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La presente queja trae causa de otro expediente tramitado por el mismo asunto bajo el número de queja 10/2618; promovido por FACUA en representación de persona interesada.

En aquellas actuaciones solicitamos informe a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, con fecha 31 de mayo de 2010; siendo recibido el informe municipal, tras sendos escritos de fecha 6 de julio y 13 de agosto de 2010 reiterando nuestra petición de colaboración y Advertencia de fecha 17 de septiembre de 2010, sobre los efectos que la falta de colaboración con la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz podría comportar.

En su aludido informe, de fecha 23 de septiembre de 2010, la Alcaldía nos venía a decir lo que en síntesis se indica seguidamente:

“(...) Teniendo en cuenta los antecedentes y la documentación relativa al asunto en cuestión, esta parte entiende que el procedimiento se ha venido desarrollando de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente, en concreto en la Ley 30/1992 y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, sin que en ningún caso se haya producido ningún tipo de incumplimiento de la misma por parte de este Ayuntamiento, teniendo la interesada la posibilidad en primer lugar de solicitar el certificado de acto presunto y posteriormente acudir a la vía contencioso-administrativa en el caso de que lo estime oportuno en la defensa de su pretensión.”

Trasladamos el informe municipal a la parte interesada y representación de la misma, a efectos de que -tras conocer el posicionamiento de la Administración cuya responsabilidad se instaba- formularen las alegaciones que considerasen procedentes.

Como quiera que transcurrido un plazo de tiempo suficiente para haber formulado las mismas sin respuesta, dimos por finalizadas las actuaciones de la queja 10/2618, entendiendo producido el tácito desistimiento de la interesada.

No obstante lo anterior, con posterioridad por la misma y por su representación, se han formulado diversas peticiones dirigidas al Defensor del Pueblo Andaluz instando que éste retomara el asunto. De ahí que, tras iniciar la tramitación del nuevo expediente –este con número de referencia 11/1639-, con fecha 7 de abril de 2011 le remitimos una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitido a trámite escrito de queja de la interesada... en relación con la mantenida falta de respuesta por parte de la Administración Municipal de Castilleja de la Cuesta a su solicitud de procedimiento de responsabilidad patrimonial, a consecuencia del accidente sufrido debido al funcionamiento del mecanismo de un contenedor de basura presentado por la interesada con fecha 9 de diciembre de 2009.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto.

No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra primera comunicación y de la reiteración que le había sido dirigida el día 31 de mayo de 2011, como persistiera la falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud de la interesada y, teniendo en cuenta que consideramos no ajustado a Derecho el planteamiento mantenido al respecto de la resolución desestimatoria presunta del expediente, que venía manteniendo la Administración Municipal; a la vista de lo anterior, consideramos necesario dirigirnos de nuevo al Ayuntamiento, y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a ese organismo, de conformidad con el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

I. Con fecha 29 de marzo de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dña. ..., a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 14 de enero de 2011 había dirigido escrito al Ayuntamiento de Estepona solicitando determinada documentación relativa a su vivienda, concretamente la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

I.- A través de la tramitación de diversos expedientes de queja, este Comisionado del Parlamento de Andalucía ha tenido conocimiento de las numerosas denuncias presentadas por vecinos del Puerto Deportivo de Estepona ante el Ayuntamiento de dicha localidad como consecuencia de los elevados niveles de contaminación acústica registrados en la zona.

En este sentido, esta Institución ha tomado conocimiento de la existencia de numerosas incidencias provocadas por la generación de elevados niveles de ruido por los numerosos establecimientos hosteleros localizados en la zona.

Asimismo, se han constatado aparentes ilícitos administrativos derivados del desarrollo de actividades hosteleras no autorizadas por la Administración, como la disposición de aparatos reproductores de música en establecimientos con licencia de bar “sin música”; de la ocupación ilícita del dominio público con sillas y veladores; de la expedición de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios habilitados para ello; o del incumplimiento de los horarios de cierre.

Tales circunstancias motivaron que en el curso del expediente de queja 08/4427 se dirigiera al Ayuntamiento de Estepona Resolución a través de la cual se le formulaba Recordatorio de los deberes legales impuestos por el ordenamiento jurídico, así como la siguientes Recomendaciones:

–               Resolver, a la mayor brevedad posible, el procedimiento iniciado para declarar la zona objeto de la queja como acústicamente saturada, adoptando cuantas medidas resulten oportunas hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que les son de aplicación.

–               Solicitar, de forma inmediata, la actuación subsidiaria de la Administración autonómica en materia de vigilancia e inspección.

–               Adoptar cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de poder disponer de personal encargado de la realización de las labores de vigilancia e inspección medioambiental encomendadas a ese Ayuntamiento por el ordenamiento jurídico.

–               Ordenar, de forma inmediata, a los titulares de los establecimientos hosteleros de la zona que cesen en la producción de ruidos fuera de los locales regentados.

–               Ordenar, de forma inmediata, la adopción de cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de evitar la venta de bebidas para ser consumidas fuera de los lugares autorizados.

–               Ordenar, de forma inmediata, la adopción de cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de evitar el consumo de bebidas fuera de los lugares autorizados.

–               Ordenar la incoación de cuantos procedimientos sancionadores resulten oportunos a los efectos de evitar la comisión de ilícitos como los descritos en la presente queja, adoptando incluso cuantas medidas provisionales o accesorias resulten oportunas para lograr hacer efectivo el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

II.- A pesar de lo anterior, los vecinos de la zona descrita anteriormente han seguido trasladando a esta Institución diversos escritos relatando los permanentes problemas que sufren como consecuencia de la inactividad de la Administración.

III.- Finalmente, con fecha 7 de octubre, los vecinos y vecinas afectados han remitido un nuevo escrito en el que relatan que los problemas descritos en su día siguen sin ser solventados y que, además, los mismos se han visto agravados como consecuencia de las autorizaciones que últimamente está concediendo el Consistorio para celebrar actuaciones en directo en zonas de dominio público del Puerto Deportivo de Estepona, que se prolongan hasta altas horas de la madrugada.

En base a los antecedentes descritos y al margen de cuanto ya se indicó en la Resolución formulada en el expediente de queja 08/4427, conviene ahora realizar a la Administración actuante las siguientes

Primera.- Posible colisión entre derechos.

Atendiendo a la información aportada por la parte promotora de la presente queja a través del último de los escritos remitidos a esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, las molestias por presunta contaminación acústica inicialmente descritas se han visto ostensiblemente agravadas a raíz de la celebración de diversos espectáculos públicos musicales en la zona del Puerto Deportivo de Estepona.

Según parece, podría tratarse de eventos festivos, propios de la idiosincrasia de nuestro pueblo, que representan parte de nuestro patrimonio cultural.

Y es precisamente la conservación y puesta en valor de este patrimonio uno de los principios rectores de las políticas públicas que deben desarrollar los poderes de nuestra Comunidad, tal y como se prevé en el apartado primero del artículo 37 de nuestro Estatuto de Autonomía.

No obstante lo anterior, el desarrollo de este tipo de actividades festivas pude representar en muchos casos afecciones a otros derechos de la ciudadanía igualmente presentes tanto en nuestro Estatuto de Autonomía como en la propia Constitución española.

Piénsese, por ejemplo, en las lesiones que se podrían producir al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (artículos 45 CE y 28 del Estatuto de Autonomía), al derecho a la salud (artículos 43 CE y 22 del Estatuto de Autonomía) o al derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CE).El legislador autonómico, consciente de la posibilidad de que existan supuestos de colisión entre derechos como la que se analiza en el presente expediente, ha establecido un régimen normativo que pretende garantizar el respeto de todos y cada uno de los intereses afectos, así como la minimización de los posibles riesgos que se pudiesen derivar de la celebración de este tipo de actos.

En este sentido, ha sido aprobadas normas como el Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, o el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

Disposiciones normativas todas ellas que necesariamente deben ser tenidas en cuenta por el Ayuntamiento de Estepona en sus actuaciones para lograr la conjunción necesaria entre los distintos derechos afectos, minimizando así los riesgos de lesión de derechos y libertades de la ciudadanía.

Segunda.- Requisitos procedimentales para la celebración de este tipo de actividades.

Como ha sido puesto de manifiesto en el apartado anterior, el legislador autonómico ha aprobado una norma en virtud de la cual se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario.

Se trata del Decreto 195/2007, de 26 de junio, que viene a actualizar y clarificar la legislación anteriormente vigente en la materia, fundamentalmente representada por las Órdenes de la Consejería de Gobernación de 20 de junio y de 2 de febrero de 1992, que modifica otra de 5 de marzo de 1987.

A través del mismo el legislador concreta una serie de requisitos procedimentales tendentes a garantizar cuestiones tan esenciales en la celebración de este tipo de eventos como la correcta y concreta identificación de la persona o entidad organizadora del mismo, la efectiva suscripción de un contrato de seguro de responsabilidad civil, el respeto de las debidas condiciones de seguridad, higiene, sanitarias, de accesibilidad y de confortabilidad o el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Sentado lo anterior, debemos indicar que teniendo en cuenta las definiciones de espectáculos públicos y actividades recreativas contenidas en el artículo 2 del citado Decreto, así como su ámbito de aplicación, concretado en su artículo 1, podemos concluir que el mismo resulta aplicable a los actos causantes de las molestias descritas por la parte promotora de la queja.

En efecto, atendiendo a la información y documentación obrante en el expediente, consideramos que se trata de un espectáculo público de carácter ocasional, por lo que el mismo se encontraría sujeto a las previsiones contenidas específicamente en el Capítulo II del Decreto (artículos 5 a 9).

En función del lugar concreto en el que se celebre el espectáculo, los requisitos que deberán cumplirse por parte de la persona o entidad organizadora del mismo serán unos u otros (artículo 6), si bien, en cualquiera de los casos habrá de obtenerse una autorización administrativa para su desarrollo (artículo 7).

El órgano administrativo competente para otorgar tal autorización será (artículo 4):

La Dirección General competente en materia de espectáculos públicos, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales cuyo desarrollo discurra por más de una provincia de la Comunidad andaluza.

La correspondiente Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales cuyo desarrollo discurra por más de un término municipal de una provincia.

El Ayuntamiento, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales que discurran o se desarrollen exclusivamente en un término municipal.

Teniendo en cuenta que en el presente supuesto las actuaciones musicales se desarrollan exclusivamente en el término municipal de Estepona, será su Ayuntamiento el competente para otorgar, en su caso, la autorización citada que además deberá contener, como mínimo, la identificación de la persona o entidad organizadora, la denominación establecida en el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para la actividad que corresponda, el período de vigencia de la autorización, el horario de apertura y cierre y el aforo permitido, siempre que pueda estimarse (artículo 7).

De este modo el Ayuntamiento, una vez examinada toda la documentación pertinente así como los informes preceptivos, que resultan vinculantes cuando tengan sentido negativo, deberá otorgar o denegar la autorización solicitada, debiendo notificarla al responsable del espectáculo o de la actividad con una antelación mínima de 5 días hábiles a la fecha de celebración del evento.

De este modo, en sucesivas ediciones de estos espectáculos celebrados en el municipio de Estepona, los responsables deberán cumplir los requisitos establecidos en función de las características específicas que se reúnan.Por su parte, el Consistorio deberá otorgar o denegar la autorización que le sea solicitada, en base a los criterios que han sido expuestos.

Tercera.- Requisitos en materia de ruidos.

Son numerosos los estudios realizados sobre contaminación acústica en los que se concluye que, con carácter general, en nuestra Comunidad Autónoma se superan los niveles máximos de ruido recomendados por la Organización Mundial de la Salud.

Asimismo, no son pocos los expertos que cifran como una de las principales causas de tan dudoso mérito el factor cultural y climático, que favorece “la vida en la calle”.

De igual modo conviene indicar que en nuestra particular forma de entender la celebración de los actos culturales, deportivos, religiosos o de naturaleza análoga, el ruido suele jugar un papel casi fundamental (bandas de música, cohetes, fuegos artificiales, utilización del claxon de vehículos, etc.)

Por ello, es lógico pensar que en la mayoría de las ocasiones, cuando se celebran espectáculos o actividades como los que refiere la parte promotora de la queja, se pueden producir afecciones a derechos como consecuencia de los elevados niveles de ruidos generados.

Se trata, pues, de conjugar los derechos afectos de tal manera que la protección de uno de ellos no suponga la anulación del otro.

La normativa autonómica en materia de contaminación acústica viene representada fundamentalmente por el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, mientras que la normativa estatal básica la constituye la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.

Pues bien, tanto en la norma autonómica, en su artículo 43.1, como en la norma estatal, en su artículo 9.1, se establece la posibilidad de dispensa del deber de cumplir con los límites máximos de emisión-inmisión de ruidos cuando se organicen actos de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga.

Se observa, pues, cómo el legislador ha optado por posibilitar a la Administración competente para que, atendiendo a razones de oficialidad, culturales, religiosas o de naturaleza análoga, pueda exonerar del deber de respetar los límites de emisión-inmisión de ruidos genéricamente establecidos.

En sentido contrario, cuando tales razones no concurran, no será factible exonerar del deber de respetar los referidos límites de ruido, siendo por tanto necesario atender a las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto.

Pero, al margen de lo anterior, el Consistorio debe exigir a la persona o entidad responsable de la actividad analizada el cumplimiento de cuantos requisitos resultan contemplados en la normativa citada, y en especial los previstos en los artículos 34 y 42 del Decreto 326/2003.

Asimismo conviene indicar que si la actividad se realiza sin contar con la autorización administrativa exigida por el Decreto 195/2007, en base a lo dispuesto en el artículo 42.1 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía el personal funcionario del Ayuntamiento deberá proceder a paralizar inmediatamente la actividad, sin perjuicio del inicio del correspondiente procedimiento sancionador.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO de deberes legales contenidos en los artículos 4 a 9 del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, así como de los artículos 34, 42 y 43 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: En lo sucesivo, dar estricto cumplimiento a la normativa vigente en la materia, representada fundamentalmente por las normas citadas en la presente Resolución, en aras de evitar posibles irregularidades en la celebración de eventos como los referidos por la parte promotora de la presente queja.

RECOMENDACIÓN 2: Valorar la posibilidad y conveniencia de instar la aprobación de instrumentos normativos de carácter local, reguladores del desarrollo de actividades como la que constituye el objeto del presente expediente, a los efectos de aclarar el régimen jurídico de aplicación al efecto, estableciendo las particularidades que resultasen oportunas y admisibles teniendo en cuenta las circunstancias específicas que pudieran concurrir en el municipio.

RECOMENDACIÓN 3: En la medida de lo posible, evitar autorizar la celebración de espectáculos que conlleven la generación de elevados niveles de ruido en zonas como la del Puerto Deportivo de Estepona en las que se registren problemas por contaminación acústica.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mayor medida los derechos constitucionales y estatutarios que estimamos afectados.

I.- Con fecha 4 de marzo de 2011 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito remitido por la parte interesada por medio del cual exponía, entre otras cuestiones, las siguientes:

-               Que con fecha 14 de abril de 2008 solicitó a la Agencia Andaluza del Agua que le informara acerca de la resolución recaída en el expediente administrativo 18.229-con, sobre concesión de aguas públicas.

-               Que hasta el momento no ha obtenido respuesta al citado escrito.

-               Que asimismo, y a pesar de tener la condición de interesado, tampoco le ha sido remitida la resolución recaída en el expediente 19.159, también referido a concesión de aguas públicas.

II.- Admitida a trámite la queja, fue solicitado al organismo de cuenca autonómico que resolviese, sin más dilaciones, la solicitud de información formulada por la parte afectada dándonos cuenta de ello.

III.- En respuesta a dicha solicitud, con fecha 12 de julio de 2011 fue recibido escrito de la Secretaría General de Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por medio del cual se nos indicaba, entre otras cuestiones, lo siguiente:

-               En relación con el expediente administrativo 18.229-con, que con fecha 1 de agosto de 2007 se evacuó un informe por parte de la Jefa del Área de la Dirección General de Dominio Público Hidráulico en virtud del cual se entiende que la parte promotora de la queja no tiene la condición de parte interesada en dicho expediente.

-               En relación con el expediente 19.159, que el mismo versa sobre una ampliación de la concesión de aguas públicas tramitada en el expediente administrativo 18.229-con, y que en el mismo no consta solicitud alguna de información planteada por la parte promotora de la queja.

IV.- Vista la respuesta facilitada por la Administración autonómica, esta Institución estimó oportuno remitir copia de la misma a la parte promotora de la queja para que formulase cuantas alegaciones y/o consideraciones estimase oportunas.

V.- Con fecha 15 de septiembre de 2011 ha sido recibida respuesta de la parte afectada en la que se insiste en la tenencia de la condición de parte interesada en los asuntos en cuestión y, a tal efecto, aporta copia de informe de fecha 31 de mayo de 2007, Ref. IN- 30/2007, Asunto: Informe condición de interesado, suscrito por (...) en su condición de Jefa de Área en la Agencia Andaluza del Agua, y dirigido a la Dirección provincial de la Agencia Andaluza del Agua en Huelva, en el que se señala: “En contestación a su petición de informe sobre la condición de interesado de (...) en el expediente de concesión con el número de referencia 18.229-con [...] se aprecia en el peticionario la condición de interesado en dicho expediente de conformidad con lo establecido en el art. 31.1 c) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al verse afectados sus intereses legítimos, por lo que se accede a la petición de (...) de obtener copia del mismo”.

Sobre la base de lo anterior, conviene realizar las siguientes

Única.- Improcedencia de una actuación contraria al principio “venire contra factum proprium non valet”.

Analizada la documentación obrante en el expediente de queja, de la misma parece factible extraer la existencia de una contradicción grave en los criterios mantenidos por la Administración autonómica respecto de la consideración de la parte afectada como interesada en el expediente administrativo 18.229-con.

En este sentido, la parte promotora de la queja ha aportado a este Comisionado parlamentario un informe dirigido el día 31 de mayo de 2007 desde la Jefatura de un Área del organismo de cuenca autonómico a la Dirección provincial en Huelva de ese mismo organismo en el que, con carácter expreso, se reconoce la condición de aquél como parte interesada en el expediente administrativo en cuestión, arguyendo para ello lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Pese a ello, según ha tenido a bien informarnos la Secretaría General de Agua, el día 1 de agosto de 2007 se evacuó un nuevo informe sobre el mismo asunto por parte de una Jefatura de Área de la Dirección General de Dominio Público Hidráulico en el que se concluye justamente lo contrario, es decir, que el promotor de la queja no tiene la condición de parte interesada en el expediente administrativo 18.229-con, amparándose para ello en una interpretación sistemática de varios pronunciamientos judiciales y dos preceptos de una norma que no se cita en la documentación aportada por la Secretaría General de Agua.

Además, según se concluye en el citado informe, al no tener el Sr, promotor de la queja la condición de interesado en el expediente administrativo en cuestión, no es necesario que el mismo sea citado para acudir a un acto de confrontación sobre el terreno en relación con la concesión de aguas sobre la que versa el expediente administrativo 18.229-con.

Pese a ello, tanto el promotor de la queja como la Secretaría General de Agua de la Consejería de Medio Ambiente coinciden al afirmar que el primero fue citado para que acudiese al acto de confrontación sobre el terreno.

Así, atendiendo a la documentación facilitada por la mencionada Secretaría General, el día 10 de julio de 2007 se realizó por parte de la Administración autonómica la referida citación al Sr. promotor de la queja.

En consecuencia, al margen de la disparidad de criterio expresada en los sendos informes jurídicos evacuados por la Administración autonómica sobre si el Sr. promotor de la queja tenía o no la condición de parte interesada en el expediente de concesión de aguas anteriormente identificado, también se ha producido una contradicción en los actos administrativos realizados, proscrita por nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, se entiende oportuno traer a colación el principio general de Derecho “ venire contra factum proprium non valet” que, aplicado a la Administración, resulta prohibido que ésta actúe contra sus propios actos.

De este modo, al margen de las disparidades de criterios jurídicos que puedan suscitarse acerca de la consideración de una persona como parte interesada en un determinado expediente administrativo, lo que no resulta admisible es que la Administración cite a un ciudadano para que comparezca a un acto de confrontación sobre el terreno y que, con posterioridad, se le niegue la condición de parte interesada en el expediente administrativo en el que se encuadra el acto de confrontación.

Al margen de lo anterior, y con todas las salvedades que merece la ausencia de mención a los dos preceptos aparentemente traídos a colación por la Jefatura de Área de la Dirección General de Dominio Público Hidráulico en el informe evacuado el día 1 de agosto de 2007, este Comisionado del Parlamento de Andalucía considera que en aplicación de la doctrina jurisprudencial traída a colación por la propia Jefatura de Área, la parte promotora de la queja merece la consideración de parte interesada en el expediente administrativo 18.229-con y, consiguientemente, en el expediente administrativo 19.159, por ser este último una ampliación de la concesión de aguas otorgada a través del primero.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Reconocer a la parte promotora de la queja la condición de interesado en los expedientes administrativos anteriormente mencionados.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizarían los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Recomendación formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla.

Sin embargo, todo esto no debe ser impedimento para que la entidad titular de las viviendas –E PSA- lleve a cabo todas las funciones que den como resultado la depuración de la situación de este grupo de viviendas o, al menos, la puesta al día y actualización de sus datos, como corresponde a una gestión responsable del patrimonio residencial público.

Creemos, en este sentido, que aunque el Ayuntamiento de Lucena del Puerto no atienda los requerimientos efectuados desde EPSA para resolver el convenio, el texto del mismo habilita a EPSA para darlo por finalizado, y comenzar a gestionar por sí misma esta promoción de viviendas.

En este sentido, la estipulación decimocuarta del convenio establece que la Consejería de Obras Públicas y Transportes ejercerá la superior vigilancia e inspección del régimen de administración, uso y mantenimiento de los grupos de viviendas al que se refiere el convenio, en cuya virtud puede recabar del Ayuntamiento, en cualquier momento, información sobre la subsanación de las deficiencias observadas. Igualmente en vista de esta situación, entendemos que el Ayuntamiento ha incumplido la obligación que tiene de rendir cuentas anualmente a la Consejería –s alvo que desde EPSA se nos diga lo contrario-, en los términos de la estipulación duodécima del convenio:

«El Ayuntamiento de Lucena del Puerto (Huelva) deberá rendir cuentas anualmente, ante la Consejería de Obras Públicas y Transportes, de cada uno de los grupos de viviendas, comprensivas de todas las cantidades recaudadas durante el año natural inmediatamente anterior. Asimismo, cada año deberá presentar una memoria justificativa del empleo que se haya hecho de las cantidades recaudadas. Tanto la rendición de cuentas como la memoria justificativa se presentará dentro del primer trimestre del año siguiente al ejercicio que corresponda».

Pues bien, entendemos que está más que constatado el incumplimiento del convenio por parte del Ayuntamiento, siendo suficiente el hecho de que desde EPSA que, pese a que se ha insistido reiteradamente al Ayuntamiento para la remisión de información y para la resolución del convenio, no se haya obtenido la respuesta ni la documentación requerida para ello.

Por tanto, consideramos que procede activar los mecanismos necesarios para dar por extinguido el convenio, a fin de que sea EPSA la que en adelante lleve a cabo todas las labores de gestión de esta promoción de viviendas protegidas, pues podría darse la circunstancia de que las viviendas, destinadas a familias que cumplen determinados requisitos, estuvieran siendo ocupadas por unidades familiares ajenas a las exigencias legales y reglamentarias.

En definitiva, se dan a nuestro juicio las suficientes evidencias en la gestión de este grupo de viviendas para que por parte de la Administración titular de las mismas, se pongan en funcionamiento todos los mecanismos y controles legales en orden a determinar que se está cumpliendo la legalidad vigente en materia de vivienda protegida.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Establece el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Más en concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, contempla que, en sus relaciones, las Administraciones públicas se rigen por los principios de cooperación y colaboración.

Por su parte, el artículo 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo, LBRL), señala que las entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos que les están encomendados y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de coordinación y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Asimismo, el artículo 10 de este mismo cuerpo legal, establece en sus primeros apartados que la Administración local y las demás Administraciones Públicas ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competenciales respectivos, y que procederá la coordinación de las competencias de las entidades locales entre sí y, especialmente, con las de las restantes Administraciones Públicas, cuando las actividades o los servicios locales trasciendan el interés propio de las correspondientes entidades, incidan o condicionen relevantemente los de dichas Administraciones o sean concurrentes o complementarios de los de éstas.

La LBRL, por otra parte, dedica el capítulo II del Título V, a las relaciones interadministrativas. En concreto, el artículo 55 indica que, para la efectividad de la coordinación y la eficacia administrativas, las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, de un lado, y las Entidades locales, de otro, deberán en sus relaciones recíprocas facilitar a las otras Administraciones la información sobre la propia gestión que sea relevante para el adecuado desarrollo por éstas de sus cometidos, o prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran precisar para el eficaz cumplimiento de sus tareas.

Más aún, el artículo 56.2 de la LBRL llega incluso a contemplar que, en todo caso, las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas están facultadas, con el fin de comprobar la efectividad, en su aplicación y, respectivamente, de la legislación estatal y la autonómica, para recabar y obtener información concreta sobre la actividad municipal, pudiendo solicitar incluso la exhibición de expedientes y la emisión de informes.

Por otra parte, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF, en lo sucesivo), obliga a los Ayuntamientos a responsabilizarse de la custodia, ordenación, clasificación y catalogación de los documentos y expedientes. Asimismo, el artículo 179 determina que los expedientes tramitados pasarán periódicamente al archivo y tendrán índice alfabético duplicado en que se exprese el asunto, número de folios y cuantos detalles se estimen convenientes. Asimismo, la custodia de archivos tiene especial importancia por lo que se refiere a la protección de datos de carácter personal.

Por último, queremos referirnos también a la normativa en materia de viviendas protegidas, especialmente a la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, y su Reglamento, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de Julio, y a la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía. Estas normas establecen, con carácter general, que las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que, tanto para la composición de la unidad familiar como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezcan en los diferentes programas que integran los planes de vivienda y suelo. Asimismo, la selección de estas personas debe hacerse atendiendo a procedimientos en los que se respete la igualdad, la concurrencia y la publicidad, y en la actualidad, salvo determinadas excepciones, a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida.

Pues bien, a tenor de lo que se nos informa por parte de la EPSA, no podemos sino concluir, ante todo, que por parte del Ayuntamiento se vulneran flagrantemente los principios que deben regir las relaciones entre Administraciones, antes citados. No en vano, consta en el último informe de EPSA que el Ayuntamiento no remite la información requerida por esta empresa pública, así como que tampoco atiende a sus requerimientos para resolver el convenio suscrito en 1995.

Del mismo modo, nos plantea cierto temor el hecho de que desde el Ayuntamiento se responda a la EPSA, que se “ están localizando los expedientes y que si se encontrase algo más se remitirá a la mayor brevedad posible”, pues, con independencia de que lo remitido a EPSA no sólo es insuficiente, sino que además se trata de documentación que ya ésta poseía, deducimos que los expedientes podrían estar incompletos, haberse extraviado (lo que nos planteaba lo relativo a la protección de datos personales) o bien, simple y llanamente, no haberse tramitado completamente o conforme a la normativa aplicable. Y si bien esto último que decimos no deja de ser una conjetura o hipótesis, no podemos descartarlo dada la opacidad de la información que se nos ha facilitado por ese Ayuntamiento en respuesta a nuestras peticiones de informe, y de la escasa, por no decir inexistente, información y documentación que se ha facilitado a EPSA, que al fin y al cabo es la titular de las viviendas que, en base a un convenio, gestiona el Ayuntamiento.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

La promotora de este expediente nos remitía el siguiente escrito de queja:

“Soy propietaria de una vivienda de protección oficial en el edificio ..., cuya promoción efectuó la Empresa Municipal de Suelo y Vivienda de El Puerto de Santa María (SUVIPUERTO). Desde que se me entregó la vivienda no he podido tender por el patio de luces porque se oponen los vecinos del ... Bajo..., viéndome obligada a hacerlo en el salón de mi casa. En las escrituras de esta vivienda (...), se recogía el uso privativo del patio de luces. Los vecinos del Bajo ... me impiden tender desde mi vivienda –que tiene acceso a dicho patio- amenazando con denunciar a SUVIPUERTO y a mí.

Este asunto fue puesto en conocimiento de SUVIPUERTO y del Administrador de Fincas de la Comunidad de Propietarios, D. .... Ambos intentaron convencerme de que la solución era que yo tendiera en otro patio de luces (en adelante Patio 2) desde una zona común. Rechacé tal propuesta porque no sólo tengo que salir de mi vivienda para dirigirme a esa zona común de todos –sino, además, por importantes razones de seguridad que paso a detallar brevemente.

El Patio 2 está situado en la planta baja. Carece de puerta de acceso. Sólo puede accederse, bien desde la ventana de alguna de las dos viviendas situadas en la planta baja, bien desde la única ventana (en adelante Ventana 1) que hay en el vestíbulo del portal de acceso de los vecinos. Ventana 1 está cerrada con llave, unas llaves que únicamente tiene el Administrador de Fincas y las limpiadoras. Además de invadir una zona común, si yo colocara un tendedero en la zona que me indicaron imposibilitaría el acceso de cualquier servicio de urgencia a esta zona común en caso de alguna desgracia o de necesidad técnica de mantenimiento del edificio.

Aprovecho la ocasión para manifestar que la ausencia de una puerta de acceso al Patio 2 es un riesgo para la seguridad de los vecinos y del edificio. A lo largo del último año y medio me he dirigido en numerosas ocasiones a las oficinas de SUVIPUERTO y al Administrador de Fincas, tanto en persona como telefónicamente expresando el problema. Tras múltiples gestiones, he recibido una autorización del Gerente de SUVIPUERTO (adjunto copia de la autorización), y de la Comunidad de Propietarios (adjunto copia del acta de la Junta Extraordinaria de 25 de mayo de 2010) para poder tender en el patio de luces en conflicto desde mi vivienda.

Sin embargo y ante la negativa de la vecina a aceptar estos términos – tal y como manifestó en la Junta Extraordinaria de 25 de mayo de 2010- y la inacción de los señores ... y ... en la defensa de estos acuerdos, me dirigí por escrito al Concejal Delegado de Vivienda del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María y Vicepresidente de SUVIPUERTO, rogándole que realizara las gestiones necesarias para poder hacerlo efectivo este derecho reconocido por la Junta de Propietarios y SUVIPUERTO. La contestación recibida fue ajena a mi solicitud, no consideró siquiera el asunto, instándome meramente a que me dirigiera a la justicia si lo considerara oportuno”.

Entre los documentos mencionados por la interesada en su escrito de queja, cuyas copias nos adjuntaba, destaca un escrito de SUVIPUERTO, de 29 de Octubre de 2008, en el que se dice literalmente lo siguiente:

“En respuesta a su consulta, sobre el uso privativo del patio interior al que comunica su ventana del lavadero, le confirmamos que el uso privativo del mismo lo tiene concedido la vivienda adaptada de su mismo bloque, señalada como Bajo M.”

Asimismo, consta otro escrito de SUVIPUERTO, fechado el 28 de Enero de 2010, según el cual:

“Que en relación al problema surgido en torno al concepto de uso privativo del patio de la vivienda sita en ..., propiedad de D. ..., esta mercantil considera que la Sra. ..interesada.. tiene derecho a tender su ropa en dicho patio, al igual que el resto de los vecinos, siempre y cuando no invada con objetos físicos el suelo del mismo”.

Es decir, SUVIPUERTO reconocía el derecho de la interesada, y del resto de vecinos, a tender su ropa en el patio cuyo uso privativo tiene asignado el propietario del bajo (vivienda adaptada), siempre y cuando no se invada con objetos físicos el suelo de dicho patio.

Del mismo modo, el acuerdo adoptado por la Asamblea de la Comunidad con fecha 8 de Octubre de 2009, al punto 3º del orden día, constaba con el siguiente tenor literal:

“Por tanto la junta de propietarios aprueba por mayoría dar su autorización a los propietarios de la vivienda ... a utilizar el patio de luces para la colocación de tendedero y terminal de aire acondicionado siempre y cuando den su consentimiento los propietarios de la vivienda bajo ya que gozan del uso privativo del mismo”.

Teniendo en cuenta que votaron en contra de este acuerdo los propietarios de la vivienda que tienen asignado el uso privativo del patio en cuestión, y que posteriormente no han dado su autorización, el acuerdo queda completamente sin ejecutividad, por lo que la interesada no ha podido ejercer la facultad de tendido de ropa hacia el exterior en el patio en cuestión, sin que ni desde la Comunidad de Propietarios, ni desde SUVIPUERTO, le dieran una solución a este problema.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, consideramos conveniente admitir a trámite la queja de la interesada y solicitar un primer informe, tanto a la Delegación Provincial de Obras Públicas y Vivienda de Cádiz, como a SUVIPUERTO.

Desde SUVIPUERTO se nos respondió con escrito de 9 de Mayo de 2011, con el que únicamente se nos remitía un informe del arquitecto redactor del proyecto de las viviendas, sobre el asunto planteado. Dicho informe del arquitecto tiene el siguiente contenido:

“El proyecto para la construcción del Edificio ... recibió licencia urbanística el 08 de Julio de 2.004, en base al proyecto básico de fecha 16 de Junio de 2.004. Dicho proyecto básico fue analizado por los técnicos del Colegio Oficial de Arquitectos de Cádiz para obtener el preceptivo visado.

Posteriormente fue sometido a la revisión exhaustiva, de los técnicos del área de vivienda protegida de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, en lo referente al cumplimiento de la normativa legal aplicable en ese momento en material de vivienda protegida, revisión que resultó favorable con la consecuencia obtención de Calificación Provisional con fecha 22/07/2.004 y número de expediente 11-... y 11-...

Con posterioridad, fue sometido al mismo proceso el proyecto de ejecución, que fue visado con fecha 17 de Junio de 2005, para el que fueron emitidos los preceptivos informes favorables de los técnicos municipales en base a la normativa vigente en el momento de la solicitud, para conseguir la licencia de obras sobre el mismo en el día 17 de Noviembre de 2.005.

Una vez concluidas las obras se emite, suscrito por los técnicos directores de las obras, Certificado Final de Obras con fecha 04 de Junio de 2.008 iniciándose así los trámites finales tal y como marca la normativa.

De las revisiones más importantes que se llevan a cabo, mencionar las realizadas por los técnicos municipales para el otorgamiento de la Licencia de primera utilización, que se obtiene el 18 de Junio de 2.007; y la realizada por los técnicos de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, que es preceptiva para la obtención de la Calificación definitiva de vivienda protegida. Otorgada el día 22 de Septiembre de 2.008 según Decreto.

Por todo lo expuesto con anterioridad y sin entrar en criterios de asignación de posibles usos privativos o no de zonas comunes, que no son competencia de la parte proyectista (a lo sumo sería responsable de la asignación de posibles accesos) se puede afirmar que el mencionado proyecto cumplió rigurosamente con todos los controles y revisiones que se le exigía, justificándose el cumplimiento de la normativa que le era de aplicación en dicho momento, y así se refleja en todos los informes técnicos.

Por último se aclara con respecto a las dimensiones de los espacios proyectados, que éstos se proyectan según criterios establecidos por las normativas de diseño de vivienda protegidas”.

Por su parte, el informe de la Delegación Provincial de Cádiz, elaborado por el Servicio de Arquitectura y Vivienda, consta con el siguiente tenor literal:

“En cuanto a las cuestiones fundamentales planteadas por la Institución que requieren información de esta Delegación indicar que la requerida promoción de 54 viviendas en régimen general de venta y con número de expediente 11-... fue calificada provisionalmente el 08 de septiembre de 2004. En consecuencia, el Proyecto Básico por el que se concedió dicha Calificación Provisional fue redactado con anterioridad a la normativa técnica aparecida en la Orden de 21 de julio de 2008, siéndole de aplicación la siguiente:

- Ordenanzas técnicas y normas constructivas de las V.P.O.: Orden de 20 de mayo de 1969, modificadas por O.M. de febrero de 1981.

- Normas Técnicas para la Accesibilidad y Eliminación de Barreras Arquitectónicas (Dto. 72/1992).

- Normas Técnicas de diseño y calidad que deben cumplir las Viviendas de Protección Oficial, reguladas por el Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre.

Sentada la normativa de aplicación, referida en concreto al tema del tendedero, se hace mención expresa en la Ordenanza 17 en la que se establecen dos cuestiones:

1. Por un lado se establece que “Si la cocina es independiente de la estancia, tendrá, como mínimo 7 m² que se pueden dividir en 5 m² de cocina y 2 m² de lavadero”.

2. Por otro que “en todas las viviendas existirá la posibilidad de tendido de ropa al exterior y, en su caso, con protección de vistas desde la calle”.

De acuerdo a la primera, indicar que la obligatoriedad es de disponer una cocina de 7 m² pudiendo (optativa, no obligatoriamente) separar la cocina del lavadero y en ese caso con unas medidas concretas. En este sentido, analizando el proyecto básico visado con fecha 16 de junio de 2004, cumple el segundo supuesto: una cocina de 5,79 m² y un lavadero de 2,00 m².

La segunda cuestión la resuelve el proyecto disponiendo de un lavadero que es un espacio cubierto, pero que en general no tiene cerramiento lo que permite tender la ropa en el mismo y que linda con un espacio exterior como espacio alternativo. En este caso al tratarse de un patio interior no requiere de una especial “protección de vistas desde la calle”.

El proyecto Básico por el que se concedió la Calificación Provisional se ajustaba a la normativa sectorial de vivienda protegida.

Realizada la visita de Inspección Previa al otorgamiento de la Calificación Definitiva establecida en el artículo 40 del Decreto 149/2006, de 25 de Julio de 2006, mediante la inspección ocular se comprobó que le obra realizada a las condiciones del citado proyecto y el proyecto de ejecución final no presentaba modificaciones reseñables respecto al original.

Como conclusión establece el informe que “Si bien la citada vivienda cumple objetivamente la normativa sectorial de vivienda, con posterioridad a la Calificación Definitiva se le ha concedido al patio interior que linda con su vivienda un uso privativo en su totalidad a la vivienda colindante destinada a un usuario de movilidad reducida, por lo que en la práctica no dispone de la posibilidad de tender en el patio interior de la promoción como espacio alternativo”.

Tras la emisión de estos dos primeros informes, interesamos un segundo pronunciamiento de SUVIPUERTO al objeto de que nos informaran de los términos en que se había establecido el régimen jurídico aplicable al patio en cuestión de acuerdo con el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, indicándonos si fue una medida adoptada en la propia constitución del régimen, o si por el contrario había sido adoptado por la Comunidad de Propietarios en su Asamblea General, con la mayoría correspondiente.

En respuesta a esta segunda petición de informe, se nos indicó desde SUVIPUERTO (escrito de 15 de Junio de 2011) que “ el derecho de uso privativo sobre el patio quedó constituido con la firma de declaración de obra nueva y división horizontal del inmueble”. Asimismo, se insistía desde esta empresa municipal que el informe técnico del arquitecto redactor del proyecto “argumentaba el cumplimiento de la normativa vigente e incluso de la normativa posterior, todavía más restrictiva, por lo que la mercantil pública a la que represento ya respetado en todo momento la legalidad”.

Finalmente, para completar toda la información que esta Institución pudiera recabar sobre el objeto de la presente queja, se consideró oportuno interesar un informe adicional de la Delegación Provincial de Obras Públicas y Vivienda, y un tercer informe de SUVIPUERTO.

En concreto, nos dirigíamos a la Delegación Provincial significándole que, aunque parecía acreditado que la vivienda cumple objetivamente la normativa sectorial, lo cierto es que la concesión exclusiva del uso privativo del patio interior que linda con la vivienda de la reclamante, determinaba que en la práctica ésta no dispusiera de la posibilidad de tender en el patio interior de la promoción como espacio alternativo, dada la negativa del titular del uso privativo.

Esta circunstancia, a nuestro juicio, suponía que pese a que se hubiera respetado la normativa sectorial, se impide la efectividad de los derechos y facultades que se confiere en la misma, pues esta propietaria de vivienda protegida no puede hacer uso del espacio alternativo para tender la ropa. Y, desde SUVIPUERTO, a este respecto, se limitan únicamente a constatar el cumplimiento de parámetros técnicos, obviando que posteriormente la atribución del exclusivo uso privativo de un elemento común deja sin virtualidad las facultades que la normativa técnica concede.

Por ello, interesamos de la Delegación Provincial una valoración jurídica del problema planteado, pues de un lado se comprueba el cumplimiento de la normativa técnica en la materia, pero por otro lado se impide el ejercicio de una facultad derivada precisamente de la normativa técnica, a consecuencia de la atribución del uso privativo de un elemento (que entendemos común a tenor del artículo 396 del Código Civil) decidido por SUVIPUERTO. Es decir, si la atribución de uso privativo del patio interior, pudiera considerarse irregular cuando su titular, al amparo del haz de derechos que dicha atribución le confiere, impide a una vecina el ejercicio de una facultad que tendría derecho a ejercitar.

En respuesta a nuestra petición complementaria, desde la Jefatura de Vivienda de la Delegación Provincial se nos ha informado, entre otras cuestiones ya plasmadas en anteriores informes, de lo siguiente:

“Únicamente expresar desde nuestra experiencia en la multitud de promociones de viviendas protegidas calificadas, que en general en los patios en planta baja, cuando sirven de espacio de ventilación e iluminación para dos viviendas (como es el caso), suele plantearse un elemento constructivo separativo de las propiedades (precisamente para evitar conflictos) que suele tratarse de un muro de altura no superior a 1,00 metros para garantizar las luces mínimas rectas de 3,00 M. para todos los huecos de iluminación a ese patio.

De acuerdo a las consideraciones del apartado anterior, la atribución de uso privativo de un patio interior al adjudicatario de una vivienda protegida para el cupo de discapacitados no se encuentra amparada en la normativa técnica de aplicación a las viviendas protegidas tramitadas en esta Delegación Provincial.”

Finalmente, desde SUVIPUERTO se nos ha remitido el último informe interesado, al que se adjunta la Escritura Pública de división horizontal, en el que se aportan los siguientes datos adicionales:

“Se otorgó el uso privativo del patio conforme a la valoración realizada por el Notario obrante de la Escritura de División Horizontal y Obra Nueva de la promoción de viviendas que nos atañe. Efectivamente, las viviendas que tienen conferido el uso privativo del patio son del cupo de minusválidos, razón primordial para la declaración del mismo.

El proyecto del edificio ..., recibió licencia urbanística el 8 de julio de 2 de julio de 2004 (expte. ...), en base al proyecto básico y de ejecución redactado.

En dicho documento, queda justificado el cumplimiento de las diferentes normativas de aplicación, entre ellas la exigencia de una vivienda adaptada por cada 50 viviendas propuestas, resultando en el caso que nos ocupa un total de dos viviendas adaptadas.

Dichas viviendas por motivos de diseño y funcionalidad se dispusieron en planta baja; las características dimensionales y de diseño dieron como resultado que dichas viviendas abarcan el setenta y cinco por ciento del perímetro del patio interior de ventilación, por lo que la lógica hizo que se planteara un acceso desde cada vivienda adaptada a dicho patio; facilitándose así las labores de tendido de ropa a los usuarios con movilidad reducida de estas viviendas, ya que carecían de lavaderos adaptados.

No obstante, cabe señalar, que un total de 2 patios tienen conferido el uso privativo en el edificio, sin que en ellos se haya producido ningún tipo de incidente a la hora de tender la ropa.

Por tanto, el asunto vecinal radica en un conflicto vecinal y no en un fallo en el proyecto o configuración de la división horizontal”.

Según hemos podido comprobar, consta en la Escritura de División Horizontal, en concreto en la descripción de la vivienda número 22, que “ consta en planta de salón, cocina, tres dormitorios, baño, tiene el uso privativo del patio interior al que se accede desde el pasillo, y sus linderos son:...”.

De acuerdo con todo lo anterior, derivado tanto de los antecedentes aportados por la propia interesada en su escrito de queja, como de los informes remitidos por la Delegación Provincial de Cádiz de Obras Públicas y Vivienda y por SUVIPUERTO, constan las siguientes circunstancias:

1. Se constata que en el bloque de viviendas protegidas en que se ubica la vivienda de la interesada se ha dado cumplimiento a la normativa sectorial técnica aplicable, en concreto a la Ordenanza 17 de las Ordenanzas Técnicas y Normas Constructivas de las V.P.O., aprobadas por Orden de 20 de Mayo de 1969, modificadas por O.M. de Febrero de 1981.

2) Dicha Ordenanza 17 establece que «en todas las viviendas existirá la posibilidad del tendido de ropa al exterior y, en su caso, con protección de vistas desde la calle».

3) En la vivienda de la interesada la posibilidad de tendido de ropa al exterior viene representada por la posibilidad de tendido en el patio interior con el que linda.

4) Sin embargo, al habérsele concedido el uso privativo de dicho patio al propietario de otra vivienda en planta baja, del cupo de movilidad reducida, que impide cualquier uso del patio por otros propietarios, en la práctica no se dispone de la posibilidad de tendido de ropa hacia al exterior (en el patio interior de la promoción) como espacio alternativo.

5) Por tanto, aunque se constata el cumplimiento objetivo de la normativa sectorial técnica, la reclamante no puede hacer uso del derecho que dicha normativa le confiere, por la negativa de otro propietario amparado en el haz de facultades que el uso privativo de un elemento del edificio le otorga.

6) La atribución del uso privativo del patio en cuestión a sólo uno de los propietarios –sin haber previsto las incidencias que se están dando en la actualidad con el tendido de ropa- se hizo por SUVIPUERTO conforme a la valoración efectuada por el Notario autorizante de la Escritura Pública de Obra Nueva y División Horizontal.

En base a todas estas circunstancias, a nuestro juicio, no puede, en principio, concluirse que el asunto planteado se reduzca únicamente a un conflicto vecinal, pues aunque sea ésta su naturaleza, concurren dos derechos -el del tendido de ropa al exterior y el del uso privativo y exclusivo del patio interior excluyendo los derechos compatibles que otros propietarios pudieran ejercitar-, derivando el primero de la normativa sectorial técnica pese a lo cual no puede ejercerse, no estando amparado el segundo en normativa técnica ni de protección de discapacitados.

Creemos, en este sentido, que la elogiable decisión de SUVIPUERTO de otorgar a solo un propietario (del cupo de movilidad reducida) de la planta baja el uso privativo de un patio interior, sin establecer la posibilidad de que otros propietarios de planta baja ejerzan sus derechos compatibles, está impidiendo a la reclamante el ejercicio de una facultad que tiene reconocida por norma reglamentaria. Tanto es así que desde SUVIPUERTO se reconoció en escrito dirigido a la reclamante con fecha 28 de Enero de 2010 que ésta “ tiene derecho a tender su ropa en dicho patio, al igual que el resto de vecinos, siempre y cuando no invada con objetos físicos el suelo del mismo”.

Ello no obstante, otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, y enajenadas las viviendas que conforman el edificio, lo cierto es que las dos únicas vías a través de las cuales puede la afectada alcanzar una solución son las de entablar un proceso en el orden jurisdiccional civil o bien la de alcanzar un acuerdo en la que todos los propietarios, incluidos los que tienen asignado el uso privativo del patio, adopten un acuerdo por el que se autorice la facultad de tendido en dicho patio. Desde esta perspectiva, el conflicto sí que tiene un cariz estrictamente jurídico privado, sin olvidar, sin embargo, que encuentra su origen en una decisión de SUVIPUERTO en la que “ conforme a valoración realizada por el Notario obrante de la Escritura de División Horizontal”, se deja de mencionar que el uso privativo del patio no puede excluir el ejercicio de otras facultades o derechos del resto de propietarios, y que así le vengan reconocidos por la normativa.

Ello, sin perjuicio de otras acciones que la reclamante pueda ejercitar para defender sus intereses.

En cualquier caso, conforme al párrafo tercero del artículo 5 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal «El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

A través de un reportaje emitido por Canal Sur Televisión, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha tenido conocimiento de que en la capital sevillana, especialmente durante las noches de los fines de semana, se producen importantes concentraciones de jóvenes en una explanada localizada entre la Glorieta de Las Cigarreras, la Avenida del Presidente Carrero Blanco y el Puente de Los Remedios, y en otra localizada junto a unas instalaciones de la empresa pública LIPASAM, en la c/ Alfredo Krauss, para celebrar los conocidos como “botellones”.

Asimismo, del mencionado reportaje parece desprenderse que entre los jóvenes que habitualmente se dan cita en los citados espacios, se encuentran numerosos menores de edad que consumen abiertamente ingentes cantidades de bebidas alcohólicas, alcanzando algunos graves intoxicaciones etílicas, sin que aparentemente los medios policiales presentes en el lugar realicen actuación alguna para impedirlo.

Las imágenes difundidas por este medio de comunicación han provocado indignación entre la ciudadanía sevillana, como lo demuestran las reacciones conocidas tras la publicación del vídeo, y han creado gran preocupación e inquietud entre personas y asociaciones relacionadas con la tutela y la protección de los derechos de los menores que han pedido la intervención de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor en Andalucía.

Respecto de estas cuestiones, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ya ha tenido ocasión de trasladar en varias ocasiones en años precedentes a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Sevilla que la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía prohíbe, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

- De una parte, la permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas del término municipal que el Ayuntamiento haya establecido como permitidas.

- De otra parte, el consumo de bebidas alcohólicas por menores de dieciocho años en los espacios abiertos definidos en el artículo 1.3 de la citada Ley 7/2006.

A este respecto, como venimos señalando en comunicaciones anteriores, el Ayuntamiento de Sevilla no ha adoptado ningún acuerdo en virtud del cual se permita el consumo de bebidas en algún espacio abierto, por lo que la prohibición general citada rige en todo el término municipal.

Dado que desde la entrada en vigor de la Ley 7/2006 se viene constatando por esta Institución el reiterado incumplimiento de estos preceptos a lo largo de los últimos años se le han formulado al Ayuntamiento de Sevilla Recordatorios de los deberes legales impuestos por la citada Ley y Recomendación sobre la necesidad de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la citada norma.

Ejemplo de ello son los expedientes de queja 07/93 y 08/363.

Pese a todo lo anterior, parece que persisten los incumplimientos reiterados de la referida Ley 7/2006 y que, en consecuencia, se siguen poniendo en peligro los derechos de vecinos y vecinas que se ven afectados por estas concentraciones de personas y se pone en grave riesgo el derecho a la salud de los menores que consumen, sin el menor reparo, bebidas alcohólicas en esos espacios abiertos de titularidad municipal. Todo ello, sin olvidar los riesgos inherentes a este tipo de concentraciones multitudinarias cuando son realizadas sin el debido control y vigilancia.

A este respecto, conviene recordar que en el mes de octubre del año 2008, un joven de 17 años que se encontraba de madrugada en los aledaños del botellón organizado junto a la Avda. del Presidente Carrero Blanco, perdió la vida tras ser atropellado por un turismo al parecer cuando huía de una reyerta producida en dicha concentración.

Considerando lo anterior, dado que se trata de un Ayuntamiento andaluz el que ostenta las competencias en la materia y que los hechos descritos afectan a derechos de la ciudadanía contenidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, entre otros, en los artículos 18 y 28 del citado Estatuto y 18.1 y 18.2 de la Carta Magna, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz se le formula la presente Resolución concretada en lo siguiente:

Única.- Incumplimiento consciente y reiterado de la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía.

La Ley 7/2006 prohíbe, con carácter general y para todos los municipios de Andalucía, «la permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas del término municipal que el Ayuntamiento haya establecido como permitidas».

Este precepto, interpretado a sensu contrario, permite concluir que en aquellas zonas que los Ayuntamientos hayan establecido como permitidas sí resulta factible la permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades de ocio, siempre y cuando no se ponga en peligro la pacífica convivencia ciudadana.

En congruencia con esta interpretación, el artículo 4 de la Ley establece que corresponderá a los municipios:

«a) Establecer las zonas del término municipal, en los espacios abiertos definidos en el artículo 1.3, en las que pueden desarrollarse actividades de ocio, así como las condiciones que hayan de cumplir para garantizar el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana.»

Por consiguiente, el proceso decisorio que deben llevar a cabo los Ayuntamientos respecto de los “botellones” o de cualquier otra actividad de ocio en espacios abiertos que pueda poner en peligro la convivencia ciudadana, parte de si quieren mantener la prohibición general contenida en la Ley, en cuyo caso bastaría con no establecer ninguna zona para el desarrollo de estas actividades, o si, por el contrario, prefieren fijar excepciones a tal prohibición, para lo cual deberían ejercitar la competencia que les reconoce el transcrito artículo 4.a.

Esta interpretación de la Ley 7/2006 que, a nuestro juicio y a la vista de la literalidad de los preceptos citados debería resultar pacífica, es compartida por la inmensa mayoría de los Ayuntamientos de Andalucía.

No obstante, frente a esta abrumadora mayoría de municipios que interpretan la norma de forma acorde a como lo hace esta Defensoría del Pueblo Andaluz se ha venido situando el Ayuntamiento de Sevilla como lo demuestra el hecho de que, al hilo de la tramitación de la queja 07/93, incoada de oficio, informara que había aprobado una Resolución, dictada por el Sr. Vicealcalde el día 28 de noviembre de 2006, en la que se establecía una relación de los espacios abiertos de la ciudad en los que no se permitía la realización de las actividades de ocio previstas en la Ley 7/2006.

-               calles situadas en «zonas declaradas o en estudio de declaración como Zonas Acústicamente Saturadas»;

-               calles situadas en el casco histórico aunque no estuviesen declaradas ZAS;

-               zonas «donde habitualmente se vienen produciendo grandes concentraciones juveniles con graves molestias para los vecinos».

A la vista de lo anterior, parece evidente que el Ayuntamiento de Sevilla no viene interpretando la Ley autonómica conforme a su literalidad.

Por tal motivo, en el expediente de queja 07/93, fue formulada Resolución al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sevilla, por medio de la cual le indicábamos, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“las prohibiciones contenidas en el artículo 3 de la Ley 7/2006 tienen vigencia, por defecto, en todos los espacios abiertos del término municipal, de forma tal que las mismas únicamente resultan excepcionadas cuando concurran los requisitos fijados en el artículo 2 de la Ley.

Por ello, de no existir lugares reconocidos oficialmente o autorizados por el Consistorio para el desarrollo de las actividades de ocio prohibidas por la Ley 7/2006, debe entenderse que tal prohibición se hace extensiva a todo el municipio, salvo que se trate de supuestos de ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, debidamente comunicados conforme a la normativa vigente, o de espacios destinados a terrazas y veladores durante el horario establecido”.

A pesar de lo anterior, y de que dicha Resolución fue remitida con fecha 22 de enero de 2008, el Ayuntamiento de Sevilla ha seguido tolerando año tras año la existencia de concentraciones ilícitas de jóvenes en espacios abiertos del municipio, sin modificar el tenor de la Resolución de 28 de noviembre de 2006 que claramente contraviene lo dispuesto en la Ley 7/2006.

Muestra de esta contumacia en el incumplimiento de la Ley es el hecho de que esta Institución se viera obligada a tramitar la queja 08/363 tras tener conocimiento de que el Ayuntamiento de Sevilla, ante las protestas vecinales por las molestias derivadas de los botellones, en vez de ordenar la erradicación de los mismos por incumplir la prohibición legal, había encomendado a la propia Policía Local que sugiriera los jóvenes la conveniencia de trasladar el botellón a zonas donde previsiblemente no se ocasionaran molestias a los vecinos, entendiendo como adecuada la comprendida por la calles Antonio Bienvenida, Curro Romero, Ignacio Sánchez-Mejías, Remeros de Sevilla y Rafael Gómez Ortega.

Ante esta contumacia municipal respecto del cumplimiento de la Ley autonómica, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz consideró necesario formular una nueva Resolución al Consistorio reiterando lo expresado con anterioridad, recordando los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y recomendando el desarrollo de cuantas actuaciones resultasen pertinentes al objeto de dar cumplimiento efectivo a la citada norma.

Pese a ello, el Ayuntamiento de Sevilla persistió en su actitud de aparente insumisión ante la Ley lo que supuso, entre otras cuestiones, que no se evitase la concentración de jóvenes en la que en octubre de 2008 se produjo el luctuoso suceso aludido anteriormente.

A este respecto, debemos recordar que en varias ocasiones esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha recordado al Ayuntamiento de la capital sevillana el sentido de algunos pronunciamientos recientes de los órganos jurisdiccionales en relación con los problemas derivados de estas concentraciones de jóvenes advirtiéndole de las responsabilidades en que podría incurrir de acreditarse pasividad frente a la comisión de ilícitos.

A este respecto, se le han recordado algunas condenas habidas en los últimos años contra el Ayuntamiento de Sevilla precisamente por esta cuestión. Ejemplo de ello lo son la Sentencia número 90/2008, de 26 mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Sevilla, por la que se condenó al Consistorio a pagar 24.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios; o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 marzo 2007, por la que igualmente se condenó al Ayuntamiento de Sevilla a pagar una indemnización por importe de 6.058, 92 euros.

En este sentido, ni la voluntad del legislador autonómico, ni las recomendaciones de este Comisionado del Parlamento de Andalucía, ni las reclamaciones de numerosísimos vecinos y vecinas afectados, ni las condenas de los órganos jurisdiccionales, ni siquiera los graves incidentes acaecidos en estos botellones con resultado de muerte, parecen haber sido suficientes para compeler al Ayuntamiento de Sevilla a cumplir con el rigor necesario una Ley que le obliga como a cualquier otro municipio de Andalucía.

A este respecto, nos parece importante destacar que hemos podido comprobar, en la investigación realizada durante el proceso previo a la elaboración de un Informe especial al Parlamento de Andalucía sobre la aplicación de la Ley 7/2006 en los municipios andaluces, que la situación que este problema presenta en la capital andaluza dista mucho de la existente en otros municipios de nuestra Comunidad, especialmente en las restantes capitales de provincia, que han logrado gestionar este problema con mucho mayor acierto y probada eficacia.

No se trata, por tanto, de un problema insoluble o cuya solución exija de unos medios que no están al alcance de una Corporación municipal, ni se trata tampoco de una situación cuya solución deba implicar un grave problema de orden público, ni menos aun generar un conflicto intergeneracional. Al contrario, como han demostrado otras capitales, se trata de un problema que tiene solución si existe una voluntad decidida para afrontarlo.

Somos, no obstante, conscientes de la dificultad que entraña reconducir una situación que se ha dejado deteriorar durante muchos años, perdiéndose así los benéficos efectos que la publicación de la Ley 7/2006 tuvo entre la sociedad y que se tradujeron tras su entrada en vigor en una reducción sustancial de los botellones ilegales que proliferaban sin control por toda la ciudad, sin que la intervención municipal realizada originara en aquel momento incidentes dignos de mención.

Por tanto, pese a las dificultades que la tarea entraña, estamos convencidos de que es posible revertir la situación creada en estos años de pasividad y devolver a la ciudad a una situación de normalidad en la que el ocio juvenil se desarrolle dentro del cumplimiento de la legislación vigente y sea compatible con los derechos al descanso y a la intimidad de los restantes ciudadanos.

En este sentido, somos perfectos conocedores de que el nuevo gobierno municipal proclamó al comienzo de su mandato que su intención era dar un giro en la política seguida hasta el momento en esta cuestión y que tenía la firme intención de trabajar con decisión en la línea indicada.

Esta Institución no tiene razones para dudar de la firmeza de unos propósitos municipales, cuyos objetivos compartimos plenamente y con cuyas intenciones nos identificamos. De hecho, las informaciones que vienen publicando últimamente los medios de comunicación parecen indicar que se están tomando medidas para aplicar con mayor rigor las prescripciones legales vigentes en esta materia.

No obstante, el deterioro de la situación y la grave incidencia de este problema en lo que al derecho a la salud de los menores sevillanos se refiere, hacen que esta Institución considere que la solución no pueda posponerse por más tiempo. Por tal motivo, nos vemos obligados a trasladar a ese Consistorio nuestra petición acerca de la necesidad de adoptar medidas contundentes para evitar que sigan produciéndose concentraciones ilícitas como las descritas en el presente escrito y en particular le requerimos para que se adopten medidas específicas y urgentes para impedir y erradicar aquellas concentraciones en que resulta notoria y pública la especial presencia de menores consumiendo bebidas alcohólicas.

Esta Institución entiende que, aunque es preciso adoptar medidas inmediatas y eficaces para garantizar con carácter general el cumplimiento de la Ley 7/2006 y el respeto a los derechos fundamentales de la ciudadanía, entre estas medidas deben tener carácter prioritario las dirigidas a poner fin a aquellas concentraciones ilegales en las que noche tras noche de los fines de semana es posible contemplar como numerosos menores de edad se concentran con el propósito de emborracharse sin que ello sea impedido por la Policía Local.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, nos vemos en la necesidad de formularle la siguiente

RECORDATORIO de los deberes legales impuestos por la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía.

SUGERENCIA, para que a la mayor brevedad posible se dicte nueva resolución que, derogando expresamente la dictada con fecha 28 de noviembre de 2003, determine cuales son los lugares autorizados para la práctica de las actividades de ocio a que se refiere la Ley 7/2006 o bien establezca una prohibición absoluta de dichas actividades en todo el término municipal

RECOMENDACIÓN 1, a los efectos de que con carácter inmediato se adopten las medidas oportunas para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2, para que se adopten medidas urgentes para impedir y erradicar aquellas concentraciones de personas que contravengan la prohibición establecida en Ley 7/2006 y en las que sea notoria la especial presencia de menores consumiendo bebidas alcohólicas.

1. En esta Institución se tramitó durante el año 2005 el expediente de queja 05/184, concluyendo su tramitación en noviembre de 2005.

Dicho expediente se inició a instancias del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Las Cabezas de San Juan y de D. (...), en calidad de representante de la empresa “...”.

1.1. Los hechos de los que traía causa el citado expediente se concretaron por los interesados en su escrito de queja en los siguientes:

- La empresa fue objeto en el año 1998 de una importante reforma y actualización, permitiendo tratar un millón de kilos de algodón al día, prestando un más que eficiente servicio a una de las más importantes zonas productoras de este cultivo en nuestra Comunidad Autónoma, alcanzando una cuota aproximada del 12% en el mercado nacional, con una plantilla de 27 trabajadores fijos y creando alrededor de 120 puestos de trabajos anuales por campañas.

- En el mes de octubre de 2003, por una serie de circunstancias relacionadas con el cambio del sistema de pagos al cultivo de algodón, “....” sufre importantes perjuicios económicos, y durante la campaña 2003/2004 existen problemas y retrasos en el pago a los productores de algodón de la zona.

- “....” acude a la Administración, en concreto a la Consejería de Trabajo y Seguridad Social y en marzo de 2004, con el acuerdo y aval del Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), la propia Consejería de Trabajo y tres entidades, CAJASUR, EL MONTE y el actual CAJASOL, se firman una serie de créditos a muy corto plazo, concretamente a 60 días, y por importe de 10 millones de euros aproximadamente.

En una segunda etapa estaba previsto refinanciar a largo plazo todas las deudas contraídas, con garantía hipotecaria sobre las instalaciones de la industria y siempre contando con el antedicho aval y colaboración del IFA, ya que las entidades bancarias exigían esta garantía de terceros ante la insuficiente solvencia de la mercantil.

Las entidades financieras aceptaron colaborar en la primera etapa, es decir, aceptaron otorgar los créditos a corto plazo, siempre y cuando se cumpliera la segunda etapa en los términos acordados.

- La situación real no fue la prevista y acordada con el IFA, ya que una vez que estos “ créditos-puente” se formalizaron, la deuda no se recondujo a largo plazo ya que, por razones desconocidas, el IFA nunca hizo frente a los acuerdos alcanzados prestando su aval en estas operaciones.

- Debido a todo ello, los créditos vencieron, generando grandes intereses y ocasionando que las entidades financieras, ante la insuficiente solvencia de “...”, exigieran, hasta tanto se obtuviera la financiación a largo plazo con la garantía del IFA, un aval solidario de los socios de “...”: D. (...), D. (...), D. (...) y D. (...), pese a que dicho aval solidario de los socios tampoco era suficiente para garantizar el buen fin de la operación.

- Dado que el IFA incumplió finalmente el compromiso de avalar el crédito a largo plazo, en diciembre de 2004 “...” entró en Concurso de acreedores, que acabó con un Convenio de Liquidación tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Sevilla.

- En el mes de septiembre de 2004, la actual Cajasol presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lebrija, demanda de ejecución de títulos no judiciales contra los avalistas de las pólizas, embargando sus viviendas.

En el escrito de queja remitido a esta Institución se pretendía por los interesados que la Junta de Andalucía asumiera los compromisos supuestamente contraídos con “...” por el IFA y por la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero, a fin de solventar la situación creada ante las entidades financieras.

1.2. Admitida a trámite la queja recibida, con fecha 20.01.05 se solicitó informe a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) dependiente de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa y heredera de las competencias del extinto Instituto de Fomento de Andalucía (IFA).

Asimismo, y con la misma fecha se interesó informe de la Consejería de Agricultura y Pesca, de la que dependía la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero.

1.3. Con fecha 11.02.05 se recibió informe de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, elaborado por la Agencia IDEA, del que extractamos lo siguiente:

“...la celebración de una reunión en la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico el 1 de marzo de 2004 a la que asistieron representantes cualificados de la Consejería de Agricultura y Pesca, de la empresa pública DAP, de la Caja de ahorros San Fernando, del IFA (hoy en día Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA) y de la propia Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.

En dicha reunión se puso de manifiesto la situación creada por la empresa al haber solicitado y obtenido un primer anticipo del FAGA para la financiación de la campaña, por importe de 12,7 millones de euros con aval técnico del Monte, Caja San Fernando, y Cajasur, que debía haberse destinado íntegramente a un primer pago a agricultores, y que en lugar de esa finalidad, recibimos información de que el dinero ha sido empleado en atender otras necesidades de la empresa, de tal modo que tan solo se ha pagado a productores una cantidad de 1,3 millones, con lo que en aquél momento no solo no se podía ya gestionar el segundo desembolso, sino que, en puridad, obligaba al FAGA a ordenar la ejecución de los avales al haber superado ampliamente el plazo de treinta días en el pago a los productores. Sobre este punto hay discrepancia por parte de la empresa, que argumenta que son limitaciones derivadas de la aplicación informática desarrollada por la Consejería de Agricultura.

La empresa planteó entonces la necesidad de resolver financiación a largo plazo por importe de 14 millones de euros, de los cuales, 4,9 serían amortizados cuando se cobrara la devolución del IVA en curso, que se estimaba para junio o julio pasado, y el resto, abordando su amortización a 6 años, de tal modo que los socios ofrecían para ello la posibilidad de hipotecar las instalaciones y avalar personalmente de modo adicional, los créditos que se obtuvieran.

Las entidades afectadas manifestaron la necesidad de corroborar los datos, incluido el crédito con Hacienda, y elaborar una peritación de las instalaciones y analizar las garantías adicionales que se estaban ofertando, de tal modo que se acordó que las cajas iniciarían esas conversaciones a la mayor brevedad para evaluar correctamente la situación y las posibilidades.

Por su parte, los representantes del entonces Instituto de Fomento de Andalucía hicieron saber la imposibilidad de plantear un aval del Instituto, habida cuenta de la actividad de la empresa, ubicada en el sector agrícola, así como las limitaciones establecidas en la ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma que impide conceder un aval superior a 1,8 millones de euros para una sola empresa.

Con posterioridad, se mantuvieron negociaciones en las que se mantenían la necesidad de comprometer un aval del IFA a una operación de financiación de la empresa que abordarían las entidades de crédito, por importe de 3 millones de Euros. Dicha oferta no tuvo traslado a los órganos de dirección del Instituto, ni tuvo un reflejo en forma de solicitud por parte de la empresa.

Por otra parte, y según nos informan, el 28 de julio tuvo lugar una nueva reunión a la que no fue invitado el IFA, en la cual se establecieron las bases para que una entidad financiera actuara como banco agente de una posible operación sindicada entre las cajas de ahorro afectadas, que se formaría por el importe necesario para llevar la empresa a una situación estable. En estos momentos sería preciso que esa operación alcanzase los 18 millones de euros, habida cuenta del importe devengado en concepto de intereses de demora.

En el IFA no se ha recibido más comunicación de la empresa que la carta dirigida al Presidente, con fecha 8 de octubre, en donde se manifiesta que la situación creada durante 2003 y que motivó todo este asunto ha sido felizmente reconducida, a falta tan solo de los posibles avales del Instituto, por lo que se convocó una reunión del Director de la empresa con la Dirección del Instituto de Fomento de Andalucía para conocer con más detalle la situación y las acciones concretas para abordar la viabilidad futura de “...”.

El día 18 de octubre se celebró ésta última reunión manifestando la empresa la complejidad de la situación actual, agravada por el hecho de que la Consejería de Agricultura sancionó en agosto a ”...” negándole autorización para iniciar la campaña 2004-2005, ante el incumplimiento en los plazos de pago a los agricultores, y aunque la sanción fue revocada con posterioridad, el hecho es que no se ha podido iniciar la campaña al carecer de financiación. Por otra parte, y según nos informan, las entidades financieras han iniciado acciones judiciales contra los avalistas de sus operaciones fallidas.

El resultado de esta reunión fue el compromiso del IFA de establecer los contactos necesarios con las entidades financieras y otras instituciones publicas competentes, con objeto de evaluar la situación y plantear posibles vías de solución, siempre de acuerdo con la legalidad vigente.

En este contexto, la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (antiguo IFA) ha trasladado a la empresa y entidades financieras su disposición a contribuir, en el marco de un plan de viabilidad, a salvar un proyecto tan importantes para la zona, expresado con claridad cuales son las limitaciones legales a una operación de aval.”

1.4. Con fecha 21.02.05 se recibió informe de la Consejería de Agricultura y Pesca trasladando información aportada por el Consejero Delegado de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero con el siguiente contenido:

“1) No ha existido ni existe ningún tipo de relación administrativa entre la Empresa Pública DAP, S.A. y “...”, por lo que no puede haber adoptado ninguna decisión, ni por acción ni por omisión, que pueda vulnerar sus derechos.

2) La única relación que ha existido entre el Consejero Delgado de DAP, S.A. y los representantes de “...”, ha sido a título personal del Consejero Delegado y no en representación de DAP, S.A.

3) La relación se ha limitado a una oferta voluntaria de mediar entre “...” y sus numerosos acreedores, varias Entidades Financieras y un buen número de agricultores que no habían cobrado el algodón entregado a “...”.

4) Iniciada la mediación, se establecieron dos objetivos: el primero y preferente conseguir que todos los agricultores cobraran la deuda que “...” tenía con ellos y el segundo realizar un plan de viabilidad que permitiera a la empresa sobrevivir y a las Entidades Financieras acreedoras cobrar sus deudas.

5) El primer objetivo se consiguió, gracias a la mediación del Consejero Delegado de DAP, S.A. y a las inestimables colaboraciones del presidente de la Caja de San Fernando y del Director General del F.A.G.A., es decir, todos los agricultores a los que “...” les debía, han cobrado su deuda.

6) En relación al segundo objetivo, Plan de Viabilidad de la Empresa y fórmula de cobro de las deudas por las Entidades Financieras, aún no se ha conseguido. Las dificultades son varias y complejas, a saber: El activo de “...” es inferior a la deuda que mantiene con las Entidades Financieras, las deudas con cada entidad son muy dispares, siendo algunas muy pequeñas y otras elevadas, con lo que las posiciones de las entidades son distintas.

Para el Plan de Viabilidad el antiguo IFA, y gracias a las gestiones del Consejero Delegado de DAP, S.A., ofrece un aval en el máximo legal permitido. Nunca DAP, S.A. prometió ni comprometió aval alguno.

7) Por último, reitera que la solución al problema se basaba, fundamentalmente, en la buena voluntad de las partes y en la confianza mutua y no en quejas o demandas y lamenta que las actuaciones realizadas, con éxito o sin él, pero sin ninguna obligación por su parte, se vean recompensadas con una queja al Defensor del Pueblo.”

1.5. Trasladados los informes recibidos a los interesados en queja para que formularan cuantas alegaciones tuvieran por convenientes, se recibió con fecha 13.04.05 escrito conteniendo, entre otras, las siguientes alegaciones:

“PRIMERA.- El informe emitido por la Agencia IDEA parte de unas premisas que aparentemente dan coherencia al argumento pero que simple y llanamente son falsas. Estas falsedades debido a su mayor o menor repercusión serán tratadas donde corresponda, si bien a los efectos que nos ocupan pasamos a comentarlas.

SEGUNDA.- La problemática que ha dado lugar al presente expediente no es otra que el endeudamiento a corto plazo que se menciona en el párrafo tercero del informe de la Agencia IDEA. Ahora bien, la causa de que dicho endeudamiento se instrumentara mediante pólizas a corto plazo no fue el absoluto desconocimiento por parte de las entidades financieras y de mi representada de que atender tales compromisos resultaría imposible. Pretender hacer creer a esa Oficina que la situación de endeudamiento a corto plazo es el punto de partida de la crisis es tanto como aseverar que cuando se contrataron las pólizas a corto plazo, o bien los intervinientes –mi representada y las entidades financieras-, pretendían el cumplimiento en tan corto plazo del pago de 22,2 millones de euros, o bien, como es el caso, que esta era una situación transitoria previa a una reconversión de la deuda en obligaciones a largo plazo. Esta segunda afirmación es la única lógica, si bien atendiendo a la situación patrimonial descrita por la propia Agencia IDEA en el párrafo segundo de su informe no termina aún de comprenderse. Es decir, que entidades de crédito otorguen créditos a mi representada, que según comenta la Agencia IDEA tenía unos activos contabilizados en 4,7 millones de euros; por 22,2 millones de euros, resulta incomprensible salvo que la carta compromiso de aval emitida por el IFA (hoy IDEA), fuera previa.

Cuando el informe que comentamos manifiesta en el párrafo noveno que los entonces representantes del Instituto de Fomento de Andalucía manifestaron la imposibilidad de emitir un aval por 3 millones de euros, simplemente no es fiel a la verdad. Esta falsedad es fácilmente contrastable ya que la carta aval ha circulado por diversas entidades y organismos. La emitió el actual Director General de Empleo, entonces Consejero del IFA, don Francisco Javier Guerrero Benítez, con fecha 15 de marzo. Este extremo se puede acreditar con el requerimiento al indicado señor para que manifieste la veracidad de cuanto decimos.

Por todo lo anterior, podemos concluir sobre este extremo, que ante la necesidad e financiación por parte de mi representada, ésta acudió al Instituto de Fomento de Andalucía a fin de que avalaran por el montante de 3 millones de euros a “...”. frente al Monte, la Caja San Fernando, Cajasur y Caja Rural del Sur, que exigían esta garantía de terceros ante la insuficiente solvencia directa de la compañía. Una vez recibido el compromiso de aval que permitiría realizar una financiación con garantía hipotecaria a largo plazo, las indicadas entidades procedieron a regularizar los créditos vencidos concediendo una financiación a corto plazo en forma de crédito-puente hasta la definitiva suscripción de la operación a largo plazo. Una vez que estos créditos-puente se formalizaron, la Consejería de Agricultura y Pesca de forma consciente y malintencionada incumplió su compromiso dejando a “...” “a los pies de los caballos”, imposibilitada para afrontar la deuda a corto, engañada por quien se comprometió a afianzar una financiación a largo plazo.

Para mayor evidencia de cuanto decimos, las entidades financieras ante la insuficiente solvencia de “...” exigieron, hasta tanto se obtuviera la financiación a largo plazo con la garantía del IFA, el aval personal de los socios de la deudora. “...” pasó a adeudar 22,2 millones de euros en solitario a obtener el aval de sus socios, quienes han visto todo su patrimonio comprometido bajo la promesa de un aval del IFA. ¿Cómo puede entenderse en caso contrario que los socios avalen personalmente una financiación (la financiación a corto plazo), que sin lugar a dudas en inacometible por la deudora? Resulta muy duro que quien ha prometido e incumplido no tenga el más mínimo pudor en emitir un informe rotundamente falso.

Hasta tal punto ha causado un daño irreparable el incumplimiento del IFA, que las entidades financieras han procedido a instar el concurso necesario (antes quiebra), de “...”, que ha sido declarado por el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, suspendiendo todas las facultades de los anteriores administradores e interviniendo la actividad y patrimonio de la compañía. Además, los socios están respondiendo directamente con su patrimonio, que resulta insuficiente para sufragar las deudas y por lo tanto están sumidos en la más absoluta ruina. Todo ello por el incumplimiento del compromiso del IFA.”

1.6. A la vista de las alegaciones recibidas, se solicitó nuevo informe a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa con fecha 17.05.05, interesando información específica sobre los siguientes extremos:

“...en especial, interesa conocer las medidas de apoyo que desde la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía se van a emprender para prestar a la empresa la ayuda que precisa, habida cuenta de la importancia que la continuidad de la misma tiene para la zona así como para los trabajadores que prestan sus servicios en la mercantil. De igual modo, interesamos que se nos concrete las causas por las que no se ha hecho efectivo el compromiso de aval por importe de 3 millones de euros suscrito en su momento por los responsables del entonces Instituto de Fomento de Andalucía.”

1.7. Con fecha 04.07.05 se recibe nuevo informe de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, elaborado por el Director General de la Agencia IDEA y en el que se traslada lo siguiente:

“En relación con el asunto de referencia, se informa que no existe ningún compromiso por parte del anterior Instituto de Fomento de Andalucía ni por parte de a actual Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA de otorgar una ayuda bajo la tipología de aval a la empresa “...”. Esta situación se motiva, entre otras razones, porque el otorgamiento de avales no forma parte habitualmente de los instrumentos de apoyo manejados u ofertados por la Agencia, quedando este tipo de ayudas limitadas a operaciones financieras vinculadas a empresas públicas en las que hemos de prestar nuestra garantía como consecuencia de nuestra condición de accionistas, y muy excepcionalmente, a algunas actuaciones de empresas radicadas en sectores de actividad declarados estratégicos, que no es el caso del desmotado de algodón, actividad que escapa del objetivo de esta Agencia y se enmarca en el ámbito de la Consejería de Agricultura y Pesca con una dinámica muy marcada por las políticas agrarias europeas.

Sin embargo, existe una solicitud presentad a por “...” en enero de 2005 ante la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Sevilla, solicitando que se le otorgue un aval financiero para apoyar un Plan de Viabilidad.

Teniendo siempre en cuenta las limitaciones legales y estratégicas de la Agencia, dicho Plan ha sido de todas formas analizado por técnicos de la Agencia, llegando a la conclusión de que, si bien es posible sobre el papel que si se dan todas las hipótesis favorables para la viabilidad el proyecto, el Plan presentado podría ser viable, no es menos cierto que es un factor determinante la existencia previa de un acuerdo con los acreedores financieros principales, que ha habían comenzado la ejecución de los fallidos y la petición de responsabilidades a la empresa, sus directivos y sus avalistas. Dicho acuerdo no se ha producido ni nada apunta a que se pueda producir.

Por otra parte, los responsables de “...” tienen conocimiento de que la Agencia no tiene compromiso ni capacidad de conceder ningún aval por importe de 3 millones de euros. La propia Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma Andaluza limitaba en 2004 y 2005 la posibilidad e otorgar avales hasta un importe máximo de 1,8 millones de euros, siendo en cualquier caso responsabilidad del Consejo Rector de Agencia de Innovación su posible concesión.

En resumen, no hay compromiso ni anteriormente del IFA ni actualmente de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de otorgar ningún aval, como se pone de manifiesto por la ausencia de toda referencia a la citada empresa en las actas de los Consejos Rectores celebrados desde enero de 2004 hasta la fecha. No obstante, se ha procedido a estudiar la petición formulada por la empresa, concluyendo que no es procedente atender la solicitud de “...” por las siguientes razones:

- El importe solicitado no es legalmente posible atenderlo.

- No concurre la condición de lograr un consenso con todas las entidades financieras que estaban apremiando a “...” e iniciando actuaciones contra la empresa y los avalistas.

- Un aval público por el máximo importe legalmente admisible, 1,8 millones de euros, no permite la realización de un plan viable para “...”, por lo que no tiene objeto su planteamiento y concesión.

Por todo ello, la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía lamenta la situación en la que se encuentra la empresa, pero no puede, responsablemente, instrumentar actuaciones par evitarla, puesto que nuestra primera misión es apoyar iniciativas que sean viables financiera y económicamente, y esa circunstancia, más allá de otros condicionantes legales inherentes a este caso, no se da en este proyecto.”

1.8. A la vista de la información recibida esta Institución se vio obligada a dar por concluidas sus actuaciones al no quedar acreditado por los interesados el compromiso supuestamente asumido por el IFA para el otorgamiento del reseñado aval y negar la Administración cualquier posibilidad de otorgamiento del mismo por resultar inviable jurídica y económicamente.

2. Con fecha 08.04.11 se recibe en esta Institución la visita del Sr. D. (...) el cual manifiesta su deseo de aportar nueva documentación relacionada con la queja 05/184, instando la reapertura de dicho expediente de queja.

Dicha documentación consistía en copia de un escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Sevilla en relación a un acto de conciliación que estaba previsto celebrar el día 11 de mayo de 2011 y que guardaba relación con el procedimiento instado a demanda de los promotores de la queja contra diversas personas relacionadas con la Junta de Andalucía y con la entidad financiera Caja Sol.

Dicho procedimiento judicial guardaba relación con los hechos analizados en la queja 05/184, aunque no se concretaba claramente la pretensión de los interesados al dirigirse en queja a esta Institución por lo que se les requirió para que aclarasen dicha pretensión.

De la información aportada por los promotores de la queja se deduce que el motivo de dirigirse nuevamente a esta Institución en relación a los hechos analizados en el expediente de la queja 05/184 obedecía a dos circunstancias:

- La difícil situación económica de los promotores de la queja tras haber sido ejecutados sus bienes personales por las deudas contraídas por “...” con diversas entidades financieras.

- Por obrar en su poder un documento que, a su juicio, acreditaba documentalmente la veracidad de la denuncia formulada en 2005 en cuanto a la existencia de un compromiso por parte de la Junta de Andalucía de financiar la operación de crédito concertada con la entidad Cajasol.

Dicho documento consiste en un escrito de fecha 31 de enero de 2007, rubricado por el Director General de Trabajo y Seguridad Social, D. Francisco Javier Guerrero Benítez, y dirigido a la Caja de Ahorros San Fernando, a la atención de D. (...), del Departamento de Recuperación de Inversiones, en el que se dice textualmente lo siguiente:

“Con el ánimo de finalizar el problema que se plantea, por el pendiente de pago con esa Entidad, de la Empresa “...” y a la vista de la crisis planteada en la misma, esta Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, asumió el compromiso de subvencionar el importe de la deuda pendiente con ustedes, siendo el calendario de pago el siguiente:

Esperando que dicha operación dé solución a la problemática planteada, estoy a vuestra disposición para cuantas aclaraciones estiméis pertinentes.”

El interesado manifestaba que ni la Consejería de Empleo ni Cajasol, habían hecho uso del compromiso que se adquiría en la carta reseñada, procediendo esta última a ejecutar la Póliza, a consecuencia de lo cual los avalistas perdieron sus viviendas y vieron embargados su bienes personales.

En consecuencia el interesado manifestaba que su pretensión era que por la Junta de Andalucía se reconociera la veracidad de los hechos denunciados en cuanto al incumplimiento de los compromisos de financiación adquiridos por el IFA y por la Consejería de Empleo y se procediera a indemnizar a los afectados en las cantidades suficientes para recuperar sus viviendas y reparar los daños y perjuicios que como consecuencia de tal incumplimiento se les habían ocasionado.

3. A la vista de la nueva información aportada por los interesados, con fecha 20.07.11 esta institución consideró procedente admitir a trámite la queja recibida, asignándose a la misma el nº de queja 11/2472, y se solicitó informe a la Consejería de Empleo, trasladándole los antecedentes del caso e interesándose esta Institución en particular por lo siguiente:

“conocer si existe constancia en los archivos administrativos de esa Consejería de la carta que aporta el interesado en queja y que al parecer fue evacuada por el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social, D. Fco. Javier Guerrero Benítez, el 31 de enero de 2007.

De ser así, les rogamos que nos trasladen copia del expediente administrativo en el que se inserta dicho documento, indicándonos las actuaciones realizadas en el mismo”.

4. Con fecha 27.10.11 se recibe informe del Sr, Viceconsejero de Empleo en el que textualmente se dice lo siguiente:

“En respuesta a su queja 11/2472, interpuesta ante el Defensor del Pueblo Andaluz por D.(...), le comunico que en los archivos de la Consejería de Empleo consta original del oficio evacuado por el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social, Francisco Javier Guerrero Benítez, de 31 de enero de 2007, dirigido a la Caja de Ahorros San Fernando, mencionado en su escrito de queja.

Este oficio es una mera comunicación, que no forma parte de ningún expediente administrativo de gasto ni tiene el carácter de resolución administrativa vinculante a los pretendidos efectos que alude el compareciente, de lo que se deduce que no existe deuda de esta Consejería ni con “...” a título societario ni con respecto a sus socios a título particular.”

1. Del relato de hechos realizado por los interesados tanto en la presente queja, como en la queja 05/184 parece desprenderse la existencia de unos créditos concertados con una entidad financiera, cuyo otorgamiento, tanto por su importe, como por sus condiciones y plazos de amortización, resulta difícil de entender sin la existencia de algún tipo de garantía adicional a la representada por los activos de la mercantil y los patrimonios personales de sus socios.

2. Según afirman reiteradamente los promotores de las quejas de referencia existiría un compromiso firme para avalar la operación financiera que habría sido asumido por el entonces Consejero del Instituto de Fomento de Andalucía, D. Francisco Javier Guerrero Benítez y se habría comunicado formalmente y por escrito con fecha 15 de marzo de 2004 a las entidades financieras implicadas en la operación crediticia.

3. Dicho compromiso habría sido incumplido al no aportarse en los plazos convenidos los avales comprometidos, lo que habría irrogado importantes perjuicios a la mercantil “...” y a los particulares que habían avalado con su patrimonio dichos créditos que resultaron fallidos.

4. Durante la tramitación de la queja 05/184 los responsables de la Agencia IDEA, heredera del antiguo IFA, negaron reiteradamente que existiera constancia documental alguna del supuesto compromiso asumido por el Sr. Guerrero cuando dirigía el mencionado Instituto y señalaron que dicho compromiso habría sido imposible de asumir por ese organismo por no cumplir los requisitos jurídicos y económicos legalmente estipulados.

5. Pese a todo lo anterior, ha sido aportado un nuevo documento, firmado el 31 de enero de 2007 por el Sr. Guerrero Benítez en calidad de Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, cuya existencia consta en los archivos de la Consejería de Empleo, y del que cabe deducir un reconocimiento formal de la existencia de un compromiso previo de esa Consejería para subvencionar el pago de las deudas pendientes a la entidad financiera, y la fijación de unos plazos y unas cuantías concretas para el cumplimiento de dicho compromiso.

A estos efectos es importante reseñar que el citado documento aparece rubricado por el Sr. Guerrero en calidad de Director General de Trabajo y Seguridad Social de esa Consejería y no a título particular, por lo que habremos de considerar, en principio y salvo prueba en contrario, que el reconocimiento de un compromiso de subvención y el compromiso de pago de las deudas pendientes se realizan en nombre y por cuenta de la Consejería que representa el Sr. Guerrero en virtud del cargo que ostentaba en el momento de la expedición del documento.

6. Es importante resaltar el dato de que el documento reconociendo un compromiso previo de subvención lo rubrica la misma persona que ostentara la responsabilidad del IFA en el momento en que supuestamente se habría asumido el compromiso de aval para la operación crediticia cuya existencia la Agencia IDEA ha negado reiteradamente.

Dado que la Consejería de Empleo manifiesta que dicho documento no está incorporado a ningún expediente administrativo de gasto obrante en dicho organismo, cabe pensar que el compromiso de subvención al que se refiere el Sr. Guerrero podría traer causa de los compromisos asumidos por el mismo cuando era responsable del IFA, como vienen denunciando reiteradamente los promotores de las quejas.

7. Es importante reseñar que el hecho de que el citado documento no forme parte de ningún expediente administrativo de gasto no implica necesariamente que el mismo no vincule a la Consejería de Empleo. Antes al contrario, lo que cabría deducir de tal circunstancia es que los compromisos de subvención y pago de deudas asumidos por el anterior Director General en nombre de esa Consejería se han producido de forma irregular y sin seguir los trámites procedimentales exigidos por la legislación vigente para el otorgamiento de subvenciones y la asunción de compromisos de pago.

8. Del incumplimiento de los compromisos asumidos por el anterior Director General en nombre de esa Consejería parecen haberse derivado una serie de daños y perjuicios a las personas promotoras del presente expediente de queja que podrían ser susceptibles de indemnización por esa Administración si se acreditase que en los mismos concurren los requisitos exigidos por la legislación vigente para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

9. De existir dicha responsabilidad patrimonial, esa administración podría venir obligada al pago de una indemnización a las personas promotoras de la presente queja por los daños y perjuicios sufridos, lo que provocaría un quebranto indebido a la hacienda pública, que debería ser repercutido en quienes resulten responsables de la misma.

10. De la documentación aportada al expediente se deducen indicios suficientes para estimar que podrían haberse producido graves ilícitos administrativos en relación con los compromisos asumidos en nombre de esa Consejería por el anterior Director General de Trabajo y Seguridad Social, sin seguir los procedimientos establecidos legalmente a tal efecto.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad reconocida en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede trasladarle la siguiente

RECOMENDACIÓN 1. Que se proceda a la realización de una detenida y rigurosa investigación para comprobar si existe alguna constancia documental en los archivos de la Administración de la Junta de Andalucía del escrito supuestamente remitido con fecha 15 de marzo de 2004 por el Sr. Guerrero Benítez a diversas entidades financieras cuando ostentaba la responsabilidad del IFA y por el que asumiría un compromiso de aval en relación con la operación crediticia vinculada a la mercantil “...”.

RECOMENDACIÓN 2. Que se aperture de oficio un expediente para determinar la posible existencia de irregularidades administrativas en relación con los hechos descritos en el presente caso.

RECOMENDACIÓN 3. Que en caso de resultar acreditadas dichas irregularidades, se inicien las actuaciones correspondientes para determinar y exigir las responsabilidades a que hubiera lugar, tanto en el ámbito administrativo, como, en su caso, penal.

RECOMENDACIÓN 4. Que se inicie de oficio procedimiento para determinar la posible existencia de responsabilidad administrativa en relación con los daños y perjuicios irrogados a las personas promotoras del presente expediente de queja, así como a terceros.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizarían los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.