El Defensor del Pueblo Andaluz, tras la queja presentada por una vecina de Bormujos por la inactividad del Ayuntamiento de la localidad ante sus denuncias por ruido del bar ubicado justo debajo de su vivienda, ha dirigido Resolución al Ayuntamiento de Bormujos recordándole, en primer lugar, la obligación legal de auxiliar, con carácter preferente y urgente a esta Institución, y en segundo lugar, las competencias municipales irrenunciables en materia de protección contra la contaminación acústica y en materia de control, disciplina y sanción de actividades y establecimientos, en el marco del sometimiento a la legalidad, de la buena administración y de la seguridad jurídica. Asimismo, ha recomendado al citado Ayuntamiento que lleve a cabo, con sus medios propios, o con la asistencia técnica de la Diputación Provincial o la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente, una medición acústica para determinar si los ruidos que emite el bar objeto de la queja están o no dentro de los límites legales, para, llegado el caso, exigir la adopción de medidas correctoras o de aislamiento y, en el supuesto de incumplimiento, incoar expediente sancionador, no sólo por desarrollar actividades no autorizadas, sino por no acometer las medidas que se le exijan.
ANTECEDENTES
La interesada, domiciliada en Bormujos (Sevilla), nos trasladaba en su escrito de queja que en los bajos de su vivienda se encontraba un local de copas cuya actividad le generaba molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que se producían desde su interior; asimismo, nos trasladaba que en diversas ocasiones, agentes de la Policía Local habían comprobado que el local disponía de música, a pesar de que no estaría autorizado para ello ya que la autorización otorgada era para “Bar-Cafetería sin cocina y sin música”, y que en otras ocasiones había prolongado su actividad más allá de la hora máxima de cierre, pese a lo cual el Ayuntamiento no había tramitado ningún expediente administrativo sancionador ni había tomado medida alguna para evitar los incumplimientos denunciados. A este respecto, pudimos comprobar que habían sido varios los escritos que se habían presentado en el Ayuntamiento denunciando ruidos como consecuencia de las irregularidades mencionadas: el 1 de febrero, el 31 de octubre, o los días 2 y 23 de noviembre de 2012. El último de estos escritos aportaba un cartel promocional del propio establecimiento en el que se anunciaba que, del 16 al 18 de noviembre de aquel año 2012, se celebraría la actuación de un grupo flamenco y otro cartel en el que se anunciaba la nochebuena “con la mejor música con nuestro Dj”, pruebas suficientes de que se estaban desarrollando actividades acústicamente contaminantes no autorizadas.
Así expuesto el asunto, admitimos a trámite la queja e interesamos el preceptivo informe al Ayuntamiento de Bormujos. En su respuesta, éste nos trasladaba el informe del Subinspector Jefe de la Policía Local, en el que se nos decía que sobre el establecimiento se incoaba expediente sancionador según acuerdo de Alcaldía de Enero de 2014 y que desde la apertura de este local hasta Diciembre de 2012 habían sido varias las quejas recibidas por su funcionamiento, habiéndose levantado varias actas y boletines de denuncias administrativas que fueron remitidas al departamento de sanciones del Ayuntamiento. También se decía en este informe que en diciembre de 2012 se había mantenido una reunión del propio Subinspector Jefe con los responsables del local para advertirles de las posibles consecuencias que podrían sufrir en caso de persistir con las infracciones que venían cometiendo, “llegando al acuerdo de que desde ese momento se ejercería la actividad que tenía autorizada (cafetería) y que no habría incidencia alguna en su funcionamiento”. Finalmente, en el informe se indicaba que desde aquella reunión sólo constaba una actuación policial sobre este local que hubiera dado lugar a la formulación de boletín de denuncia, ocurrida durante la celebración de Nochevieja, por incumplimiento del horario de cierre, “motivo por el que se instruye expediente sancionador por el departamento de sanciones del Ayuntamiento”.
A tenor de esto último, se desprendía que pese a las evidencias de infracciones en este local antes del último boletín de denuncia por incumplimiento del horario la noche de Nochevieja, no se había incoado ningún expediente sancionador, pese a que el propio Subinspector Jefe tuviera constancia, mucho antes de esa fecha, de que se venían cometiendo infracciones; y no en vano en el informe se dice literalmente que la reunión mantenida en diciembre de 2012 con los responsables de local era “con la finalidad de informarles (...) las posibles consecuencias que podrían sufrir en caso de persistir con las infracciones que se venían cometiendo (...)”.
Analizada esta información dada por el Ayuntamiento de Bormujos, consideramos que era insuficiente para dar respuesta a las cuestiones que, a nuestro juicio, eran de mayor importancia en este asunto toda vez que las infracciones cometidas por el titular del establecimiento podrían estar vulnerando diversos derechos constitucionales de las personas afectadas. En este sentido, trasladamos al Ayuntamiento, en una nueva petición de informe, que la promotora de la queja nos había hecho llegar dos nuevos escritos de denuncia presentados en el Consistorio tras esa nochevieja de referencia, concretamente los días 8 de enero y 15 de febrero de 2013, es decir, que eran denuncias por presuntas infracciones posteriores a la fecha en la que, según el informe de la Policía Local, ya no constaban más actuaciones policiales.
En estos dos escritos de la afectada, que recordemos tiene su domicilio justo encima del bar cafetería denunciado, nos trasladaba de forma muy gráfica que eran insoportables los ruidos que tenía que soportar, derivados del propio desarrollo de la actividad de cafetería, tales como “el ruido del motor de la cafetera y los golpes para que se desprenda la borra del colador (...) esos golpes empiezan a partir de las 7 de la mañana y algunos días a otras horas, aparte que hay noches que no puedo dormir porque es imposible y los fines de semana hay veces que son peores; luego al recoger la terraza, lo que son las sillas y mesas a las tantas de la madrugada, con golpes”. También añadía que “luego el cierre a las 2 ó 3 de la madrugada y algunas veces se queda dentro y cierra la puerta cada vez que sale un cliente o entra. La puerta de hierro que sube y baja es otro ruido imposible de aguantar... estoy con ayuda de psicólogo y psiquiatra... me he tenido que cambiar el marcapasos dos veces y todavía sigo sin solución”.
Analizadas las denuncias de la afectada, trasladamos al Ayuntamiento que, a nuestro juicio, la actividad municipal ante las denuncias y escritos de esta persona, en tanto afectada por una actividad potencialmente contaminante a nivel acústico, debía encaminarse (además de a la inspección, el control y la sanción de infracciones por actividades no autorizadas o extralimitándose de las autorizaciones concedidas) hacia la medición de ruidos de la actividad autorizada, por si los ruidos emitidos por el bar cafetería superaban los niveles máximos permitidos de emisión-inmisión, en los términos y límites de la normativa en materia de ruido (Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido y Decreto 6/2012, de 17 de enero, de protección contra la contaminación acústica de Andalucía). Y solicitábamos del Ayuntamiento, al respecto, un segundo informe, complementario del primero, sobre el estado de tramitación del expediente sancionador del que se nos había dado noticia previamente, y para saber si se había realizado una medición acústica para determinar el nivel de ruidos que padecía la promotora de la queja en su vivienda procedentes del bar cafetería.
Este informe complementario lo solicitamos mediante escritos dirigidos a la Alcaldía en fechas de 7 de junio, 17 de julio y 28 de agosto de 2013, sin obtener resultado, lo que nos obligó a realizar una llamada telefónica al Gabinete de Alcaldía en fecha de 15 de octubre de 2013, nuevamente sin resultado, para realizar finalmente, en fecha de 16 de enero de 2014, advertencia escrita de las consecuencias de la falta de colaboración con el Defensor del Pueblo Andaluz; pese a todas estas gestiones, seguimos sin recibir respuesta, por lo que hubo de realizarse una última llamada, aunque tras varios intentos desde el 10 de marzo al 3 de abril de 2014, no se obtuvo contestación alguna, por lo que, en consecuencia, no hemos recibido el segundo y complementario informe pretendido en este expediente de queja, y por tanto, no hemos podido contar con los suficientes datos para adoptar la resolución a que, en su caso, hubiera lugar. A fecha de esta resolución, transcurrido más de un año desde que lo solicitáramos y, por tanto, habiendo transcurrido tiempo más que de sobra para respondernos, seguimos sin recibir el informe.
Por último, hay que reseñar que hemos recibido en fechas recientes un escrito de la promotora de este expediente de queja en el que nos hace llegar que el problema que tiene de ruidos sigue persistiendo sin que desde el Ayuntamiento se adopte medida alguna.
En virtud de estos antecedentes, es preciso formular las siguientes
CONSIDERACIONES
En primer lugar, hay que significar que la falta de respuesta a la segunda petición de informe que se ha hecho al Ayuntamiento de Bormujos en este expediente de queja, pese a los intentos realizados y el tiempo transcurrido, constituye un incumplimiento de la obligación legal de colaboración que tienen las Administraciones Públicas andaluzas para con el Defensor del Pueblo Andaluz, según lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (en adelante, LDPA), en cuya virtud, todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía «están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones». En este sentido, sin perjuicio de que conste emitido un primer informe en este asunto, desde esta Institución se ha considerado que la información facilitada era insuficiente y que, además, el problema persistía a tenor de los escritos posteriores de la afectada, motivo por el cual se solicitó un segundo informe, insistentemente reiterado durante meses tanto por escrito como por teléfono, sin éxito alguno, de tal forma que no hemos podido contar con los datos complementarios pretendidos que nos hubieran permitido acometer con las debidas garantías nuestra labor supervisora en los términos que nos encomienda el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, artículos 41 y 128) y la mencionada LDPA.
En relación con este incumplimiento, aprovechamos para recordar de antemano que según el artículo 23 de la LDPA, la persistencia en una actitud hostil o entorpecedora de la labor investigadora del Defensor del Pueblo Andaluz por parte de cualquier organismo, funcionarios o personas al servicio de la Administración autonómica, podrá ser objeto de un informe especial, además de destacarlo en la sección correspondiente de su Informe Anual al Parlamento de Andalucía.
No obstante este incumplimiento y la ausencia de datos con que contamos, esta Institución no cesa en el desempeño de su labor estatutaria y legal de supervisar la administración pública andaluza y, por ello, considera procedente entrar en el fondo del asunto objeto del expediente de queja, y partiendo de que no se ha contado con los datos solicitados para poder adoptar una postura motivada, hay que decir que el problema subyacente no es otro que el nivel de ruidos que la promotora de la queja sufre dentro de su vivienda como consecuencia de la actividad habitual y ordinaria de este bar cafetería; este problema se ve, además, agravado cuando en el local se desarrollan actividades no autorizadas, como disponer de música pregrabada o celebrar fiestas o actuaciones musicales en vivo. Esta afectación por contaminación acústica, al menos en los términos en los que está redactada por la perjudicada, podría constituir, por su persistencia y continuidad, vulneración de derechos constitucionales como son el derecho a la salud, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a un medio ambiente adecuado, tal y como tiene establecido consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia; de ahí la importancia de que los Ayuntamientos, en este caso el de Bormujos, ejerciten plenamente sus competencias de inspección y, en su caso, sancionadoras o de exigencia de medidas correctoras, para hacer compatible el desarrollo de una actividad económica autorizada con el disfrute de derechos constitucionales, más aún cuando la afectada, como parece ser este caso, es una persona aquejada de graves enfermedades y patologías, que pueden verse agravadas con un problema como el ruido que a niveles elevados incide gravemente en la salud física y psíquica de las personas, tal y como está perfectamente acreditado a nivel médico. No en vano, en la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (en adelante, LR) se dice que “Diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad”.
El ruido, por tanto, afecta muy gravemente a la calidad de vida de la ciudadanía, de ahí que sea esencial el ejercicio decidido y eficaz de las competencias que los Ayuntamientos ostentan para controlarlo para ajustarlo a los límites máximos permitidos; y por eso le decíamos a ese Ayuntamiento en nuestra segunda petición de informe –antes se ha referido- que la actividad municipal ante las denuncias y escritos de esta persona, en tanto afectada por una actividad potencialmente contaminante a nivel acústico, debía encaminarse (además de a la inspección, el control y la sanción de infracciones por actividades no autorizadas o extralimitándose de las autorizaciones concedidas) hacia la medición de ruidos de la actividad autorizada, por si los ruidos emitidos por el bar cafetería superaban los niveles máximos permitidos de emisión-inmisión, en los términos y límites de la normativa en materia de ruido, constituidas fundamentalmente por la LR y por el Decreto 6/2012, de 17 de enero, de protección contra la contaminación acústica de Andalucía (RPCA).
Hay que recordar, llegados a este punto, y sin perder de vista que no tenemos el segundo informe que hemos pedido al Ayuntamiento al no habernos sido remitido, que el artículo 55.1 del RPCA establece que las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica «darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable». Por su parte, el artículo 46 del RPCA señala que a los efectos de la inspección de actividades por las administraciones públicas competentes «la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones». Queda claro, por tanto, que la única forma de comprobar si el local objeto de esta queja cumple o no con los índices acústicos para la actividad que tiene autorizada es únicamente realizando una inspección medioambiental mediante una medición con los medios personales y técnicos debidamente homologados, a cuyo efecto puede solicitarse la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio o la asistencia técnica de la Diputación Provincial (art. 52 del RPCA). No tenemos constancia, sin embargo, de que se haya llevado a cabo esta medición, por lo que es preciso recordar la normativa a este respecto y la obligación legal de que desde el Ayuntamiento se tome la iniciativa para ello. De esta forma, una vez realizada la medición habría de procederse en consecuencia con el resultado obtenido, exigiendo, en su caso, la adopción de las medidas correctoras que resultaran necesarias para garantizar los niveles de calidad acústica.
Por otra parte, hay que recordar también a ese Ayuntamiento que ante la constatación de la comisión de infracciones administrativas, como es el caso del local objeto de esta queja a tenor del propio informe del Subinspector Jefe de la Policía Local, debe actuarse conforme al principio de legalidad, esto es, formulando boletín de denuncia e incoando expediente administrativo sancionador por la presunta infracción cometida, pues de lo contrario no sólo se estaría vulnerando el principio de sometimiento a la Ley y al Derecho al que se deben todas las Administraciones Públicas (arts. 9 y 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC) sino que se estaría comprometiendo el principio de seguridad jurídica y el Estado de Derecho mismo. Recuérdese que en los antecedentes se hace referencia a que la Policía Local, pese a que tenía denuncias de posibles infracciones cometidas, optó por mantener una reunión admonitoria sin que haya constancia de que por tales denuncias el Ayuntamiento incoara expediente sancionador, sino únicamente por una denuncia posterior de la nochevieja de diciembre de 2012. Hay que recordar también, en este sentido, que el artículo 19.2 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA) establece en su artículo 19.2 que constituye infracción muy grave la dedicación de los establecimientos públicos a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas distintos de aquellos para los que estuvieren autorizados, así como excederse en el ejercicio de tales actividades, de las limitaciones fijadas en las correspondientes autorizaciones, cuando se produzca situación de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad física de las personas; infracción que el artículo 20 de la LEPARA califica de grave cuando no se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes, como pudiera ser el caso objeto de esta queja. Téngase en cuenta que, en este asunto, hay constancia de que en el local en cuestión se han celebrado actuaciones musicales en vivo y se ha dispuesto de música pese a tener autorización para “Bar-Cafetería sin cocina y sin música”, sin que se haya activado, como hubiera sido exigible, el procedimiento sancionador por todas y cada una de las infracciones cometidas, lo que en el fondo viene además a constituir la vulneración del principio de buena administración que el EAA consagra como derecho en su artículo 31.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1:de la obligación legal del artículo 19 de la LDPA, en cuya virtud todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones y recomendaciones.
RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, el Ayuntamiento de Bormujos atienda con carácter preferente y urgente, y en todo caso en un plazo prudencial o razonable de tiempo, las peticiones de informe y solicitudes de colaboración que se le formulen en el presente expediente de queja o en otros expedientes o asuntos que puedan tramitarse en esta Institución.
RECORDATORIO 2: para el caso de que aún no se hubiera realizado, de la obligación legal del artículo 55 del RPCA, en cuya virtud el Ayuntamiento ha de comprobar la veracidad de los hechos denunciados por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica, con la realización de la inspección medioambiental y la correspondiente medición acústica con medios personales cualificados y medios técnicos homologados, en cuya virtud podrá solicitarse, la asistencia técnica de la Diputación Provincial o la actuación subsidiaria de la Consejería competente en materia de medio ambiente.
RECOMENDACIÓN 2: para que se proceda, bien con medios propios en caso de disponer de ellos, bien con la asistencia técnica de la Diputación Provincial de Sevilla o la actuación subsidiaria de la Consejería competente en materia de medio ambiente, a realizar una medición acústica sobre el establecimiento objeto de este expediente de queja y la vivienda de la denunciante, procediéndose en función de su resultado y, llegado el caso, exigiendo la adopción de medidas correctoras para garantizar el cumplimiento de los niveles de calidad acústica, tramitando expediente sancionador en caso de incumplimiento.
RECORDATORIO 3: de la sujeción de ese Ayuntamiento a los principios de sometimiento a la ley y al Derecho, al de seguridad jurídica y al de buena administración, previstos en los artículos 9 y 103 de la Constitución y 31 del EAA, en cuya virtud debe ejercitar su potestad sancionadora previa incoación del oportuno expediente administrativo cuando se haya constatado la posible comisión de infracciones administrativas.
RECOMENDACIÓN 3: para que, en lo sucesivo, se incoe expediente administrativo sancionador contra el establecimiento objeto de este asunto en caso de que se levanten actas de denuncia por posibles incumplimientos a la normativa, especialmente en materia de incumplimiento de horarios máximos de cierre y de desarrollo de actividades (fundamentalmente música pregrabada, actuaciones musicales en vivo o cocina) no autorizadas.
Ver nueva Resolución
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
