En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, promovida con el propósito del análisis del instrumento jurídico, de carácter mercantil, utilizado para la relación de servicios entre la Escuela Andaluza de Salud Pública y las personas que ejercen funciones docentes.
En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular a la citada Escuela Resolución concretada en los siguientes,
ANTECEDENTES
I. Con fecha 22 de agosto de 2022, esta Defensoría se dirigió a la Dirección de esa Escuela Andaluza de Salud Pública (en adelante, EASP) para informarle de la apertura de la queja de oficio que nos ocupa y solicitarle informe al respecto.
En nuestro escrito de petición de informe le indicábamos, entre otros extremos, lo siguiente:
«(...) hemos observado que el instrumento jurídico, de carácter mercantil, utilizado para la relación de servicios entre la EASP y las personas profesoras asociadas presenta deficiencias formales, en cuanto a la duración y a la rescisión del acuerdo, que pudieran perjudicar los derechos de ambas partes y, especialmente, de la parte prestadora del servicio».
II. Posteriormente, con fecha 8 de septiembre de 2022, recibimos escrito de esa Escuela en el que se nos decía que se reiteraban en lo ya expuesto en la respuesta que se dio el 27 de septiembre de 2021. En este sentido, con fecha 11 de octubre de 2022, por parte de esta Institución se le indica a la Escuela que “hemos de aclararle que nos encontramos en la tramitación de un expediente diferente, iniciado de oficio, con el propósito del análisis del instrumento jurídico, de carácter mercantil, utilizado para la relación de servicios entre la EASP y las personas que ejercen de profesoras, tal como le indicábamos en nuestro escrito de 22 de agosto, anteriormente referido”, y se le solicita nuevamente el correspondiente informe. Dicha petición es reiterada en dos ocasiones.
III. Finalmente, con fecha 6 de marzo de 2023, hemos recibido escrito de la Dirección de la EASP, cuyo contenido sintetizamos en los siguientes puntos:
1- Se cuestiona la competencia de esta Institución para la investigación del asunto objeto de la queja de oficio 22/5514, indicado ut supra, considerando que se debe dar por cerrado, pues consideran que es “un asunto interno de una S.A. Empresarial”;
2- Se vuelve a referir al asunto que fue objeto de otro expediente (el 21/6139, iniciado a instancia de parte con un objeto distinto al que ahora nos ocupa), confundiendo por ello su exposición;
3- Se refiere de manera frívola al trabajo que realizamos desde esta Defensoría, tanto al volumen de los asuntos atendidos como a la importancia y gravedad de los mismos.
4- No se atiende el requerimiento de información realizado por esta Defensoría para el análisis del asunto que nos ocupa, por lo que nos ceñiremos a la información que obra en nuestro expediente.
En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre la Institución del Defensor del Pueblo en España.
El Defensor del Pueblo es una figura independiente que tiene como objetivo proteger los derechos de los ciudadanos frente a las administraciones públicas.
En España, la institución del Defensor del Pueblo es de relevancia constitucional, pues se estableció en la Constitución de 1978, concretamente en su artículo 54 que dispone lo siguiente: «Una Ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales». En cumplimiento de dicho artículo se dicta la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, que en su artículo noveno determina lo siguiente:
“Uno. El Defensor del Pueblo podrá iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte, cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración pública y sus agentes, en relación con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el artículo ciento tres, uno, de la Constitución, y el respeto debido a los Derechos proclamados en su Título primero.
Dos. Las atribuciones del Defensor del Pueblo se extienden a la actividad de los ministros, autoridades administrativas, funcionarios y cualquier persona que actúe al servicio de las Administraciones públicas”.
Es, pues, su función principal la supervisión de la actividad de las administraciones públicas, incluida la actividad de los ministros, autoridades administrativas, funcionarios y cualquier persona que actúe al servicio de las Administraciones Públicas.
En cuanto a nuestra Comunidad Autónoma, el Defensor del Pueblo Andaluz encuentra su regulación en el Estatuto de Autonomía de Andalucía. Actualmente, la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del anterior texto de 1981, dispone en su artículo 128 lo siguiente:
“1. El Defensor del Pueblo Andaluz es el comisionado del Parlamento, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del presente Estatuto, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones públicas de Andalucía, dando cuenta al Parlamento.
2. El Defensor del Pueblo Andaluz será elegido por el Parlamento por mayoría cualificada. Su organización, funciones y duración del mandato se regularán mediante ley.
3. El Defensor del Pueblo Andaluz y el Defensor del Pueblo designado por las Cortes Generales colaborarán en el ejercicio de sus funciones”.
En el marco de nuestro Estatuto se dictó la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz que en su artículo 1, punto 1, manifiesta que “El Defensor del Pueblo Andaluz es el comisionado del Parlamento, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título Primero de la Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración Autonómica, dando cuenta al Parlamento”. Asimismo, el artículo 6 dispone que “El Defensor del Pueblo Andaluz no estará sujeto a mandato imperativo alguno. No recibirá instrucciones de ninguna autoridad. Desempeñará sus funciones con autonomía y según su criterio”. Por su parte, el artículo 10, punto 1, indica que “El Defensor del Pueblo Andaluz podrá iniciar y proseguir, de oficio o a petición de parte, cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración (…)”.
Por lo tanto, es pertinente poner en conocimiento de esa Escuela que la supervisión de la actividad de la Administración Autonómica constituye la principal función de esta Defensoría.
Segunda.- Sobre la competencia de esta Defensoría.
Sentado, pues, que la supervisión de la actividad de la Administración constituye la función principal de esta Institución corresponde, ahora, aclarar la competencia existente para investigar asuntos de una empresa del sector público andaluz, como lo es la EASP.
Con carácter previo al análisis del ámbito andaluz, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 103.1 de nuestra Constitución que declara que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Por su parte, el artículo 2, punto 1, de la ley 40/2015, de 2 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con respecto al ámbito subjetivo de la norma, establece que el sector público comprende: “a) La Administración General del Estado; b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas; c) Las Entidades que integran la Administración Local; y d) El sector público institucional”. A continuación, el punto 2 del citado artículo indica que, el sector público institucional se integra por: “a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas; b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas; y c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley”. Además, y con respecto a los principios previstos en el artículo 3 a los que quedan sujetas las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, conviene recordar que estos son los siguientes: “a) Servicio efectivo a los ciudadanos; b) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; c) Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa; d) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; e) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional; f) Responsabilidad por la gestión pública; g) Planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas; h) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados; i) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales; j) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos; k) Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas”.
En cuanto a la Administración de la Junta de Andalucía, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, recoge en su artículo 3 los principios generales de organización y funcionamiento de ésta (en la misma línea que los recogidos en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 2 de octubre, antes citados) y en su artículo 4 dispone que “La Administración de la Junta de Andalucía constituye un sistema integrado de órganos administrativos y de entidades vinculadas o dependientes de la misma, informado por el principio de coordinación, cuya organización y funcionamiento se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios. La actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales; así como mediante la planificación de la actividad interdepartamental a través de las orientaciones o criterios de actuación que se fijen por los correspondientes acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía”.
Por su parte, el artículo 52 de la referida Ley 9/2007, de 22 de octubre, clasifica las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía en: a) agencias; y b) entidades instrumentales privadas. Dentro de éstas últimas, distingue entre: 1º sociedades mercantiles del sector público andaluz; y 2º fundaciones del sector público andaluz.
A continuación, con el fin de conocer la ubicación de la EASP dentro del conjunto de órganos y entidades que constituyen la Administración de la Junta de Andalucía, procede acudir al Decreto 156/2022, de 9 de agosto, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y Consumo. Así, en el artículo 2, apartado 1, del referido texto normativo se indica que “la Consejería de Salud y Consumo, bajo la superior dirección de su titular, se estructura para el ejercicio de sus competencias en los siguientes órganos directivos centrales:
a) Viceconsejería.
b) Secretaría General de Salud Pública e I+D+i en Salud.
c) Secretaría General de Humanización, Planificación, Atención Sociosanitaria y Consumo.
d) Secretaría General Técnica.
e) Dirección General de Salud Pública y Ordenación Farmacéutica.
f) Dirección General de Atención Sociosanitaria, Salud Mental y Adicciones.
g) Dirección General de Consumo”.
Y continuando en el mismo artículo, en su apartado 6, se dispone que “estarán adscritas a la Secretaría General de Salud Pública e I+D+i en Salud las siguientes entidades instrumentales:
a) La Escuela Andaluza de Salud Pública, S.A.
b) La Fundación Pública Andaluza para la Investigación Biosanitaria en Andalucía Oriental Alejandro Otero (FIBAO).
c) La Fundación Pública Andaluza para la Investigación de Málaga en Biomedicina y Salud (FIMABIS).
d) La Fundación Pública Andaluza para la Gestión de la Investigación en Salud de Sevilla (FISEVI).
e) La Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud.
f) La Fundación Pública Andaluza Rey Fahd Bin Abdulaziz”.
Por todo lo expuesto, cabe indicar a la Dirección de esa Escuela que esta Defensoría se encuentra en el ejercicio de sus competencias cuando supervisa y analiza asuntos afectantes a esa EASP, por ser la misma una sociedad mercantil del sector público andaluz -un ente instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 52 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre- adscrita a la Secretaría General de Salud Pública e I+D+i en Salud, de la Consejería de Salud y Consumo. Encontrándose, así, dentro del conjunto de órganos y entidades vinculadas o dependientes que conforman la Administración de la Junta de Andalucía -según lo dispuesto en el artículo 4 de la repetida Ley 9/2007, de 22 de octubre- y, por ello, podrá ser supervisada por esta Institución conforme a lo establecido en el artículo 128 de nuestro Estatuto de Autonomía y nuestra Ley 9/1983, de 1 de diciembre.
Por último, también es pertinente informar a la Dirección de esa Escuela que durante los cuarenta años de servicio a la ciudadanía en los cuales esta Defensoría ha venido ejerciendo sus funciones, ningún organismo del sector público de nuestra Comunidad Autónoma ha discutido nuestra competencia material, pues ésta viene establecida por imperativo legal, con la garantía de la independencia del trabajo desarrollado, y no puede quedar al arbitrio de la interpretación de ninguna entidad vinculada o dependiente de la Administración de la Junta de Andalucía, como es el caso de esa Escuela.
Por otra parte, con respecto a los asuntos atendidos por el Defensor del Pueblo Andaluz, procede invitar a la Dirección de esa Escuela a visitar nuestra página web y, en concreto, los distintos informes anuales en los que damos cuenta al Parlamento Andaluz -de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de nuestra Ley 9/1983, de 1 de diciembre- de la labor desarrollada por este Comisionado parlamentario para la defensa de los derechos y libertades de la ciudadanía. En concreto, en el pasado año 2022 atendimos 12.471 quejas; 12.774 consultas; y 662 acciones de promoción de derechos. Por lo que, cabe reprochar a esa EASP los comentarios inadecuados e irrespetuosos vertidos en su informe, de fecha 6 de marzo de 2023, relativos al trabajo que desarrollan todas las personas que integran esta Institución.
Tercera.- Sobre los contratos mercantiles y su contenido básico.
Centrándonos en el objeto de la presente queja de oficio, que es análisis de la duración del instrumento jurídico utilizado para la relación de servicios entre esa Escuela y las personas que ejercen funciones docentes, hemos de indicar que, el documento estudiado -acuerdo específico de colaboración como profesor/a asociado/a de la EASP- manifiesta en su cláusula primera que se trata de una relación “de carácter mercantil no teniendo en ningún caso el carácter de relación laboral ni asimilada”. Por su parte, la cláusula quinta, indica que “La prestación de los servicios objeto de este acuerdo tendrá carácter anual prorrogable por períodos iguales, para lo cual se emitirán anualmente planes de trabajo de acuerdo con la cláusula tercera”. Así, queda sin especificar si existe un ámbito temporal máximo de vigencia del acuerdo y si las susceptibles prórrogas son de carácter automático o requieren acuerdo expreso de las partes, lo cual es importante pues si las consideramos automáticas -como parecen desprenderse de la literalidad de la cláusula- cualquier decisión de rescisión del acuerdo durante la vigencia del mismo -ya sea durante el periodo anual inicial o durante las prórrogas sucesivas- debiera reconducirse por incumplimiento de las partes, por ser la única causa recogida en la cláusula sexta, titulada “Rescisión del Acuerdo” que indica lo siguiente “En caso de incumplimiento de acuerdo, por cualquiera de las partes, podrá resolverse el mismo sin esperar a su vencimiento, corriendo a cargo de la parte que haya incumplido sus obligaciones todos los gastos que por ello se originen”.
Pues bien, tratándose de un contrato de prestación de servicios de carácter mercantil, el marco normativo de referencia es el Código de Comercio que, en su artículo 50, establece que “los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en leyes especiales, por las reglas generales del derecho común” y, en su artículo 51, acoge el principio de libertad de forma al disponer que serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el derecho civil tenga establecidos. Asimismo, de acuerdo con la remisión al Código Civil, serán de aplicación a los contratos mercantiles, entre otros, los artículos 1254 “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”; 1255 “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”; 1256 “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”; y 1258 “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
De acuerdo con lo expresado, y en atención al principio de libertad de forma que impera en este ámbito mercantil, es de general conocimiento que los especialistas en derecho recomienden la conveniencia de incorporar un contenido mínimo en los contratos mercantiles, para evitar litigios futuros. Entre otros aspectos, revisten especial importancia las cláusulas relativas a la duración del servicio pues son las que más conflictos suelen generar. Por ello, es aconsejable concretar una fecha de inicio y una de fin, la posibilidad de prórrogas y las causas y forma de poder extinguir el acuerdo antes de su fin temporal.
En su inicio, cuando las partes negocian un contrato, la situación es propicia para alcanzar un acuerdo pensando en que la relación contractual es positiva para ambas partes y que no va a surgir ningún inconveniente. Dentro de este contexto de concordia, se suele prestar poca atención a la cláusula de duración del contrato. En esta cláusula, las partes determinan cuánto tiempo van a estar vinculadas contractualmente. La perfección (inicio) de los contratos no suele entrañar riesgos excesivos respecto de este tipo de cláusulas. El problema surge en su ejecución, las partes comienzan ejecutando el contrato (cumpliendo las obligaciones pactadas) y van viendo si lo acordado se corresponde con la realidad y con sus expectativas. Si las expectativas o los resultados previstos en el contrato se alcanzan antes del periodo acordado en su inicio o no consiguen materializarse en la realidad o aparecen nuevas necesidades que no pueden ser atendidas, la parte perjudicada va a tener interés en no continuar con el contrato. Y es en este interés en no continuar con el contrato cuando nace la necesidad de contar con una cláusula de duración que haya previsto, desde el conocimiento y consentimiento de ambas partes, cómo extinguir la relación.
Asimismo, cuando se establece una duración mínima y prórrogas sucesivas y automáticas del contrato -lo que significa que el contrato, de no denunciarse por ninguna de las partes, se va renovando con la periodicidad pactada-, sería conveniente incorporar la figura del preaviso para denunciar el contrato y que decaiga su vigencia, a fin de evitar incertidumbre al respecto, pues el contrato desplegará sus obligaciones durante el plazo pactado.
En esta línea expositiva, -y teniendo en cuenta que la EASP es un ente instrumental de la Junta de Andalucía, que por ello ha de actuar sometida a los principio generales de organización y funcionamiento de ésta recogidos en el artículo 3 de la anteriormente mencionada Ley 9/2007, de 22 de octubre, entre otros, los principios de eficacia, buena fe, confianza legítima, transparencia o responsabilidad por la gestión pública- es pertinente sostener la conveniencia de incorporar en el acuerdo específico de colaboración como personal docente asociado de la Escuela una cláusula relativa a la duración del mismo en la que se concrete, al menos, además del “carácter anual prorrogable por periodos iguales”, el carácter de sus prórrogas, es decir, si han de entenderse automáticas o requieren una acción concreta; un plazo máximo total de vigencia, incluidas las posibles prórrogas; y la posibilidad de extinguir el contrato antes de su fin, por cualquiera de las dos partes, previo el correspondiente preaviso y el plazo para el mismo. Y todo ello con la finalidad de mejorar el documento actual en aras de garantizar la comprensión del mismo y de prever soluciones concretas a posibles conflictos relacionados con la rescisión del acuerdo.
Por último, indicar que la jurisprudencia que nos aporta la EASP junto con su informe de fecha 6 de marzo de 2023 en las que parece pretender fundamentar su discurso, no son de aplicación en el presente estudio pues son del ámbito jurisdiccional social, es decir, las derivadas de relaciones jurídicas dimanantes de contratos laborales, en vez de contratos mercantiles que son los que aquí nos ocupan.
Por todo ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 29.1 de nuestra Ley reguladora, nos permitimos trasladar a ese organismo la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento, acomodando la actuación administrativa a los principios de eficacia, eficiencia y objetividad establecidos en el artículo 103 de nuestra Constitución. Así como del artículo 19.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, que establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma andaluza están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.
SUGERENCIA: Para que en el modelo de acuerdo específico de colaboración como personal docente asociado que se viene utilizando por esa Escuela, y en cuanto a la cláusula relativa a la duración del mismo, se amplíe su contenido en el sentido de ofrecer mayor información sobre el carácter de sus prórrogas, es decir, si han de entenderse automáticas o requieren una acción concreta; el plazo máximo total de vigencia, incluidas las posibles prórrogas; y la posibilidad de extinguir el contrato antes de su fin, por cualquiera de las dos partes, previo el correspondiente preaviso y el plazo para el mismo.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
Los representantes del Consejo de participación de la Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía por Granada y Sevilla han asistido al encuentro ENYA (European Network of Young Advisors) dentro de la Red europea de Defensorías de la Infancia (ENOC)-.
