIDERACIONES

 Primera.- Debemos recordar que en el presente expediente lo que se planteaba era la deficiencia de infraestructuras necesarias en un centro público de educación infantil y primaria para la debida integración del hijo de la interesada y del resto del alumnado allí escolarizado, Más concretamente, nuestra petición se basaba en la carencia de ascensor para la correcta escolarización del alumnado, y por consiguiente, la urgente necesidad de su instalación en dicho centro.

Del informe emitido por parte de la Delegación Provincial, no se deduce que la Administración tenga previsto llevar a cabo en estos momentos, ni a corto o medio plazo, las actuaciones necesarias para la instalación del tan necesario ascensor. Es más, ni tan siquiera parece previsto que se vaya a adoptar ninguna medida con carácter provisional, que pueda ayudar a solucionar el problema con que este alumnado se encuentra día a día por sus problemas de movilidad.

En este contexto, hemos de señalar que al alumnado con algún tipo de discapacidad le asiste el derecho legalmente reconocido de contar con unas instalaciones educativas adaptadas a dicha discapacidad, por leve que ésta sea, ya que de lo contrario y como ocurre en la presente queja, se les está sometiendo a la realización de un gran esfuerzo para tratar de superar los obstáculos que encuentran en su movilidad diaria en el ámbito del centro educativo por causa de su discapacidad si desean continuar ejercitando su derecho a la escolarización.

Por ello, no alcanzamos a comprender la posición que mantiene la Administración educativa en estos supuestos, que al parecer no es otra que, por una parte, esperar a que un alumno discapacitado físico se matricule en un centro escolar y que la situación en el centro devenga insostenible como consecuencia de las barreras arquitectónicas existentes, para entonces proceder a la adopción de alguna medida provisional, -y no en todos los casos como podemos comprobar en el caso presente-, toda vez que la solución definitiva que pasa por la instalación de un ascensor, no puede adoptarse de un día para otro.

Y por otra parte, como así lo refleja la respuesta de la Delegación Provincial en este expediente, estas situaciones vienen “amparadas” en lo establecido en la Disposición Adicional segunda del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se regula el calendario de aplicación de las infraestructuras para la accesibilidad, que según se encarga de dejar expresamente aclarado la Administración, en su Disposición Final Primara establece como fecha tope el 1 de enero de 2019.

Mientras tanto, estos alumnos y alumnas se ven gravemente lesionados en su Derecho a la Educación.

Segunda.- Con independencia de esa excepcionalidad al cumplimiento del Reglamento recogida en la citada Disposición Final Primera del Decreto 293/2009, de 7 de julio, no podemos olvidar que en la Disposición Transitoria Primera de dicho texto legal se regula expresamente lo siguiente:

«DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Adaptaciones provisionales.

1. En los accesos y zonas de administración y atención al público de los edificios, establecimientos e instalaciones existentes de las Administraciones Públicas y sus entidades instrumentales, que se destinen a un uso que implique concurrencia de público, con independencia de los planes de accesibilidad a que se refieren las disposiciones adicionales segunda y tercera y en tanto no se ejecuten obras de reforma ni se altere su uso o actividad, se deberán llevar a cabo, en el plazo máximo de un año desde la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, las adaptaciones mínimas, que podrán revestir carácter provisional, para posibilitar la accesibilidad, en condiciones de seguridad, según los requisitos establecidos en el Capitulo I del Título II del Reglamento».

En este sentido, el apartado 2. de la referida Disposición Transitoria Primera, establece:

«A los efectos anteriormente señalados, se entenderán por adaptaciones mínimas las soluciones provisionales o ayudas técnicas tales como rampas desmontables o instalaciones electromecánicas para salvar desniveles que reúnan las condiciones establecidas en el artículo 75 del reglamento, así como construcciones temporales o efímeras u otros elementos análogos.

No obstante, cuando las condiciones del propio edificio, establecimiento o instalación, así como cualquier otro condicionante de tipo histórico, artístico o medioambiental no hagan posible el total cumplimiento de lo previsto en los apartados anteriores, se procurará, al menos, mejorar las condiciones de accesibilidad existentes».

A la vista de todo ello, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha estimado obligado y necesario formular a la Delegación Provincial de Educación de Sevilla la siguiente:

RESOLUCIÓN

“Que a la mayor brevedad y con la urgencia que el caso requiere se proceda a la adopción de las medidas que resulten necesarias para conseguir que se inicien, cuanto antes, las actuaciones correspondientes para la instalación de un ascensor en el CEIP “...”, procediéndose mientras que ello tiene lugar, a la instalación de cualesquiera de las medidas que con carácter provisional garanticen la normal movilidad del alumnado discapacitado físico allí escolarizado, para su total integración, en base a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 293/2009, de 7 de julio”.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Ante esta Institución compareció la familia acogedora de un menor declarado en desamparo y tutelado por la Junta de Andalucía. Dicha familia tenía a su cuidado al menor en la modalidad de acogimiento simple, colaborando en el programa de acogimiento de urgencia.

La familia acogedora del menor relataba su disconformidad tanto con la decisión de reintegrar al menor con su familia biológica como con el modo en que se realizó el tránsito progresivo del menor con su familia, todo ello conforme a la siguiente secuencia de hechos:

“(...) somos una familia de acogida en su modalidad de urgencia (...) llevamos  6 niños acogidos y criados más dos hijos propios. Decimos esto para que vea que al menos algo de experiencia en el cuidado de menores tenemos.(...)

La Junta de Andalucía  -Protección de Menores-, nos confió a un menor declarado en desamparo (...) dicho acogimiento se ha desarrollado con toda normalidad, desenvolviéndose en un ambiente de ternura, cariño y cualquier necesidad afectiva y de cualquier otra índole que requiere un niño que se nos entrega con 5 días de vida (..).

Su madre ha visitado una hora cada 15 días a su hijo durante todos los meses que ha durado el acogimiento del menor, que por las circunstancias de cada uno, ella no ha podido mantener a su hijo, cosa que no entramos ni a valorar, ni mucho menos a enjuiciar (...).

Con 4 días de antelación se nos comunica que el menor se va con su abuela y que posteriormente se marcha a su país (...) y que por tanto se iba a iniciar el acoplamiento (...) en esta caso ha consistido en tres visitas de la abuela al menor de una hora, ese es todo el acoplamiento que se le ha dado a un pequeño de 10 meses y medio, se le ha cambiado de familia sin ningún pudor en si eso dañaría su integridad psíquica, sin tener en cuenta a la familia de acogida para nada y lo que es aún más grave sin tener en cuenta los informes previos (...) técnicos que hacían el seguimiento del menor (...).

Cuando nos personamos a entregar al menor a Protección de Menores, vivimos la situación más dantesca que hayamos podido imaginar en los 4 años que llevamos haciendo esta labor altruista: Al subir las escaleras y en el mismo rellano de la misma nos espera el Equipo Tutelar que nos indica que entreguemos al niño y que les demos todo lo que queramos darle de ropa etc..., que ellos se lo entregaran a la abuela y a la madre, todo esto de muy malas maneras. Cuando pregunto si vamos a ver a la familia para contarles algunos detalles del niño, como a qué hora come, que come, con qué juega, cuando duerme, como lo bañamos, con que disfruta, etc. ( seguro que son detalles sin importancia para la salud del niño)  se nos dice que no, que nosotros no somos nadie para ver a la familia, a lo replico que eso que están haciendo es una canallada para el niño, levantado la voz, lógicamente nervioso e impotente,  el abogado del Equipo me insulta (...) y me pide que me calle (...)”

II. Tras admitir la queja a trámite solicitamos la emisión de un informe relativo a las cuestiones planteadas en la queja a la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, aportándonos datos de las diferentes actuaciones desarrolladas en el expediente de protección del menor y en lo que al contenido de la presente queja respecta argumentando sucintamente lo siguiente:

Se indica en el informe que el expediente de protección se inició tras comparecer la madre en el Servicio de Protección de Menores manifestando su voluntad de entregar a su hijo, recién nacido, para que fuera adoptado por la familia que seleccionase la Administración. Más adelante, cuando ya estaban iniciadas las actuaciones en dicho sentido, y el niño se encontraba con una familia en acogimiento simple, de urgencia, a la espera de la decisión que adoptase el Ente Publico de Protección de Menores sobre su futuro, la madre volvió a comparecer ante el mencionado Servicio para manifestar su cambio de parecer, señalando que su familia en Honduras estaba dispuesta a acoger a su hijo, evitando con ello la separación de sus hermanos.

En esta tesitura, la Administración inició los trámites para valorar el ofrecimiento realizado por los familiares del menor, recabando información de ... –una ONG-, desde donde fue remitido un informe favorable a dicho acogimiento familiar.

En consecuencia, con vistas al acogimiento del menor por parte de sus abuelos maternos, la abuela se desplaza desde ... –país extranjero- a Sevilla para recoger al menor, procurándose al menos que hubiera unos días de acercamiento progresivo del niño, que en esos momentos contaba 10 meses y medio de edad.

Lamentablemente, en el trance de entrega del menor se produjeron determinadas desavenencias entre la familia que en esos momentos tenía acogido al menor y los técnicos intervinientes, viniendo motivado dicho desencuentro por la falta de información del personal técnico de que el acople entre la familia biológica y el niño se estaba realizando a satisfacción, y que no existía ningún obstáculo para familia biológica, familia acogedora y menor tuvieran una relación fluida, a todas luces favorables para el niño, evitando tensiones innecesarias y facilitando el tránsito de una familia a otra.

La discusión se elevó hasta tal punto que se intercambiaron frases desafortunadas, producto de la tensión del momento, por la que hubieron de presentarse las correspondientes disculpas.

Tras la entrega del menor a su familia este reside actualmente en ... –país extranjero-, habiendo solicitado la Administración de la Junta de Andalucía al Consulado de ... que se asegure un seguimiento de la evolución del menor por parte de la Administración de dicho país, a fin de salvaguardar su supremo interés y bienestar.

CONSIDERACIONES

 

I. Debemos señalar, en primer lugar, que la Administración de la Junta de Andalucía ha obrado en el expediente de protección conforme a las previsiones del artículo 23.1.a) de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, asumiendo la tutela del menor tras el abandono voluntario de sus familiares.

De igual modo hemos de valorar las actuaciones desarrolladas tras la asunción de la tutela del menor, ya que en esos momentos correspondía a la Administración decidir la medida más conveniente para el menor y para ello, ante la preferencia de la Ley por la alternativa familiar en detrimento del acogimiento residencial, se decidió en su interés que fuera acogido por una familia que venía colaborando en el programa de acogimientos familiares de urgencia.

II. El problema que se suscita en la queja surge en el momento en que la Administración, tras valorar los diferentes elementos que confluyen en el expediente del menor, decide confiar su guarda y custodia a los abuelos maternos, valorando a tales efectos el ofrecimiento firme realizado por ellos, el hecho de que los hermanos del menor ya convivían con ellos, y los informes favorables remitidos desde la organización no gubernamental.

Con toda esta información se decide, en interés del menor, que pase a ser acogido por su familia extensa, con un período de acercamiento progresivo entre el niño y sus familiares durante los días de estancia de la abuela en Sevilla.

Este período de acoplamiento fue notificado sin la suficiente antelación a la familia acogedora, que a pesar de ello mostró su colaboración y se produjeron los contactos entre menor, madre biológica y abuela materna a entera satisfacción, tal como quedó acreditado por la entidad colaboradora de integración familiar actuante en dicho procedimiento.

No obstante, el día de la entrega se produjo un incidente desagradable fruto de que no se hubiera producido la suficiente coordinación entre la entidad colaboradora de integración familiar, la familia colaboradora del programa de acogimientos familiares de urgencia y el Equipo Tutelar responsable del menor.

Y es en este punto en el que cobra vigor lo dispuesto en el artículo 12.3 del Decreto 282/2002, de 12 noviembre, regulador del Acogimiento Familiar y la Adopción, según el cual la integración de los menores en una familia acogedora –en este caso acogimiento con su familia biológica- habrá de ser cuidadosamente planificada, prestando apoyo en las fases de preparación al ingreso, acoplamiento y adaptación a la nueva situación y, en su caso, a la posterior reinserción familiar o al paso a otra medida de protección.

A tales efectos el artículo 26.1 del Decreto 282/2002 impone a la organización provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social (actualmente Salud y Bienestar Social), bien directamente o a través de Entidades colaboradoras, la obligación de prestar a los menores y a las familias en que éstos se integren el asesoramiento y apoyo técnico necesarios para el buen desarrollo del acogimiento.

También conviene también traer a colación los criterios específicos de selección de familias acogedoras “simples” establecidos en el artículo 15 del Decreto, según el cual las familias acogedoras habrán de tener presente y asumir tanto la temporalidad del acogimiento  como la participación “activa” de la familia biológica en dicho acogimiento.

A este respecto, esta Institución viene propugnando para supuestos como el presente en que familia acogedora y biológica no manifiesten inconveniente al encuentro, que lo deseable sería propiciar tales encuentros y que de este modo quedase garantizado un intercambio fluido de información de todo lo relacionado con el menor, creando además una situación proclive a un tránsito no traumático entre cuidadores.

Es por ello que no encontramos justificación al hecho de que sin disponer de datos que motivasen, con argumentos de peso, la ausencia de contactos entre familia acogedora y biológica estos se limitasen, ello a pesar de que, como se pudo comprobar con posterioridad no existía ningún dato que pudiera fundamentar dicha limitación, más al contrario el acoplamiento del menor con su nueva familia se estaba produciendo a satisfacción sin ningún problema entre las familias.

Pero es que, además, tratándose de un menor en edad lactante, con dicha limitación de contactos entre familias se desechó cualquier información que pudiera aportar la familia que lo había tenido acogido hasta el momento, no pudiendo trasladar datos relevantes sobre aspectos sanitarios que no figuraran en su expediente de protección y otra información sobre otras cuestiones en apariencia banales pero de indudable incidencia en el bienestar del menor, tales como hábitos de sueño, preferencias de comida, estímulos ante los que mejor reacciona, miedos que son más frecuentes, entre otras cuestiones dignas de mención. 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

PRIMERA.- Que se garantice una actuación coordinada entre la entidad colaboradora de integración familiar, la familia acogedora de urgencia y el correspondiente Equipo Tutelar, evitando supuestos como el presente en que el equipo interviniente desconocía elementos esenciales del proceso de acople del menor con su familia biológica.

SEGUNDA.- Que en el supuesto de menores en edad lactante se procure para la nueva familia de acogida toda la información posible sobre el menor, tanto en lo relativo a aspectos sanitarios como a cualesquiera otros que sirvieran para garantizar su bienestar. A este respecto consideramos beneficiosos los contactos entre familia acogedora de urgencia y la familia que en adelante disponga de la custodia del menor, siempre que no existieran elementos relevantes que desaconsejaran dichos contactos.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Recibimos una queja relativa a un parque infantil en la zona de la Rambla de Almería capital. En dicha queja se señala que el parque incumple determinadas previsiones del Decreto 127/2001, de 5 de junio, sobre medidas de seguridad en parques infantiles, de las que destaca la existencia de accesos directos a la carretera sin ninguna valla o obstáculo que lo impida.

Además señala la existencia desperfectos en las instalaciones, derivados del uso, algunos de los cuales implican riesgo para los menores. También relata que el suelo acolchado presenta muchas grietas y desperfectos y que el arenero contiguo se encuentra siempre lleno de excrementos de animales de compañía.

II. Tras admitir la queja a trámite solicitamos del Ayuntamiento de Almería la emisión de un informe referente a las deficiencias e irregularidades citadas, en el cual se rebaten las manifestaciones del interesado exponiendo lo siguiente:

“(...) Desde el año 2006 la conservación y mantenimiento de los parques infantiles de la ciudad se ha venido realizando mediante subcontratación especializada para el cumplimiento de la normativa europea y de la legislación autonómica reguladora, no sólo de la adquisición e instalación de los elementos sino también y, especialmente, en su mantenimiento. Tras un proceso de adaptación se consiguió que desde agosto de 2006 todos los juegos infantiles cumplieran con la normativa europea.

De igual forma, se han realizado adaptaciones posteriores en los juegos infantiles para conseguir un nivel óptimo de su uso y siempre dentro de las prescripciones marcadas en la normativa y las modificaciones de la misma en el año 2009.

El Ayuntamiento de Almería en materia de seguridad exige a la empresa adjudicataria ... documento acreditativo de que las áreas infantiles y su mantenimiento se ajustan a la normativa reguladora vigente. Todos estos certificados son emitidos por entidad independiente.

En el caso concreto del parque infantil..................., y a tenor de las conclusiones determinadas en documento adjunto y emitidas por la empresa ..., entidad de inspección acreditada por ENAC, esta ingeniera municipal informa que no es necesaria la colocación de valla perimetral en el parque infantil por no producirse acceso directo a la circulación ni modificación del parque a este respecto en fecha posterior a la inspección (...)”.

III. Habida cuenta la contradicción existente entre las manifestaciones efectuadas por la persona titular de la queja y la respuesta ofrecida por la Corporación Local, decidimos visitar in situ el parque infantil para comprobar tanto la separación del recinto de las vías abiertas al tráfico rodado que lo circundan, como también la reparación del resto de desperfectos relatados en la queja.

Del resultado de nuestra inspección debemos destacar la amplitud de dotaciones habilitadas para el esparcimiento y juego de menores en toda la zona de La Rambla. A lo largo de toda la avenida peatonal se han habilitado diferentes elementos para uso público, destinados a la práctica de deportes, juegos, descanso y otras actividades de ocio. Todas estas dotaciones se ubican a lo largo de La Rambla, y continúan en la zona de La Rambla de Amatisteros participando de las mismas o similares características.

En lo que si encontramos diferencias es en la concreta dotación a la que el interesado alude en su queja, en concreto a las atracciones infantiles dispuestas en una zona concreta. Dicho parque infantil ocupa una zona de aproximadamente 25 x 15 metros, la cual dispone de suelo de caucho para amortiguar golpes en posibles caídas de los niños. Allí se ubica un tobogán adosado a una estructura con escalera y barra para bajar deslizándose; una casetilla para juegos y un pequeño balancín. Y todas estas dotaciones no disponen de ninguna valla que las circunde ni, tal como ocurre en el resto de La Rambla, disponen de elementos arquitectónicos tales como bancos o jardineras que impidan el acceso directo de niños y niñas a las vías con tráfico rodado de vehículos.

Desconocemos si el conciso informe emitido por la empresa certificadora se refería a estas concretas instalaciones ya que la zona de La Rambla ocupa una gran extensión longitudinal, disponiendo de múltiples dotaciones tal como acabamos de exponer, lo que sí podemos afirmar es que a simple vista se observa el riesgo para los menores ya que la zona con suelo de caucho que delimita la zona del parque infantil acaba en un banco de hormigón con salidas sin ningún obstáculo por ambos lados al paso de cebra sobre la calzada, sin solución de continuidad y sin ningún obstáculo que impida el acceso directo de los menores usuarios de las instalaciones.

Dejando a un lado esta cuestión, debemos indicar que el resto de desperfectos relatados en la queja se encontraban subasanados en el momento de nuestra inspección. Ahora bien, algunos de los desperfectos fueron reparados, pero otros desperfectos en los elementos de juego fueron retirados sin ser sustituidos por otros semejantes (balancines), mermando por tanto la dotación de ocio destinada a niños y niñas.

Y en cuanto a las grietas y agujeros en las losetas de caucho denunciadas en la queja, en el momento de nuestra visita persistían algunas de ellas, pendientes de solución, aunque hemos de suponer que quedarían solventadas en la siguiente revisión rutinaria.

Otro elemento que también analizamos en nuestra visita es la zona de arenero contigua a ésta, ubicada en la confluencia con la calle Neptuno, en la cual se apreciaban múltiples defecaciones de perros tal como reflejaban las fotografías enviadas por el interesado. Nuestra impresión fue que dicha zona era utilizada de forma recurrente por vecinos para que sus animales de compañía pasearan e hicieran sus necesidades, a modo de áreas caninas, popularmente conocidas como “pipican”. Resulta evidente que dicho uso que de facto se produce del arenero no resulta compatible con el disfrute del mismo para el juego de niños y niñas, resultando perentoria una solución que otorgue a la zona el uso de reserva canina, con sus correspondientes dotaciones o bien proscriba el actual uso que se hace del mismo mediante las medidas disuasorias que fueran pertinentes.

CONSIDERACIONES

 

I. La cuestión que se nos plantea en la presente queja viene a incidir en un aspecto básico en el desarrollo de los niños/as y adolescentes, cual es el juego, el disfrute de momentos de esparcimiento al aire libre, y su acceso a actividades recreativas especialmente adaptadas a su concreta etapa evolutiva.

Es así que la Constitución (art. 39.4) determina que los niños/as gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Y son diversos los instrumentos internacionales donde se alude, de una u otra forma, al derecho de las personas menores de edad al juego, al esparcimiento y ocio. En concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, de 1989, viene a establecer en su artículo 31 el derecho de los niños al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.

En tal sentido, ha de hacerse notar que la necesidad de juego y esparcimiento de la infancia requiere de unos espacios donde sea posible la interacción y contactos entre niños y niñas, y de menores con personas adultas, ya que una de las formas que tiene la infancia de conocer y relacionarse con el mundo que le rodea es precisamente a través del juego. Ahora bien, estos espacios deben facilitar su independencia, su destreza y la adquisición de habilidades, debiendo quedar garantizada al mismo tiempo su seguridad. Esta última constituye una preocupación creciente, aún cuando no parecen existir cifras contrastadas sobre los accidentes infantiles en lugares de esparcimiento y ocio, pese a las graves consecuencias que aquellos pueden tener.

En esta línea, la Junta de Andalucía decidió regular para nuestra Comunidad Autónoma esta cuestión, aprobando el Decreto 127/2001, de 5 de junio, regulador de los parques infantiles en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que es precisamente la norma que invocaban los ciudadanos que presentaron la queja ante esta Institución.

Hechas estas apreciaciones y tras descender a los datos concretos obrantes en el expediente referidos al parque infantil que nos corresponde supervisar, hemos de resaltar el incumplimiento de la exigencia establecida en el artículo 4 del mismo Decreto 127/2001, según el cual los parques infantiles han de encontrarse separados de la zona de tráfico rodado, bien mediante un distanciamiento mínimo de 30 metros ó a través de su separación por medios naturales ó artificiales que protejan a las personas menores del peligro derivado de un acceso inmediato a la calzada.

II. De igual modo, en cuanto a la zona de arenero que viene siendo utilizada de modo recurrente como zona de reserva canina se ha invocar la conculcación de la obligación establecida en el artículo 8 del Decreto 127/2001, en lo referente a obligaciones de mantenimiento y conservación.

Dichas obligaciones guardan relación con las competencias del municipio establecidas en el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en lo referente a protección del medio ambiente, salubridad pública y servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, y contempladas en la correspondiente normativa municipal sobre y limpieza y recogida de residuos urbanos.

III. Por último, y aunque se trata de una cuestión no invocada por el interesado en su queja, debemos señalar también la obligación contenida en el artículo 49 de la Ley 1/1999, de 31 de marzo, reguladora de la Atención a las Personas con Discapacidad de Andalucía, que dispone que en la construcción, reforma, cambio de uso o de actividad de edificios, establecimientos e instalaciones que impliquen concurrencia de público, será preceptivo que los espacios y dependencias, exteriores e interiores, de utilización colectiva resulten accesibles a las personas con cualquier tipo de discapacidad.

Para mayor concreción el artículo 5.1 del Decreto 127/2001, recoge esta obligación exigiendo taxativamente que los parques infantiles sean accesibles para menores con discapacidad, conforme a lo previsto en el artículo 49 de dicha Ley.

A este respecto, en diferentes actuaciones referidas a parques infantiles ubicados en distintos municipios de Andalucía venimos postulando por la conveniencia de que sus dotaciones se vayan adaptando de forma progresiva para el uso compartido con niños y niñas con discapacidad. Y es que dotaciones habituales de los parques infantiles tales como columpios, balancines y otras similares, en su gran mayoría no se encuentran adaptadas a niños y niñas con discapacidad, hecho que, aun quedando superados posibles problemas de acceso al recinto, les deja en posición de desventaja respecto del resto de menores al no poder disfrutar de dichas atracciones, aun con la ayuda de padres, madres o personas encargadas de su cuidado.

Hoy en día existen, sin excesiva diferencia de costes, diseños de atracciones para parques infantiles adaptadas a niños y niñas con discapacidad que les permite disfrutar del juego en condiciones similares al resto de niños y niñas, evitando su marginación y la sensación de frustración. Estas atracciones suelen estar pintadas con colores llamativos, con diferentes texturas y carteles con grandes letras para que resulte fácil su uso para personas con discapacidad visual. Los columpios y demás elementos móviles se adaptan para su uso con silla de ruedas, también se diseñan para que quepan dos personas o se construyen con respaldo alto y suficientes agarres para su uso sin riesgo por la persona menor discapacitada con el auxilio de una persona adulta. También se contemplan atracciones a ras de suelo, fácilmente accesibles para cualquier persona aún con problemas de movilidad.

Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía, debemos resaltar el esfuerzo del Ayuntamiento de Almería por dotarse de dichos espacios de ocio destinados, primordialmente, a personas menores de edad, lo cual no impide que, yendo un poco más allá, nos atrevamos a solicitar de esta Corporación Local un compromiso por la mejora en la calidad de estos recursos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se solventen los problemas de separación del tráfico rodado de las atracciones para el ocio de niños y niñas ubicadas en Rambla Amatisteros en su confluencia con la calle Urano.           

Segunda.- Que se busque una solución a la zona de arena, dispuesta para el uso de niños y niñas, ubicada en Rambla Amatisteros en su confluencia con la calle Neptuno, bien configurando la misma como zona de reserva canina con sus correspondientes dotaciones, bien adoptando medidas disuasorias para evitar el uso que actualmente se hace de dicha instalación.

Tercera.- Que se elabore un programa de mejora y adaptación de los parques infantiles de esa localidad que contemple el acceso sin dificultades a los parques infantiles de las personas discapacitadas, eliminando bordillos u otras barreras arquitectónicas que pudieran existir. A este respecto, consideramos conveniente la sustitución paulatina de las atracciones e instalaciones actuales por otras adaptas a personas discapacitadas, procurando la inclusión de personas con diferentes tipos de discapacidad. Para dicha finalidad, en el supuesto de reposiciones de mobiliario -por renovación o daños no reparables- resultaría prioritaria su sustitución por otros que cumpliesen con dichas características de accesibilidad.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Ante esta Institución compareció una persona en disconformidad con la actuación del Colegio Oficial de Psicólogos de Andalucía Oriental en la denuncia que presentó por la, a su juicio, irregular actuación de uno de sus colegiados.

En la queja que nos presentó esta persona relataba que el psicólogo denunciado emitió un informe pericial psicológico, a instancias de parte, en un procedimiento penal por abusos sexuales a su hija. Según el interesado dicho informe adolecía de credibilidad, era tendencioso, sesgado y carente de rigor, como lo probaría el hecho de que el Juzgado decidiera el sobreseimiento y archivo de la causa, siendo ratificada posteriormente esta decisión por la Audiencia Provincial.

Y en cuanto a su queja por la intervención del psicólogo el interesado argumenta que al elaborar dicho informe vulneró su deontología profesional, y por tal motivo decidió presentar una denuncia ante el Colegio Oficial de Psicólogos de Andalucía Oriental, la cual motivó el inicio de unas diligencias informativas que culminaron con el archivo de las actuaciones, sin ulterior trámite, y sin motivar dicha resolución ni exponer los recursos pertinentes contra la misma.

También nos comenta que tras presentar un escrito solicitando la rectificación de esa decisión, la contestación que recibió fue que no tenía legitimación para recurrir, lo cual lo dejaba en situación de indefensión frente al colegiado, que según su versión, faltó a su deontología profesional.

II. Tras incoar el expediente de queja, solicitamos de ese Colegio Profesional la emisión de un informe sobre dicha cuestión, en el cual, tras el relato de la secuencia de hechos se argumenta lo siguiente:

“(...) La Comisión Deontológica entendió que no había en los hechos infracción den materia deontológica, por no existir infracción de ninguno de los preceptos del Código Deontológico del Psicólogo, por lo que acordó el archivo de las actuaciones.

Cuando el denunciante notificó su intención de formular recurso contra la expresada decisión, se le notificó que dada la posición procesal por él sostenida carecía de legitimación para formular dicho recurso (...)

Entendemos adecuada a derecho la decisión trasmitida al denunciante por cuanto es unánime la jurisprudencia conforme a la cual, en procedimientos disciplinarios, sólo la persona sancionada ostenta legitimación para formular recursos contra las resoluciones dictadas en tales procedimientos, o, formulado de otra forma, el denunciante, que no sufre perjuicio personal o patrimonial con la aplicación de la resolución recurrida, no tiene la condición de parte en los términos que la ley o la jurisprudencia establece en reiterados pronunciamientos.

Se trata de un criterio ya sólido y sostenido en el tiempo, establecido por los tribunales de nuestro país, en lo que se refiere a la consideración de la legitimación que a los particulares asiste para interponer recursos (administrativos o jurisdiccionales) contra actuaciones sancionadoras propias de las corporaciones profesionales.

Así, se viene estableciendo por la jurisprudencia, de forma pacífica y sin que nos consten contradicciones a tal criterio, que los ciudadanos no afectados por la decisión sancionadora, en su caso, o dictada en expediente de tal materia, carecen de legitimación necesaria para interponer recurso contra tales decisiones que se adopten en la misma, sin que ni aún la mera defensa de la legalidad, ni el hecho de considerarse perjudicados por las actuaciones del profesional de se trate, elimine o subsane  tal defecto procesal previo, puesto que la actuación de la entidad corporativa se dirige a tutelar el complemento de deberes profesionales y normas éticas de conducta que afectan a la profesión (...).

En palabras del Tribunal Supremo contenidas en reiteradas sentencias que han abordado el tema de la legitimación del denunciante para impugnar jurisdiccionalmente resoluciones administrativas dictadas en procedimientos sancionadores o disciplinarios, es decir, en supuestos que guardan similitud con el que es objeto de este recurso, se ha afirmado que la apreciación de aquel requisito ha de condicionarse al dato o circunstancia de que la respuesta sancionadora que se pretende pueda producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o pueda eliminar una carga o gravamen en esta esfera jurídica. (...)”

CONSIDERACIONES

 

I. Competencias del Defensor del Pueblo Andaluz para la supervisión de la actuación de Colegios Profesionales.

La ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz establece en su artículo 1 que el Defensor del Pueblo Andaluz es el comisionado del Parlamento, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título Primero de la Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración Autonómica, dando cuenta al Parlamento.

Y precisa el artículo 10 que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá iniciar y proseguir, de oficio o a petición de parte, cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración Autonómica y de los agentes de ésta, en relación con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución , y el respeto debido a los derechos y libertades proclamados en su Título Primero.

A este respecto, hemos de recalcar las competencias de esta Institución para supervisar la actuación del Colegio Oficial de Psicólogos de Andalucía Oriental, ello por la condición de Administración de tales Corporaciones, cuando ejercen potestades públicas por delegación, lo cual es pacíficamente admitido por la doctrina y jurisprudencia. Más concretamente el Tribunal Constitucional señala en su Sentencia 219/1989, de 21 de diciembre, dictada con ocasión de la imposición de una sanción a un colegiado:

“(...) En el presente caso nos hallamos ante una muy característica relación constituida sobre la base de la delegación de potestades públicas en entes corporativos dotados de amplia autonomía para la ordenación y control del ejercicio de actividades profesionales (...).

Las normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios Profesionales o sus Consejos Superiores u  órganos equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los Colegios para ordenar... la actividad profesional de los colegiados, velando por la  ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares (...)”.

En materia deontológica y disciplinaria, por tanto, los Colegios Profesionales ejercen potestades administrativas por delegación de la  Administración; son en suma y a estos efectos verdadera Administración Pública —lo que obviamente no significa que formen parte de la Administración de la Junta de Andalucía— cuya actividad es, por tanto, objeto de supervisión por esta Institución, máxime cuando el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía dispone en su artículo 79.3.b) que corresponde a la Comunidad Autónoma, en lo no afectado por el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, la competencia exclusiva sobre colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas, de acuerdo con el artículo 36 de la Constitución y con la legislación del Estado.

2.- Legitimidad del denunciante para recurrir la decisión de archivo de la denuncia.

Conforme a la Ley 10/2003, de 6 de noviembre, de Colegios Profesionales de Andalucía (artículo 36) los respectivos colegios profesionales tienen competencia para sancionar a los colegiados que incurran en infracción en el orden profesional y colegial. Y a tales efectos el ejercicio de la potestad disciplinaria se ajustará, en todo caso, a los principios que rigen la potestad sancionadora y el procedimiento sancionador de las Administraciones Públicas.

Hemos de traer pues a colación el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que respecto de los procedimientos iniciados mediante denuncia de particular señala (Artículo 11.2)  que en tales casos se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación.

Ahora bien, esta previsión reglamentaria ha de ser matizada para aquellos supuestos en que la persona denunciante suma a esta condición la de interesada, esto es, titular de derechos o intereses legítimos que hayan sido afectados por la presunta infracción y, en consecuencia, también por la resolución que recaiga en el expediente disciplinario.

Tal como acertadamente señala la jurisprudencia aportada por el Colegio Oficial de Psicólogos (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1998) la clave para determinar si existe o no un interés legítimo en el proceso de impugnación de la resolución del Colegio profesional, dictada en expediente abierto a virtud de denuncia de un particular por una hipotética actuación inadecuada de un profesional colegiado, es si dicha impugnación puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera jurídica.

En el presente caso cabe al menos la duda de si el denunciante podría ostentar la condición de persona con interés cualificado toda vez que la actuación del profesional que denuncia ante el Colegio Profesional sirvió de soporte a una acusación penal ante los Tribunales, siendo así que, tal como afirma en su escrito, dicho profesional emitió un informe valorativo sobre su persona sin que en ningún momento tuviera algún contacto con él, pudiendo considerarse por tanto una actuación contraria a la deontología profesional.

En cualquier caso, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo precisa que se tiene legitimación para recurrir judicialmente la decisión de archivo de una denuncia cuando lo que se pretende con dicho proceso no es la imposición de una sanción sino que se acuerde la incoación del oportuno procedimiento y se desarrolle la actividad investigadora y de comprobación a fin de constatar si se ha producido por parte del denunciado una conducta irregular que merezca una sanción de naturaleza disciplinaria, (SSTS de 17 de marzo de 2005, 18 de septiembre de 2006, 6 de octubre de 206, y, más recientemente, la de 2 de junio de 2009 ).

Según la documentación aportada por el Colegio Profesional, en el presente caso se produjo una actividad de comprobación por parte de su Comisión Deontológica (apertura de Diligencias Informativas), acordando finalmente el archivo de sus actuaciones por no apreciar que existiera una actuación incorrecta susceptible de reproche a tenor del código deontológico profesional.

Por tanto, para que el particular denunciante (además perjudicado por la actuación del profesional) tenga la posibilidad de ejercer su derecho a discrepar respecto de la diligencia empleada por el Colegio Profesional en su labor fiscalizadora de la intervención del profesional denunciado, resulta ineludible que al menos se le notifique, con las garantías establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la resolución de archivo de la denuncia con indicación de los recursos posibles contra dicha decisión.

Sólo así, cuando quedase garantizada la firmeza de la resolución de archivo de la denuncia, tendría el denunciante expedita la vía judicial para recurrir dicha decisión, correspondiendo en tal caso al órgano judicial dilucidar la admisibilidad de dicho recurso, valorando la legitimidad del recurrente junto con el resto de elementos de fondo y forma de la demanda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN:

Que se notifique al denunciante la resolución de archivo de la denuncia, con indicación de los recursos posibles contra dicha decisión, los órganos ante los que interponerlos y su plazo.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Se trata de expediente de queja incoado de oficio, en relación con el fallecimiento un adolescente, de 13 años de edad, a consecuencia del atropello que sufrió el pasado 12 de agosto de 2011 por un autobús en las inmediaciones de la estación de autobuses de Plaza de Armas, de Sevilla capital.

Tal incidente ocurrió cuando el menor se encontraba patinando en la pista de patinaje situada en las inmediaciones de la estación, junto al paseo fluvial Juan Carlos I, siendo así que en determinado momento abandonó dichas instalaciones para beber agua de una fuente cercana, ubicada al otro lado de carretera que rodea el recinto. Al cruzar la carretera fue atropellado por un autobús del Consorcio Metropolitano de Transportes provocando lesiones de extrema gravedad que determinaron su fallecimiento a pesar de recibir atención sanitaria de urgencia.

II. Dicho incidente tuvo una amplia repercusión en los medios de comunicación que reflejaron testimonios de personas usuarias de la pista de patinaje –inaugurada meses antes del accidente- lamentándose de lo dificultoso que resultaba el acceso y salida de las instalaciones, ya que a pesar de estar rodeada por una carretera no tenía habilitado ningún paso de peatones en todo el perímetro. Tampoco disponía de semáforos, badenes ni bandas reductoras de velocidad pese a que se trataba de una zona lúdica muy transitada por adolescentes y obligaba a salir del recinto, evitando atravesar la carretera, mediante un gran rodeo en dirección a la calle Torneo.

En las crónicas periodísticas también se reflejaron declaraciones de vecinos de la zona Plaza de Armas indicando que habían solicitado al Ayuntamiento la instalación de vallas de protección y seguridad en la zona donde se practicaba el patinaje para evitar incidentes desagradables, especialmente con ocasión de la última reforma que amplió este recinto lúdico y deportivo.

III. Con fundamento en estos hechos decidimos iniciar, de oficio, un expediente a fin de supervisar las condiciones de seguridad de las instalaciones lúdicas y deportivas de la zona, todo ello con la intención de prevenir la posible incidencia de un nuevo accidente como el descrito.

A tales efectos solicitamos del Ayuntamiento de Sevilla la emisión de un informe sobre lo sucedido y las actuaciones que se hubieran podido realizar para paliar dichas deficiencias.

En respuesta a nuestra petición se nos informó que a los pocos días del incidente se acometieron obras de reforma en las instalaciones, subsanando las deficiencias existentes: En concreto se colocó un paso sobreelevado sobre la carretera pintado con señalización de paso de peatones, también se potenció la señalización ya existente de límite de velocidad a 30 Km. hora. Se pintó el paso de peatones entre las dos zonas de patinaje y el paso anterior al puente, también se instalaron bandas reductoras transversales, se instaló una valla perimetral de 2,30 metros de altura en sustitución del quitamiedos de la carretera y se instaló la fuente en una nueva zona, junto al carril bici. También se realizaron tareas especiales de limpieza y adecuación de plantas y jardinería de la zona, especialmente de arbolado cuyas ramas dificultaban el tránsito de vehículos.

CONSIDERACIONES

 I. La información de que disponemos en el expediente permite que consideremos solventadas las deficiencias que, si no directamente, al menos circunstancialmente pudieron haber tenido incidencia en el accidente del menor, con el fatal desenlace antes descrito. Sobre esta cuestión se iniciaron las correspondientes diligencias judiciales consecuentes al accidente con resultado de muerte, que actualmente se encuentran en tramitación, y sobre las que esta Institución ha de abstenerse de intervenir en respeto de la independencia del Poder Judicial predicada por la Constitución.

No obstante lo anterior, en relación a la posibilidad que otorga a esta Institución el artículo 17.2 de nuestra Ley reguladora, consideramos conveniente emitir un pronunciamiento general relativo a las instalaciones dedicadas al ocio o la práctica deportiva para niños o jóvenes ya que estimamos que tales instalaciones han de prever los modos usuales de desplazamiento de estas personas.

II. A este respecto, consideramos que una de las premisas fundamentales que debe tener presente el diseño y definición de tales instalaciones ha de ser la de que tengan garantizados itinerarios peatonales seguros para el acceso y salida del recinto que ocupan. De igual modo, se ha de tener presente la dotación de otros servicios auxiliares tales como dispositivos para el amarre de bicicletas, aseos públicos y fuentes, si ello fuera posible. Y a su vez, estas dotaciones, en el caso de ubicarse en las inmediaciones del recinto, deben compartir las mismas garantías de seguridad que las instalaciones principales en cuanto a los itinerarios peatonales para el acceso y salida.

En el caso que nos ocupa, la apertura al uso público de la pista de patinaje adoleció de deficiencias en cuanto a tales previsiones de instalaciones accesorias e itinerarios de desplazamiento, que a la postre fueron subsanadas, lo cual no obsta para que de cara a futuras instalaciones deportivas y de ocio esta Institución, de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, decida formular la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que en futuras instalaciones deportivas y de ocio cuyos principales usuarios puedan ser niños y jóvenes antes de su apertura queden garantizados itinerarios peatonales seguros para el acceso y salida de las mismas.

Segunda.- Que de ser posible en las mismas instalaciones se ubiquen dotaciones auxiliares tales como aseos, fuentes y dispositivos para el amarre de bicicletas.

Tercera.- En el caso de que las dotaciones auxiliares se ubiquen en zonas aledañas al recinto principal estimamos que el acceso a las mismas debe compartir las mismas garantías de seguridad en cuanto a itinerarios peatonales, especialmente si existen vías con tráfico rodado en sus inmediaciones.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

I. Se trata de un expediente de queja tramitado a instancias de un conjunto de profesionales de la docencia que vienen prestando sus servicios en un Centro de Educación Infantil y Primaria, quienes ponían al corriente de la situación de un alumno del centro, tutelado por la Administración, ya que consideraban que pudiera no estar siendo correctamente atendido, sobre todo desde el prisma de sus carencias afectivas y de arraigo familiar.

El menor es cuestión, de 5 años de edad, es el más pequeño de 4 hermanos, que viven en un piso de acogida situado en el entorno del centro. En diciembre de 2010 dejaron de acudir al centro los 2 hermanos mayores. Posteriormente la siguiente hermana dejó el piso de acogida para ir con una familia, con la que permanece desde entonces. Por su parte el pequeño fue entregado a una familia pero después regresó a un centro, en este caso ubicado en otro municipio.

Se indicaba en la queja que el menor había perdido todos sus referentes: Separado de sus padres y resto de familiares, posteriormente separado de sus hermanos, después separado de los compañeros del piso de acogida, maestros y educadores, quedando completamente desarraigado desde el punto de vista afectivo.

II. Tras incoar la queja nos interesamos por la situación del menor y sus hermanos ante la Administración que ejerce su tutela, siéndonos remitido un informe del que destaca que la resolución de desamparo de los hermanos se produjo en marzo de 2007, quedando todos ellos en acogimiento residencial hasta que en el segundo trimestre de 2010 empiezan a salir algunos en acogimiento familiar. Para el menor citado en la queja no fue hasta noviembre de 2010 cuando se inició el procedimiento para su acogimiento familiar, en la modalidad de permanente, siendo constituido en abril de 2011 y con resultado negativo. Se inicia un nuevo procedimiento de acogimiento familiar permanente en junio de 2011, el cual se constituye en noviembre de ese mismo año, siendo ésta la familia con la que actualmente convive el menor.

En un informe posterior se indica que los motivos por los que no se pudo constituir el acogimiento familiar de los menores con la misma familia obedece a la inexistencia de familias declaradas idóneas para el acogimiento del grupo de hermanos de las características de los señalados.

Por último, se señala que 3 de los hermanos mantienen periódicos contactos con su progenitora en un punto de encuentro familiar (espacio facilitador de las relaciones familiares), y que las familias acogedoras de 2 de ellos procuran que los hermanos mantengan frecuente contacto, sin necesidad de acudir a dicho recurso institucional.  

CONSIDERACIONES

 

I. La Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y la Atención al Menor de Andalucía establece en su artículo 19 determinados criterios de actuación que habrán de ser tenidos en cuenta por las Administraciones Públicas de Andalucía en el momento de acordar y aplicar medidas de protección que afecten a personas menores de edad. En tal sentido, la Ley parte de la preferencia de medidas preventivas sobre medidas reparadoras y se marca el objetivo de permanencia del menor en su propio entorno familiar.

Llegado el caso, en el supuesto de que las circunstancias del menor aconsejasen su salida del grupo familiar, el artículo 19 prevé que se apliquen prioritariamente medidas de acogimiento familiar respecto del residencial.

Y aún en este supuesto, esto es, cuando no fuera viable la permanencia del menor con su propia familia o en otra familia alternativa, y procediese su estancia en un centro de protección, la Ley determina que esta haya de efectuarse por el período más breve posible (artículo 19, apartado d).

Así pues, la Ley de los Derechos y la Atención al Menor es meridianamente clara a la hora de definir los criterios de actuación de las Administraciones de Andalucía en la obra de protección de menores: El acogimiento residencial se concibe como una medida de protección residual, sólo aplicable cuando no fuera posible el acogimiento familiar en la propia familia, o subsidiariamente en familia ajena, y prevé la Ley además que el acogimiento residencial como medida residual se mantenga durante el menor tiempo posible, siendo consciente el legislador de los perjuicios que conlleva la vida de los menores en instituciones residenciales de protección, con desventajas evidentes respecto de la convivencia normalizada en un hogar familiar.

II. Siendo éstas las previsiones legales, hemos de señalar que las actuaciones desarrolladas en el expediente de protección de estos hermanos, y especialmente en lo referido al menor de ellos, han resultado desafortunadas y erróneas, por la tardanza en la efectividad de las medidas y por la falta de acierto en la selección de la familia elegida para su primer acogimiento, finalmente fallido.

En este punto hemos de recordar las obligaciones que incumben a la Administración desde el mismo momento en que, por ministerio de la Ley, ha de asumir la tutela de una persona menor de edad, declarada en situación de desamparo. Nuestro Código Civil es pródigo en señalar obligaciones para el tutor respecto del menor sometido a su tutela, orientadas todas ellas a garantizar la integridad de sus derechos, intereses y bienestar. Y no puede resultar más contradictorio con el ejercicio de la tutela que quien ejerza esta función –en este caso la Administración- mantenga a un menor internado en un centro durante 3 años sin ninguna actuación orientada a su convivencia en el seno de una familia, tal como previene la legislación.

Es por ello que en nuestra segunda petición de informe solicitamos a la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Huelva que nos precisase los motivos por los cuales transcurrieron 3 años hasta que se inició un expediente para el acogimiento familiar del menor, también los motivos por los que no fue posible constituir un acogimiento de los hermanos con la misma familia, así como el cauce establecido para garantizar los contactos entre los hermanos tutelados por esa Administración, así como también con sus familiares.

La respuesta recibida ha de calificarse como decepcionante pues no se aporta ninguna justificación a dicha demora, especialmente tratándose de un niño que en el momento de ingresar en el centro contaba apenas 2 años de edad, y que, tal como señalan sus profesores, ha tenido que sufrir sucesivos desarraigos de sus familiares y amistades, estando por ello especialmente necesitado de un entorno de convivencia familiar estable donde poder crecer y desarrollarse a satisfacción

En cuanto a la justificación esgrimida para separar a los hermanos en diferentes núcleos familiares, se indica que dicha decisión obedece a la falta de familias dispuestas para el acogimiento de grupos de hermanos con sus especiales características. A este respecto debemos señalar que dicho condicionante queda a expensas del resultado de trabajo previo de captación de familias que pudieran ofrecerse para colaborar con la Administración en esta modalidad de acogimiento familiar.

Ya en el Informe Especial que hace una década (2001) presentamos ante el Parlamento de Andalucía sobre la medida de acogimiento familiar señalamos la necesidad de que la Administración realizara un trabajo de captación de familias acogedoras, plenamente conscientes del significado y alcance del compromiso que adquirirían, por ser una tarea preeminente respecto de actuaciones posteriores, ya que de su correcta ejecución dependerá la propia existencia del listado de aspirantes, así como la elusión de fricciones y problemas derivados de una incorrecta información sobre esta medida de protección al menor.

Pues bien, nos consta que en las diferentes Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social se vienen realizando diferentes tareas de promoción y que además existe una red de asociaciones que vienen colaborando con la Administración en dicha función. Por tal motivo, lejos del desánimo estimamos que la Administración no debe contentarse con los resultados obtenidos y debe redoblar los esfuerzos para reducir el número de menores que aún permanece en centros por período muy prolongado.

En materia de protección de menores sobran las dificultades desde el mismo momento en que la Administración ha de incidir en la vida privada de las familias inmiscuyéndose en derechos y obligaciones derivados de la relación paterno filial, todo ello en cumplimiento de la misión de protección de la persona menor, defendiendo sus derechos e intereses. Y en esta clave, aún contando con estas dificultades, no falta la gratificación y ejemplo que día a día proporcionan muchas personas con el ofrecimiento altruista que hacen para atender, cuidar y educar a la persona menor, tutelada por la Administración.

En unos casos se trata de los propios familiares de la persona menor que aceptan asumir las cargas que supone el cuidado de su familiar, niño o niña que precisa de ello, con un compromiso de duración a veces corta o en otros casos más prolongada, pero con la nota común de solidaridad, compromiso y dedicación a dicha tarea.

En otras ocasiones se trata de personas que trasladan a la Administración su ofrecimiento para participar en programas de acogimiento familiar, con conocimiento pleno del compromiso que adquieren y que han superado la evaluación de la Administración para valorar su idoneidad, descartando circunstancias o motivaciones no compatibles con la misión del acogimiento familiar, y de quienes también se ha resaltar los valores humanos de solidaridad y servicios hacia los demás.

Y día a día, a pesar de encontrarnos en una coyuntura histórica de crisis de valores, en donde prima la satisfacción individual sobre el compromiso social, no deja de ser gratificante la existencia de listas de espera de familias dispuestas al acogimiento de menores tutelados por la Administración, en sus diferentes modalidades y con sus diferentes peculiaridades y connotaciones.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que para evitar situaciones como la descrita en la queja se proceda a un examen detallado de cada uno de los casos de menores tutelados por esa Administración con medida de acogimiento residencial de larga duración, a fin de procurar, si ello fuera viable, una medida de acogimiento familiar.

Segunda.- Que se evalúe la lista de familias de que dispone la Administración con ofrecimiento para las distintas modalidades de acogimiento, y en consecuencia se programe una campaña para la captación en aquellos supuestos especialmente deficitarios.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz