Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/2475 dirigida a Ayuntamiento de Sevilla
ANTECEDENTES
Esta Institución decidió iniciar, de oficio, un expediente de queja al tener conocimiento de la campaña publicitaria que, con ocasión de la feria de abril de 2017, se venía realizando en las marquesinas de los autobuses urbanos y metrocentro de Sevilla.
A este respecto algunas personas nos hicieron llegar fotografías en las que se observaba dicha campaña publicitaria, en unos casos referida a cerveza o vino, y en otros casos referida a bebidas alcohólicas de alta graduación.
En alguno de los citados carteles publicitarios se utiliza un mensaje que equipara los momentos de ocio con el consumo de alcohol, tratándose de una bebida alcohólica destilada con una graduación cercana a los 38 grados.
Tal como se indica en la propia página web de la empresa municipal TUSSAM (http://www.tussam.es/index.php?id=438) existen 1.012 paradas distribuidas por toda la ciudad, siendo así que el 96% de la población de Sevilla dispone de al menos una parada a menos de 300 metros de su domicilio, estando el 65% de ellas dotadas de marquesinas habilitadas para insertar publicidad. Dichas marquesinas permiten una gran cantidad de tiempo de impacto en el público objetivo de la publicidad, estando ésta presente las 24 horas del día, iluminada y colocada en lugares estratégicos.
Sobre este particular hemos de traer a colación la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que en su artículo 5, apartado 5, prohíbe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.
Dicha limitación publicitaria se ha de poner en contexto con lo establecido en la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, en tanto que dicha Ley prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas por menores de edad en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, independientemente de que tales espacios hayan sido previamente autorizados por el Ayuntamiento para el consumo de bebidas o de que no haya mediado tal autorización municipal.
De igual modo resulta de aplicación el apartado 6 del artículo 5 de la Ley General de Publicidad, antes citada, que previene que el incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad.
En virtud de lo expuesto, y tras incoar el expediente de queja, decidimos solicitar de la administración la emisión de un informe al respecto, del cual destacamos sucintamente lo siguiente:
I. El Director Gerente de la empresa Transportes Urbanos de Sevilla Sociedad Anónima Municipal (TUSSAM) la propiedad de las marquesinas y la gestión de sus espacios publicitarios corresponden a la empresa Corporación Europea de Mobiliario Urbano Sociedad Anónima (CEMUSA), actualmente perteneciente a la empresa JCDecaux, en virtud de contrato firmado con TUSSAM con fecha 1 de diciembre de 2003.
De acuerdo con este contrato las diferentes campañas publicitarias que se insertan en las marquesinas no requieren la autorización previa por parte de TUSSAM.
II. A pesar de lo expuesto con anterioridad, TUSSAM dio traslado del contenido de la queja a la empresa adjudicataria de la propiedad y uso de dichos espacios publicitarios, respondiendo en lo que atañe al contenido del asunto que venimos analizando que en lo referente a publicidad de bebidas alcohólicas la empresa procura que las mismas no se muestren en los aledaños de aquellos lugares especialmente sensibles a este tipo de productos.
III. La empresa adjudicataria del contrato añade que la Ley General de Publicidad aún no ha tenido un desarrollo reglamentario, a excepción de lo relacionado con el medio televisivo, de modo que la práctica totalidad de la regulación existente sobre publicidad de bebidas alcohólicas en diversos medios, entre ellos la publicidad exterior, se encuentra en manos de las Comunidades Autónomas, que la han realizado con mayor o menor extensión y detalle, siendo más o menos restrictiva.
Sobre este particular, en Andalucía se prohíbe explícitamente la publicidad de bebidas alcohólicas en los lugares enumerados en el artículo 25 de la Ley 4/1997 y, en aplicación de lo dispuesto en la Ley General de Publicidad, en los lugares donde está prohibida su venta y consumo especificados en el artículo 26 de la Ley 4/1997, siendo así que la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas en los espacios públicos de los municipios andaluces se circunscribe a la celebración de actividades de ocio y a los menores de 18 años.
Como tal, en la legislación andalukza no habría una limitación directa y expresa de la publicidad exterior en la vía y espacios públicos de bebidas alcohólicas, a diferencia de otras Comunidades Autónomas como Canarias, Cantabria, Cataluña, Extremadura, La Rioja, Madrid, País Vasco o Valencia, Comunidades que sí la contemplan.
CONSIDERACIONES
Hemos de remarcar que, efectivamente, la Comunidad Autónoma de Andalucía no dispone de una regulación específica de la publicidad de bebidas alcohólicas, sin que por tanto exista un precepto normativo que contenga una prohibición expresa y clara de incluir mensajes publicitarios en la vía pública incitando al consumo de bebidas alcohólicas de alta graduación, fuere cual fuere el soporte que se utilizara.
Sobre esta cuestión nada podríamos añadir. Estimamos que para que se establezcan limitaciones a derechos o libertades constitucionales -derecho a la libertad de empresa, a la libre iniciativa económica, y a la libertad de creación artística y técnica- lo mínimo exigible a la correspondiente normativa sería que ésta fuese clara en cuanto a la prohibición, no dejando lugar a interpretaciones o lugares oscuros, máxime si de su incumplimiento se pudieran derivar responsabilidades, especialmente en materia sancionadora.
De este modo, si de la interpretación conjunta del artículo 5, apartado 5, de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad -que prohíbe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo-; en relación con lo establecido en la Ley andaluza 7/2006, de 24 de octubre, -que prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas por menores de edad en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía-, se podría interpretar una posible prohibición generalizada de dicha actividad publicitaria en cualquier espacio abierto de Andalucía, lo cierto es que a esta conclusión no le faltarían reparos por cuanto la supuesta prohibición adolecería de mucha inconcreción y estaría sujeta a múltiples interpretaciones, siendo una de ellas la que realiza la empresa adjudicataria del contrato con ese Ayuntamiento, en el sentido de que en Andalucía, con su legislación actual, no podría predicarse dicha prohibición.
Aún así, y partiendo del hecho de que la publicidad en espacios públicos de bebidas alcohólicas de alta graduación no estuviese expresamente prohibida en Andalucía, no podemos compartir que una Administración Pública asista con pasividad a que en espacios o instalaciones de acceso público asociadas al servicio público de transporte urbano se realice dicha actividad publicitaria.
Y no lo compartimos en tanto que no consideramos encuadrable en valores y principios de buena administración que en unos lugares de tanta concurrencia de personas como son las paradas de autobús, el propio Ayuntamiento, concernido siquiera fuera de forma indirecta por los mandatos constitucionales de fomento de la educación sanitaria y adecuada utilización del ocio por parte de la ciudadanía (artículo 43.3 de la Constitución) así como de protección de la seguridad y la salud de los consumidores y usuarios (artículo 51 de la Constitución) e implicado en políticas de fomento de ocio responsable por la juventud, desincentivando el consumo de bebidas alcohólicas, no haga nada por evitar la difusión de tales mensajes publicitarios, más al contrario, teniendo responsabilidad directa en la prestación del servicio de transporte e instalaciones vinculadas se beneficia económicamente de ello al percibir la contraprestación incluida en el contrato con la empresa adjudicataria, consintiendo la actividad publicitaria, si no ilícita, sí al menos inconveniente o lesiva para una educación en valores de las personas menores de edad.
Podría considerarse que se trata de una cuestión banal, un mero gesto con escasa incidencia en el comportamiento de menores y jóvenes, pero pensamos que gesto a gesto se contribuye a la concienciación social de lo pernicioso que resulta el consumo de bebidas alcohólicas, especialmente de alta graduación, resultando por tanto significativo que se evite la aparición sin cortapisas de mensajes publicitarios que hacen asumir el consumo de bebidas alcohólicas como una rutina más del comportamiento de las personas, socializando su consumo.
En este contexto, desde esta Defensoría hemos recomendado al Parlamento de Andalucía que estudie la viabilidad de modificar la actual normativa en materia de prevención y asistencia en materia de drogas, a fin de acomodarla a las estrategias y principios proclamados por las Instituciones europeas, así como en consonancia con las legislaciones de otras Comunidades Autónomas que restringen la publicidad y el acceso de los menores al alcohol. Esta modificación legislativa deberá recoger expresamente las obligaciones y limitaciones en materia de publicidad y otras formas de promoción comercial de bebidas alcohólicas en espacios públicos, que pueden llegar a perjudicar a los menores de edad, y que pueden ser lesiva para una educación en valores de las personas menores de edad.
Debemos contribuir a evitar que la aparición sin cortapisas de mensajes publicitarios sea asumido por los adolescentes y jóvenes como una rutina más del comportamiento de las personas, socializando su consumo.
Por otro lado, hemos de recordar que ese Ayuntamiento se encuentra especialmente comprometido en la tarea de evitar que la juventud equipare los momentos de ocio y diversión con el consumo de bebidas alcohólicas, tal como se desprende del informe elaborado en octubre de 2017 por el Departamento de Sociología de la Universidad de Sevilla en colaboración con la Delegación de Igualdad, Juventud y Relaciones con la Comunidad Universitaria del Ayuntamiento de Sevilla, sobre las pautas de ocio y tiempo libre entre los jóvenes, a partir de cuyo diagnóstico y conclusiones tiene previsto iniciarse la redacción del primer Plan Integral de la Juventud de Sevilla, todo ello unido a las actuaciones encaminadas a promocionar ocio saludable para este segmento de la población en los diferentes distritos de la ciudad.
Es por ello que nos parece contradictorio que al mismo tiempo que se desincentiva y limita el consumo de alcohol entre la juventud, por otro lado se esté contribuyendo al consumo de bebidas alcohólicas de alta graduación, las más perjudiciales, mediante la aparición de mensajes publicitarios en las marquesinas de las paradas de los autobuses urbanos.
Así pues, conforme a los hechos expuestos, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos las siguientes
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN 1"Que en tanto no se apruebe una normativa de ámbito nacional o autonómico que detalle el alcance de la prohibición de la publicidad de bebidas alcohólicas, especialmente las de alta graduación, en lugares de acceso público, se dicten las instrucciones precisas para evitar dicha publicidad a TUSSAM, con la finalidad de que dicha empresa municipal las incluya a su vez en el clausulado del contrato que se suscriba en el futuro con la empresa que se encargue de gestionar los espacios publicitarios vinculados a los transportes urbanos de Sevilla.
RECOMENDACIÓN 2 Que en tanto no exista una prohibición normativa o incluida en las cláusulas del contrato, en ejercicio de las potestades de supervisión y control del servicio contratado se dicten instrucciones para que la empresa evite en la medida de lo posible dicha publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación por lo dañina que representa para el conjunto de la sociedad y en especial para las personas menores de edad.”
Ver asunto solucionado o en vías de solución
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
