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Se insta a la Administración autonómica competente en materia de dependencia, a aprobar el recurso correspondiente a favor de la persona afectada.

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 24 de mayo de 2012 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la interesada exponía que a su hijo la fue reconocida una Gran Dependencia en Grado III, Nivel 2 por Resolución de 27 de mayo de 2008, encontrándose pendiente de la aprobación del PIA por el que se le asignara el recurso propuesto como más idóneo en su caso por los Servicios Sociales Comunitarios.

Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la hoy Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

2. Con fecha de 18 de octubre de 2012, por la Delegación Territorial se evacuó el trámite referido, mediante escrito en el que se manifestaba que al afectado le había sido reconocida una Gran Dependencia en Grado III, Nivel 2 por Resolución de 27 de mayo de 2008, así como aprobado el PIA correspondiente, en el que se establecía como recurso más idóneo a su psicodeficiencia, la atención en un recurso residencial adecuado a la misma.

No obstante, la plaza que se ofreció al beneficiario no fue ocupada por el mismo, al estar interesada su madre en que el dependiente permaneciera en el Centro al que desde hacía años asistía, al entender que evolucionaba favorablemente en el mismo y en el que no existían plazas concertadas.

Por esta razón, afirma la Administración que en marzo de 2011 se propuso la revisión del PIA, recibiéndose la nueva propuesta el 16 de noviembre de 2011, consistente en prestación económica para cuidados en el entorno familiar, cuyos trámites de aprobación, según el informe, se iniciaron el 5 de julio de 2012.

3. En el momento actual no se ha dictado Resolución aprobando el PIA, persistiendo, por tanto, la pretensión que motivó la interposición de la presente queja.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente del interesado, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), al haber transcurrido más de dos años y medio desde la fecha en que se inició la revisión del PIA (marzo de 2011), sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento de la prestación de dependencia.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

 RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de que se mantienen las circunstancias que determinaron la propuesta de recurso formulada por los Servicios Sociales, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de dependencia del afectado, aprobando definitivamente su programa individual de atención y dando plena efectividad al recurso correspondiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia de oficio por la Institución ante la dificultad legal existente para dar una respuesta proporcional y adecuada a situaciones de familias que precisan acceder a una vivienda para su reagrupamiento familiar –previamente las personas menores han sido declaradas en situación legal de desamparo- pero precisamente el hecho de los hijos no convivan con las familias es un impedimento para acceder a la vivienda.

Es así que el Ente protector de Menores condicionaba la recuperación de los hijos a que la familia disponga de una vivienda, pero la Administración encargada de la adjudicación de las viviendas de promoción pública no barema la puntuación por hijos a cargo al no convivir la familia.

Se solicitó informe a la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social (como competente en materia de planificación, coordinación y control de los servicios, actuaciones y recursos relativos a la protección de menores, así como su desarrollo reglamentario) y a la de Obras Públicas y Transportes (como competente en materia de vivienda) con objeto de conocer su posición al respecto y, en su caso, las medidas que pudieran adoptar –ya fueran de carácter normativo o de otro tipo- encaminadas a facilitar el acceso a viviendas dignas a las familias a las que la satisfacción de este derecho se configure como medida necesaria (aunque complementaria de otras) para atender las necesidades de los menores con objeto de garantizar su desarrollo integral y promover una vida familiar normalizada. También trasladamos nuestra posición a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, dado el protagonismo que la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y la Atención al Menor, le otorga a las Corporaciones Locales andaluzas, en cuanto competentes para el desarrollo de actuaciones de prevención, información y reinserción social en materia de menores, así como para la detección de menores en situación de desprotección y la intervención en los casos que requieran actuaciones en el propio medio.

Este último organismo informó que la cuestión de fondo planteada en la queja, pasaría por la necesaria habilitación legal para que en los procesos de adjudicación de viviendas protegidas se pudiera considerar, y puntuar, los casos de acceso a vivienda de familias en proceso de agrupamiento posterior a situaciones de acogidas de los menores miembros de la misma, ya que actualmente la puntuación relativa a “ convivencia de la unidad familiar” no les puede ser de aplicación, por no existir respecto a los hijos en régimen de acogimiento en virtud de lo previsto en el artículo 8.1 del Decreto 413/1990, de 26 de Diciembre.

Por su lado, la Consejería de Obras Públicas y Transportes, parecía compartir con esta Institución que fuera la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social la que debía valorar el problema y proponer una solución.

La Consejería para la Igualdad y Bienestar Social nos comunicó, en un primer momento que no tiene competencias a la hora de fijar o establecer los criterios de baremación para poder acceder a estas viviendas, correspondiendo a la Consejería de Obras Públicas y Transportes y los Ayuntamientos, conforme a lo establecido en el artículo 4.1 a) y 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 17 de la Ley Andaluza 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y la Atención al Menor, las medidas de protección de menores están previstas para atender las necesidades del menor a fin de garantizar su desarrollo integral y a promover una vida familiar normalizada. Para el logro de estos fines las Administraciones Públicas Andaluzas, en el ámbito de sus respectivas competencias, respetando siempre la primacía del interés superior del menor, han de regirse por unos criterios de actuación, entre los que se encuentra el fomento de las medidas preventivas a fin de evitar situaciones de desprotección y riesgo para los menores, procurando siempre la permanencia del menor en su propio entorno familiar. Cuando ello no sea posible, porque se den algunas de las situaciones de desamparo previstas legalmente, se ha de iniciar el expediente de protección propiamente dicho, determinando la resolución lo procedente sobre la situación legal de desamparo, tutela y guarda administrativa.

La reintegración familiar (retorno del menor con su familia de origen) se configura como la finalidad clave de las actuaciones sociales que han de desarrollar las Administraciones implicadas, las cuales han de intervenir de forma coordinada por mandato del artículo 41 de la misma Ley de los Derechos y Atención al Menor. De este modo, y entroncando directamente con las competencias de las Corporaciones Locales en materia de prestación de servicios sociales y de promoción y de reinserción social, establecidas por la Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local (artículos 25,26 y 36) nos encontramos con los Proyectos de Intervención Social y/o los Programas de Tratamiento a Familias con Menores, fruto de los convenios auspiciados por la Junta de Andalucía mediante sucesivas Órdenes de Convocatoria de Subvenciones de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social.

Los objetivos que persiguen estos Proyectos y Programas de Tratamiento a Familias con Menores (en adelante PTF) se elaborarán y pondrán en marcha, tanto en la que pudiéramos llamar fase de adopción de medidas preventivas, como en fases posteriores de intervención, cuando las medidas de protección, propiamente dichas, previa declaración de situación legal de desamparo de los menores, han sido ya adoptadas. La finalidad de tales proyectos de intervención social, va destinada, en unos casos, al logro de una situación favorable al mantenimiento de los menores en su núcleo familiar, evitando cualquier situación de riesgo a los mismos y proporcionando a las familias las habilidades y/o recursos técnicos necesarios para superar la situación de crisis o la eliminación de la situación de riesgo cuando se ha producido y en otros, va asociada a la fase de seguimiento de la familia de origen, cuando la declaración legal de desamparo ya se ha producido.

En este sentido, consideramos que, entre las medidas de carácter preventivo que cabe adoptar ante situaciones de riesgo para el menor, estaría el posible realojo de la unidad familiar en un inmueble y hábitat normalizado que coadyuve al cumplimiento de los objetivos del programa de protección de los derechos del menor que se esté desarrollando; ello, obviamente cuando las condiciones de la vivienda o del entorno puedan incidir de manera decisiva en su situación.

Asimismo, la reunificación familiar de los menores declarados en desamparo depende, en gran medida de la disponibilidad de una vivienda digna y adecuada sin perjuicio de que también se sigan cumpliendo el resto de las medidas propuestas en el Plan de Tratamiento Familiar por la entidad de tratamiento familiar. En no pocas ocasiones, el mero traslado de familias en situación de exclusión a viviendas normalizadas, sin que previamente se haya puesto en marcha un programa de tutela social serio y personalizado, ha conllevado un mero traslado de la problemática socio-familiar que afecta al menor de un lugar a otro de la ciudad.

Por ello, esta medida únicamente puede tener sentido si se adopta con un carácter complementario de otras medidas puestas en marcha previamente para proteger los derechos del menor y facilitar, en su caso, la tutela social de la unidad familiar. Por lo demás, tratándose de una medida excepcional, que supone una intervención de discriminación positiva sobre un derecho constitucional, como es el de acceder a una vivienda digna y adecuada, que en la actualidad no está garantizado para toda la ciudadanía, dado el enorme déficit existente de inmuebles protegidos para atender a los más necesitados, su adopción debe contemplarse normativamente de manera expresa y justificarse motivadamente en cada caso.

La coordinación entre Administraciones y órganos dentro de las mismas, a fin de intentar dar solución a la diversidad de cuestiones que se pueden plantear con motivo de las medidas que se adopten en orden a tutelar la protección de los menores, concretamente en materia de vivienda, al mismo tiempo que es necesaria, constituye un derecho del menor que debe ejercerse en beneficio de su situación personal y familiar. En esta línea se pronuncia el artículo 7 del Decreto 42/2002, de 12 de Febrero, del Régimen de Desamparo, Tutela y Guarda Administrativa.

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que de manera coordinada entre ambas Consejerías (Igualdad y Bienestar Social y Obras Públicas y Transportes) estudien contemplar normativamente, elaborando la correspondiente propuesta, las medidas destinadas a que cuando se produzcan las circunstancias que aconsejen el cese de la situación legal de acogimiento, se contemple, ponderando el resto de requisitos exigibles para acceder a una vivienda protegida, cualquiera que sea su naturaleza, fomentar el acceso a una vivienda digna y adecuada para facilitar el reagrupamiento familiar de los hijos que estén en acogimiento, condicionando este acceso, llegado el caso, a que se haga efectiva la reagrupación en un plazo de tiempo determinado.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Se insta a la Administración autonómica competente en materia de dependencia, a aprobar el recurso correspondiente a favor de la persona afectada. 

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 5 de julio de 2013 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la interesada exponía que su marido, D..., había sido reconocido como Gran Dependiente en Grado III, Nivel 1 por Resolución de 12 de julio de 2012 (expediente ....), dictada en procedimiento de revisión, sin que se hubiera aprobado el PIA correspondiente a su grado, a pesar de estar precisado de ingreso residencial.

Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la hoy Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

2. Con fecha de 23 de octubre de 2013, por la Delegación Territorial se evacuó el trámite referido, mediante escrito en el que se corrobora el reconocimiento a favor del afectado de una Gran Dependencia por Resolución de 12 de julio de 2012, así como se añade que el 17 de septiembre de 2012 se recibió la propuesta de PIA, en la que se señala como modalidad de intervención más adecuada el recurso residencial para personas mayores asistidas y, en defecto de asignación de plaza concertada, la prestación económica vinculada al servicio de atención residencial.

La Administración informante especifica, asimismo, que el afectado ha tenido que recurrir entretanto a plaza residencial privada en Centro de Mayores, sin que sea posible prever el tiempo que se tardará en dictar Resolución, a causa de la coyuntura económica de crisis por la que atravesamos, que obliga a priorizar los internamientos por orden judicial y las situaciones calificadas de urgentes por los Servicios Sociales.

3. En el momento actual no se ha dictado la Resolución aprobando el PIA, persistiendo, por tanto, la pretensión que motivó la interposición de la presente queja. 

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente del interesado, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), al haber transcurrido casi tres años desde la fecha en que se dictó la resolución de grado (el 22 de febrero de 2011), sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento de la prestación de dependencia.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de que se mantienen las circunstancias que determinaron la propuesta de recurso formulada por los Servicios Sociales, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de dependencia del afectado, aprobando definitivamente su programa individual de atención y dando plena efectividad al recurso correspondiente. 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Se insta a la Administración autonómica competente en materia de dependencia, a aprobar el recurso correspondiente a favor de las personas afectadas. 

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 6 de marzo de 2013 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la interesada exponía que por Resolución de 25 de mayo del año 2011 fue reconocida la Gran Dependencia de sus hijas, en ambos casos en Grado III, Nivel 1, no obstante lo cual no se había aprobado la prestación económica para cuidados en el entorno familiar propuesta como recurso más idóneo en cada uno de los casos, por los Servicios Sociales Comunitarios y que constaba recibida en la Delegación desde el mes de octubre de ese mismo año 2011.

La compareciente hacía especial hincapié en la circunstancia de encontrarse sola enfrentando la situación de sus hijas, dedicada a su cuidado y privada por ello de la posibilidad de desempeñar un trabajo remunerado que le permitiera paliar la precaria situación económica familiar.

Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la hoy Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

2. Con fecha de 10 de mayo de 2013, por la Delegación Territorial se evacuó el trámite referido, mediante escrito en el que se corroboraba la Gran Dependencia de las afectadas (Grado III, Nivel 1), y la recepción de la propuesta de PIA el 4 de noviembre de 2011, añadiendo que desde el 23 de enero de 2012 los expedientes de cada una de ellas, -una vez subsanados mediante la aportación de documentación preceptiva-, estaban pendientes del dictado de Resolución aprobando la prestación económica para cuidados en el entorno familiar propuesta en cada uno de los programas individuales de atención.

3. En diversas ocasiones posteriores la interesada ha contactado telefónicamente con esta Defensoría reiterando la persistencia del problema inicialmente planteado, lo que determinó que por esta Institución se interesara de esa Delegación, el 23 de septiembre de 21013, un informe complementario en el que se concretara la previsión temporal en que se procedería a aprobar el PIA de las dependientes.

4. El 6 de noviembre del año en curso recibimos el informe adicional, en el que se reproduce lo manifestado en el del mes de mayo, sin otra aportación.

5. En el momento actual no se ha dictado la Resolución aprobando el PIA, persistiendo, por tanto, la pretensión que motivó la interposición de la presente queja. 

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente del interesado, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), al haber transcurrido casi tres años desde la fecha en que se dictó la resolución de grado (el 22 de febrero de 2011), sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento de la prestación de dependencia.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

 RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de que se mantienen las circunstancias que determinaron la propuesta de recurso formulada por los Servicios Sociales, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de dependencia del afectado, aprobando definitivamente su programa individual de atención y dando plena efectividad al recurso correspondiente. 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido al Banco Popular una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, al haberse producido una actuación contraria a los buenos usos y prácticas financieras -según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España- por no haber informado a su cliente sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés ni sobre la inoperancia de la bonificación pactada para el caso de que el interés de referencia más el diferencial del préstamo llegaran a descender por debajo de la cláusula suelo acordada. 

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Banco Popular Español, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado Dña. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

La interesada ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 9 de mayo de 2013, se limitó a indicar que las condiciones estaban previstas en la escritura de concesión del préstamo hipotecario, a las que prestó su conformidad ante fedatario público. Por otra parte, la respuesta se ampara en la autonomía de la voluntad de las partes y en la existencia de una normativa (Orden de 5 de mayo de 1994) que prevé la posibilidad de pactar límite a la variación del tipo de interés.

Sin embargo, con fecha 4 de diciembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y de Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, donde se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“Ante estas cláusulas, el criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de la escritura pública.

(...) El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la existencia del citado límite, con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, considerándose, en caso contrario, su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros.

Mediante la Oferta vinculante o, en su caso, otro documento firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la entidad debe acreditar haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable.

(...)

En cuanto a la anterioridad de la información previa, ni el art. 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994, que en su art. 5 regula la Oferta vinculante, ni la Orden EHA/2899/2011, que a su entrada en vigor deroga la anterior, y que, en sus arts. 22 y 23 de regula, respectivamente, la FIPER y la Oferta vinculante, establecen un plazo mínimo determinado para que la futura parte prestataria conozca con carácter previo las condiciones financieras de la operación. No obstante, dado que en el caso de la Orden de 5 de mayo de 1994, en su artículo 7.2, y en el de la Orden EHA/2899/2011, en su art. 30.2, determinan que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir de la misma, que la Oferta vinculante y/o, en su caso, la FIPER -incluido, si procede, su anexo con la correspondiente información sobre la cláusula suelo-, deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas reguladores, para la firma de la escritura pública.

Los criterios expuestos son aplicables en cualquier momento de la relación contractual en el que se modifique cualquiera de las condiciones pactadas, como por ejemplo en aquellos casos en que se suscriban escrituras de novación.

(...)

Por otra parte, señalar que la información sobre la cláusula suelo es fundamental, sobre todo, cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad.

En tales supuestos, consideramos desde este Departamento que, con arreglo a las buenas prácticas bancarias, las entidades deberán advertir de manera expresa con la necesaria antelación a la firma del préstamo a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente; es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones, mientras que, sin embargo, la entidad se asegura siempre una mayor vinculación del prestatario y unas mayores ganancias.

De esta manera, si tal circunstancia tiene lugar, la entidad debe facilitar a su cliente cancelar dichos productos sin penalización alguna, en el momento en el que ello sea posible en relación a la naturaleza del producto contratado al efecto.”

En la tramitación de esta reclamación por parte del órgano supervisor se comprueba que la entidad no acredita el cumplimiento de los deberes de información previa en relación con las condiciones financieras del préstamo novado. Asimismo, considera no acreditado que la entidad hubiera advertido de manera expresa y con la necesaria antelación a la firma del préstamo a su cliente acerca de la inoperancia de las bonificaciones pactadas

En consecuencia, concluye que la actuación de la entidad “es contraria los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado informar adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”. Asimismo la actuación de la entidad obtiene la misma consideración por parte del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones “al no haber acreditado informar adecuadamente al reclamante sobre la inoperancia de la bonificación pactada para el caso de que el interés de referencia más el diferencial del préstamo llegaran a descender por debajo de la cláusula suelo acordada”.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del citado Departamento, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga a la interesada a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulte exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad. 

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la Sra. XXX. 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz