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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Hospital Regional de Málaga, recomendando, por un lado, que se emita respuesta a la reclamación del interesado, que resulte adecuada en los términos señalados, y por otro, que la formulación de Reclamaciones y Sugerencias por el funcionamiento del servicio sanitario que se presta en ese hospital, se siga de un análisis pormenorizado del asunto planteado que permita detectar déficits y valorar posibilidades de mejora, de forma que la respuesta emitida a las mismas, más allá de manifestaciones de intenciones, se centre en comunicar las actuaciones indagatorias realizadas y las medidas adoptadas en el caso concreto, sin perjuicio de otro tipo de evaluaciones globales que de manera períodica se puedan llevar a cabo.

ANTECEDENTES

El interesado cumplimentó hoja de reclamaciones con fecha 4.9.2014 por causa de hechos acaecidos en ese centro hospitalario durante el escaso período de tiempo en el que su hijo, D. (...), permaneció ingresado en la unidad de hospitalización para enfermos mentales.

En concreto, en el relato practicado en el formulario de la reclamación, señalaba que aquel había sido ingresado el 25.8.2014, sufriendo en las dependencias anteriormente mencionadas situaciones de acoso y agresiones físicas, lo que le llevó a trasladar al paciente a un centro asistencial privado el siguiente día 29.

Ponía de esta manera en cuestión las condiciones de seguridad de la unidad, al tiempo que destacaba otras causas que podían haber influido, a su modo de ver, en lo ocurrido, mencionando a este respecto el hacinamiento y la falta de recursos humanos.

Hacía hincapié el interesado en la doble condición de su hijo, en cuanto enfermo mental y discapacitado intelectual, lo que le llevaba a sugerir que en estos casos se tuviera en cuenta dicho déficit a la hora de llevar a cabo el tratamiento.

Pues bien, explica el promotor de la queja que por parte del servicio de atención ciudadana de ese hospital se emitió respuesta con fecha 24.9.2015, resaltando que por medio de la misma realmente no se daba contestación a su reclamación, entendiendo por tal la aportación de alguna solución a la situación planteada.

Por este motivo insistió el siguiente día 7 de noviembre, en esta ocasión mediante escrito en el que fue representado por una asociación de consumidores, en que se llevaran a cabo las comprobaciones oportunas en relación con las medidas de seguridad en el ámbito de la referida unidad.

A partir de entonces, y varios meses después, específicamente el 12.2.2015, se le notificó la iniciación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, comunicándole el número de expediente asignado, y solicitándole determinada documentación, el cual fue terminado por causa de desistimiento (notificado el 8.5.2015), una vez que el interesado en fecha 20.2.2015 negó que la reclamación reiterada en el mes de noviembre tuviera este carácter, y fuera más allá de otra denuncia por lo que se entendía como una deficiente situación del servicio de salud mental del centro.

Por su parte, ese hospital en el informe emitido a nuestro requerimiento en el curso de la tramitación de este expediente de queja nos pone al corriente del contenido de la respuesta emitida a la reclamación inicial del interesado:

“Se trasladó el motivo de su reclamación al director de la Unidad de Gestión Clínica de Psiquiatría, el cual comunica que en todo momento las actuaciones de su servicio se centran en el tratamiento, y, por supuesto, en el cuidado de nuestros usuarios en situaciones en las que presentan sintomatología aguda, y más si cabe en aquellos que manifiestan dificultades añadidas a su sintomatología psicológica. La seguridad es una de nuestras líneas de mejora constante en una unidad de crisis donde pueden existir situaciones imprevisibles, para las que siempre estamos atentos y activos de cara a aumentar nuestras capacidades de actuación. En los días del ingreso de su hijo, D. (...), la unidad se encontraba en una ocupación alrededor del 75% y además de manera temporal, y por razones estructurales durante el período estival, con la plantilla reforzada en un auxiliar de enfermería por la mañanas y un enfermero por las noches. Agradecemos sus reconocimientos a nuestros profesionales, y también sus propuestas de mejora para colectivos que presentan otras discapacidades además de la enfermedad mental, porque nos van a hacer seguir trabajando en las líneas de mejora de la atención y de la seguridad en nuestra unidad y en el resto de dispositivos que configuran la Red de Salud Mental. Añadiendo el ruego de que acepte nuestras disculpas por la demora en la contestación a su reclamación y por las molestias que le hayan podido ser causadas, al tiempo que le manifestamos nuestra inquietud y esfuerzo permanente, en aras de ofrecer la mejor calidad en la asistencia prestada y en mejorar todo tipo de relaciones entre personal y usuario.”

A continuación, el informe prosigue señalando que el interesado presentó reclamación en solicitud de indemnización por daños y perjuicios sobre la asistencia prestada al paciente, a la vista de la cual fue incoado el expediente de responsabilidad patrimonial Nº (...) por el servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, el cual se dice que se encuentra pendiente de resolución, e incluye por lo visto informe del director de la UGC implicada por el que se afirma, no solo la contestación de la reclamación, sino que además se mantuvieron varias entrevistas con los padres del paciente en las que se les explicó lo sucedido, los cuales parecieron entenderlo, asegurando también que los incidentes no habían tenido demasiada importancia, según constaba en el registro de incidencias de la unidad hospitalaria de salud mental.

CONSIDERACIONES

Partimos por tanto del ejercicio del derecho del interesado a formular reclamación por lo que considera un funcionamiento defectuoso del sistema sanitario público, motivándose su queja ante esta Institución, no por el fondo del asunto que le llevó a reclamar, sino por su estimación de falta de contestación adecuada, en el sentido de considerar que no se da respuesta, ni una solución cierta a la situación expuesta.

Por ello, el interesado insiste en escritos posteriores, y a la vista de lo anteriormente expuesto, junto a la tramitación practicada en relación con aquellos, llega a considerar que no se ha realizado investigación alguna, ni se le ha informado de las actuaciones realizadas y medidas adoptadas.

El establecimiento de un sistema de reclamaciones y sugerencias en la gestión de los servicios públicos, y en concreto de los servicios sanitarios, es una herramienta básica de garantía de calidad de tales servicios. La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 10.12 establece que todos, ya sean personas físicas o jurídicas, tienen derecho a la utilización de las vías de reclamación y de propuesta de sugerencia, con el correlativo deber de la administración sanitaria de dar una respuesta dentro del plazo reglamentariamente establecido. En términos similares se expresa la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía en su art. 6.1 r).

A su vez, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en su artículo 12.2 el deber que tienen los servicios de salud de facilitar a todos los usuarios información sobre las guías de participación y sobre sugerencias y reclamaciones.

En este sentido, el Decreto 262/1988, de 2 de agosto por el que se establece el Libro de Sugerencias y Reclamaciones, en relación con el funcionamiento de los Servicios de la Junta de Andalucía, recoge en su artículo 1.1 que la Junta de Andalucía dispondrá de un Libro de Sugerencias y Reclamaciones en el cual los interesados podrán realizar denuncias o sugerencias, siempre que, tal y como establece el artículo 3.1 del mismo decreto, hayan sido objeto de desatención, tardanza o cualquier otra anomalía consecuencia del supuesto mal funcionamiento de los Servicios.

Por lo que se refiere a la tramitación de las reclamaciones formuladas a través de esta vía, el art. 5 de la norma antes aludida señala que una vez recibida la denuncia en la dependencia afectada, en el plazo de quince días informará al órgano directivo del que dependa, quien notificará al denunciado las actuaciones realizadas, y las medidas, en su caso, adoptadas.

En concreto, en el procedimiento específico que con esta finalidad se incluye en el “Manual de Procedimientos para la Atencion a la Ciudadanía del SAS”, con fecha de actualización del 10.12.14, se prevé que una vez recibido el original de la reclamación en el Servicio de Atención a la Ciudadanía, éste, en el plazo de 15 días, y previas las aclaraciones que estima oportuno recabar de la persona reclamante, requerirá la información necesaria de la dependencia afectada y notificará a la persona interesada las actuaciones realizadas.

En resumidas cuentas, se configura un sistema ágil de investigación del objeto de la denuncia y respuesta conforme a los datos recabados, con adopción en su caso de las medidas que puedan dar solución al déficit detectado

Si analizamos con detenimiento el supuesto en el que se vio inmerso el interesado, parecen cumplirse las precripciones que estamos comentando, aunque la solicitud de infome a la UGC de psiquiatría y la respuesta del director de esta última que se adjuntan, se corresponden con la tramitación efectuada a raíz de la segunda reclamación, a nuestro modo de ver, indebidamente calificada como reclamación de responsabilidad patrimonial.

En cualquier caso, consta la respuesta emitida al interesado el 24.9.2014. solo muy ligeramente desviada del plazo reglamentariamente establecido para ello, por lo que no cabe realizar objeción en cuanto al tiempo y la forma de la misma.

Llegados a este punto, tenemos que preguntarnos si la concurrencia de estos dos elementos ya marcan de por sí la adecuación de la respuesta, o si aquella debe reunir algún requisito adicional que permita alcanzar la finalidad primordial que el sistema de reclamaciones y sugerencias persigue, a saber, la detección de déficits de funcionamiento y la definición y puesta en práctica de las medidas que permitan solucionarlos.

Ya en las regulaciones a las que hemos hecho referencia más arriba, se establece como contenido fundamental de la respuesta a las reclamaciones la comunicación de las actuaciones realizadas y las medidas en su caso adoptadas, lo cual en principio presupone que se ha indagado sobre el objeto de la denuncia, se ha valorado si la situación que subyace constituye un problema de funcionamiento del servicio, y se ha reflexionado sobre sus posibles soluciones.

La medida de la adecuación de la respuesta emitida al interesado pasa necesariamente por poner en relación los hechos denunciados y el contenido de aquella. En este punto, partimos de que el interesado aprecia insuficiencia de medidas de seguridad en la unidad de hospitalización de salud mental, entendiendo que por este motivo se causó acoso y agresiones a su hijo, hasta el punto de que decidió llevárselo a una institución sanitaria privada.

Si nos adentramos en el contenido de la respuesta remitida desde el servicio de atención al ciudadano, observamos fácilmente que abunda en proclamas e intenciones, pero en ningún caso notifica actuaciones ni medidas.

Comienza pregonando el especial interés del centro por el cuidado de los usuarios, y la mejora constante de la seguridad, reconociendo que por el tipo de pacientes de que se trata, y la unidad en cuestión, pueden darse situaciones imprevisibles y difíciles ante las que procuran estar atentos. A continuación señala el nivel de ocupación de la unidad al tiempo del ingreso hospitalario del hijo del interesado (75%), y el refuerzo temporal de plantilla (un auxiliar de enfermería por las mañanas y un enfermero por las noches), para terminar agradeciendo la propuesta de mejora realizada, afirmar la intención de continuar trabajando para mejorar, y pedir disculpas por las molestias.

No se explican las circunstancias que rodearon los hechos que motivan la reclamación, qué medidas de seguridad tiene implantadas el hospital en esta unidad de hospitalización, y qué fallos pudieron afectar a las mismas, cómo repercutieron aquellos en las conductas que afectaron al paciente, y, si se considera que dicha incidencia existió, cómo se van a solucionar.

No nos cabe duda de que la respuesta resulta bienintencionada y empática, pero se inserta en el tipo de textos empeñados en asegurar al reclamante cuánto su actuación ayuda a la mejora de la Administración, sin que esa mejora se concrete, o por lo menos se notifique a quien principalmente la demanda.

Todo ello sin perjuicio de que en las conversaciones mantenidas con el interesado se hayan podido ofrecer otras explicaciones, y que las mismas hayan podido satisfacer sus aspiraciones, pero aun valorando positivamente esta iniciativa de contacto directo, no podemos dejar de pensar que si realmente aquellas respondieron a un análisis individualizado del asunto planteado, debió tener su principal reflejo, aunque no tuviera que ser necesariamente el único, en el texo de la respuesta a la reclamación.

En esta Institución hemos iniciado un expediente de queja de oficio (15/5474) en relación con las Reclamaciones y Sugerencias en el Sistema Sanitario de Andalucía, de manera que en los informes hasta el momento recibidos (aún nos falta por recepcionar el que ha sido requerido a ese centro hospitalario), se nos vienen explicando las distintas formas de explotación de la información obtenida a través de las Reclamaciones y Sugerencias. En este orden de cosas son varios los hospitales que aluden a la elaboración de un plan de mejora, de periodicidad normalmente anual, que recoge las medidas correctoras a partir de las áreas de mejora detectadas, así como la comunicación de los informes sobre las reclamaciones y sugerencias recibidas, en la Comisión de participación ciudadana.

A nuestro modo de ver, sin embargo, esta clase de actuaciones, absolutamente recomendables en su consideración de buena práctica administraitiva, no enerva la obligación de comunicar las actuaciones practicadas y mejoras propuestas en la respuesta singularizada que se emita la reclamación, en relación al asunto concreto que se plantee en la misma.

A tenor de lo expuesto, tenemos que considerar que la respuesta inicial a la reclamación de la interesada fue correcta en tiempo y forma, pero no resultó adecuada en su contenido para el esclarecimiento de la denuncia y la adopción de medidas tendentes a evitar la repetición de los hechos.

Por otro lado, el trámite ofrecido a la segunda reclamación del interesado tampoco resultó muy afortunado, pues insistiendo aquel en el deseo de que se evaluaran las condiciones de seguridad de la unidad de hospitalización de salud mental, ese hospital tradujo el escrito como reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ciertamente, el Libro de Sugerencias y Reclamaciones puede constituir a veces el soporte para la formulación de este tipo de reclamaciones, y también somos conscientes de que en ocasiones no es fácil dilucidar su naturaleza, pero en cuanto a la falta de caracterización como tal del escrito que Facua presenta en nombre del interesado con fecha 7.11.2014 no nos cabe duda, pues en ningún momento incluye los presupuestos que definen una reclamación de responsabilidad patrimonial (especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, aportando cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y concretando los medios de prueba de los que pretenda valerse el reclamante), y fundamentalmente no reúne el requisito que mayormente le otorga este matiz, que no es otro que la necesaria pretensión resarcitoria que se debe deducir del mismo.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplidos los siguientes preceptos:

- Del Decreto 262/1988, de 2 de agosto, por el que se establece el Libro de Sugerencias y Reclamaciones de la Junta de Andalucía: art. 5.

- De la Resolución de 11.12.2006, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba la Carta de Servicios del Servicio Andaluz de Salud. Apartado A) IV.III.

Con idéntico fundamento normativo estimamos conveniente dirigirle las siguientes RECOMENDACIONES:

RECOMENDACIÓN 1.- Que la formulación de Reclamaciones y Sugerencias por el funcionamiento del servicio sanitario que se presta en ese hospital, se siga de un análisis pormenorizado del asunto planteado que permita detectar déficits y valorar posibilidades de mejora, de forma que la respuesta emitida a las mismas, más allá de manifestaciones de intenciones, se centre en comunicar las actuaciones indagatorias realizadas y las medidas adoptadas en el caso concreto, sin perjuicio de otro tipo de evaluaciones globales que de manera períodica se puedan llevar a cabo

RECOMENDACIÓN 2.- Que se emita respuesta a la reclamación del interesado, que resulte adecuada en los términos señalados.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Área de Salud Mental del Hospital Virgen del Rocío por la que recomienda que se estime la solicitud del interesado en el ejercicio del derecho a la libre elección de especialista, y se acepte su opción para que sea atendido por alguno de los profesionales de la unidad de salud mental comunitaria Sur, procediendo de inmediato a la asignación de cita en la misma.

ANTECEDENTES

El interesado compareció ante esta Institución para explicar que por desacuerdo con el facultativo psiquiatra que le atiende en la unidad de salud mental comunitaria Este, solicitó ante la Administración sanitaria el cambio de facultativo, reiterando más tarde su solicitud a través de su médico de cabecera, tal y como a estos efectos le fue indicado en respuesta emitida por la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del 28.4.2015.

En concreto refiere que formuló dicha solicitud aproximadamente en mayo de 2015, y que el cambio lo pretende para la unidad de salud mental comunitaria Sur, aduciendo que desde los servicios administrativos del hospital Virgen del Rocío ”le han paralizado el tema”.

En la respuesta administrativa antes aludida le advierten también de que “lo más ágil para solicitar el cambio a otro especialista es que este pertenezca a la unidad de salud mental comunitaria en la que está adscrito, lo cual se concede automáticamente”, señalándole que la normativa que regula la libre elección de especialista (Decreto 128/1997, de 6 de mayo) no establece un plazo de respuesta, teniendo en cuenta que la solicitud precisa necesariamente de un tiempo para ser tramitada.

Por su parte en el informe que desde esta Institución se ha solicitado al área de salud mental de Virgen del Rocío, se nos explica que el interesado solicitó la libre elección de especialista el 29.4.2015, la cual se tramitó por atención a la ciudadanía del hospital el 4 de mayo siguiente, siendo trasladada desde la dirección de la UGC de salud mental a la unidad de salud mental comunitaria Sur con fecha 19.5.2015.

A continuación nos manifiestan que tanto por el médico de familia del interesado, como en atención a la ciudadanía, le informaron de que la libre elección de especialista no está sujeta a garantía de plazos, por lo que el paciente tiene que esperar a que se le pueda citar según agendas.

CONSIDERACIONES

Partimos del ejercicio por el interesado de un derecho formalmente reconocido, al cual se oponen no pocas objeciones desde el punto de vista administrativo.

En cuanto a dicho reconocimiento expreso, cabe traer a colación el Decreto 128/19997, de 6 de mayo, que regula la libre elección de médico especialista y de hospital en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Muy poco después la Ley 1/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, recoge en el elenco de derechos que ostentan los ciudadanos con respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, el relativo a la libre elección de médico, otros profesionales sanitarios, servicio y centro sanitario, en los términos que reglamentariamente estén establecidos, y en el mismo sentido se expresa el art. 22 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía.

Por nuestra parte ya en el expediente de queja 14/368 tramitado también ante esa unidad de gestión clínica, reflexionamos sobre las diferencias de regulación que se dan en cuanto al derecho a la libre elección de médico general y pediatra, respecto a la del derecho a la libre elección de especialista y hospital, incidiendo en la falta de límites territoriales establecidos para la elección en el segundo caso, frente a los impuestos en el primero; así como la no contemplación de razones que pudieran denegar la solicitud en aquel, frente a aquellas que podían justificar una resolución denegatoria de la elección de médico de atención primaria.

A lo anterior añadíamos que la información a proporcionar por el médico de primaria, en relación con los facultativos que podían ser objeto de elección, participaba junto a la igualmente relacionada con los lugares y horarios de consulta, y los tiempos de espera, de la función orientativa del usuario en cuanto a la elección y a su ejercicio, pero no podía significar la introducción de ningún límite añadido.

De esta manera llegamos a concluir que en el marco jurídico actual del derecho a la libre elección de especialista, no se contemplan limitaciones para el ejercicio de la opción vinculadas a aspectos territoriales, por lo que no cabe introducirlas de hecho; a lo que se une que las posibles complicaciones que pudieran surgir en los casos de elección entre profesionales de un equipo de salud mental comunitaria distinto al del área de referencia del paciente, para el desarrollo de actuaciones en el domicilio, pueden solventarse por medio de un ejercicio oportuno de coordinación.

A pesar de ello, tanto la respuesta de la Dirección General, como el contenido del informe administrativo emitido en este caso, aparecen impregnados del mismo espíritu desincentivador del ejercicio de la opción por un psiquiatra perteneciente a una unidad de salud mental comunitaria distinta a la correspondiente al lugar de residencia del paciente.

No le basta a esa Administración con indicarle que la elección es más ágil dentro de la misma unidad, prácticamente automática, sino que se apunta igualmente que no hay plazo para tramitar la solicitud, y que en estos supuestos no hay cobertura de plazo de garantía, para concluir señalando que en la actualidad el paciente tiene asegurada una prestación asistencial óptima en su unidad de salud mental comunitaria Este.

Con respecto a la primera afirmación no podemos sino desvirtuarla, pues el hecho de que el Decreto 128/1997, de 6 de mayo no determine un plazo específico, no quiere decir que no juegue el plazo general que establece la normativa sobre procedimiento administrativo (art. 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre: «cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses»).

En cuanto a la falta de garantía de plazo de respuesta, debe ser matizada, porque la pérdida de la misma, cuya virtualidad opera exclusivamente respecto de las primeras consultas de especialidades, y por lo tanto solo tiene una importancia relativa en el caso de enfermos mentales que están sujetos a revisiones periódicas; solo se produce cuando la libre elección se refiera a un especialista o centro para los que la demora existente impida el funcionamiento de aquella (art. 6.b del Decreto 96/2004, de 9 de marzo).

Respecto a que el paciente tiene asegurada una prestación asistencial óptima en tanto se tramita la solicitud, no nos permitimos dudar de la profesionalidad del especialista que viene atendiendo al interesado en la USMC Este, pero lo cierto es que aquel parece no estar de acuerdo con esta afirmación, y por eso ha solicitado el cambio, sin perjuicio de señalar que para ejercitar dicha opción no hace falta ningún tipo de justificación.

En último término cabe llamar la atención sobre los tiempos que están presidiendo la tramitación de este procedimiento de libre elección, pues aunque los pasos iniciales se sucedieron con cierta agilidad (en un plazo inferior al mes a partir de la solicitud a través del médico de atención primaria, se gestionó por la unidad de atención al usuario del hospital Virgen del Rocío, y se trasladó a la USMC Sur), desde entonces (19.5.2015), ha transcurrido prácticamente un año, sin que se haya producido la asignación de cita con especialista de dicha USMC, la cual al parecer, según nos comunicó en enero pasado, iba a intentar agilizar la petición a la mayor brevedad posible.

En resumidas cuentas, aunque del relato de esa Administración se deduce a pesar de todo la intención de satisfacer el derecho del interesado, no podemos sino estimar que dicha intención no es más que aparente, pues resulta absolutamente increíble que en el plazo de un año no se haya podido concertar una cita de psiquiatría para el interesado en la USMC que ha solicitado.

En la resolución emitida con ocasión de la queja 14/368, ya nos pronunciamos en relación con las Instrucciones de la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS que al parecer se encontraban en el origen de este modo de proceder (conforme a aquellas la apertura de las agendas de los equipos de salud mental para las primeras consultas procedentes de atención primaria, se circunscribía a los centros de salud de sus zonas básicas de referencia), pues a nuestro modo de ver su alcance no podía ir más allá de lo meramente organizativo, sin que pudiera oponer límites a una regulación de rango normativo superior.

A diferencia de lo ocurrido entonces, en este caso sin embargo no se deniega expresamente la solicitud, sino que se opta por diferirla sin término alguno, manteniendo al interesado en una espera indefinida que nunca acaba de concretarse, sin que por otro lado podamos considerar que existe una base real para la misma, por mucho que en dicho caso la demora resultara igualmente criticable por superar el tiempo que puede ser entendido como razonable.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplidos los siguientes preceptos:

* art. 22 .2 c) de la Ley orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía.

* art. 10.13 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad.

* art. 6.1 l) de la Ley 2/ 1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

* art. 1 del Decreto 128/1997, de 6 de mayo, por el que se regula la Libre elección de médico especialista y de hospital en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

* art. 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común

* art. 5.d) de la Ley 9/2007, e 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Con idéntico fundamento normativo estimamos conveniente dirigirle la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que se estime la solicitud del interesado en el ejercicio del derecho a la libre elección de especialista, y se acepte su opción para que sea atendido por alguno de los profesionales de la unidad de salud mental comunitaria Sur, procediendo de inmediato a la asignación de cita en la misma.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, recomendando que se adopten los acuerdos o resoluciones necesarios para el reconocimiento al interesado de la exención fiscal que solicita desde el ejercicio de 2013.

Asimismo, sugiere que se notifique al interesado plazo de subsanación de documentos complementarios requeridos en la correspondiente Ordenanza fiscal reguladora del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, a efectos de la acreditación de un grado de discapacidad del 33% o superior, requiriéndole que aporte con su solicitud certificado respecto del grado de discapacidad emitido por el Órgano competente de la Comunidad Autónoma.

ANTECEDENTES

I.- El interesado nos exponía que por la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se le reconoció una pensión de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, mediante Resolución de 13 de febrero de 2012.

Añadía que en base a esa incapacidad permanente para el servicio, solicitaba del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, en fecha 11 de mayo de 2015, la exención por minusvalía en el IVTM, siéndole denegada la misma por Resolución de la Tenencia de Alcaldía Delegada de Economía y Hacienda, con fecha 11 de agosto de 2015.

Considerando que tal decisión no resultaba ajustada a Derecho, solicitó nuestra intervención con objeto de que se instare de esa Administración que, en ejercicio de sus potestades normativas, procediere a revisar si lo estimare conveniente la Resolución denegatoria antes citada.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado informe al Ayuntamiento, la Administración municipal nos indicaba que mediante Resolución de la Delegación municipal de Economía y Hacienda, de fecha 11 de agosto de 2015, que había sido debidamente notificada al interesado, se desestimó su solicitud, ya que uno de los requisitos establecidos al efecto era que “el interesado debía aportar certificado de minusvalía emitido por órgano competente y justificar el destino del vehículo ante el Ayuntamiento de la imposición en los términos que éste establezca en la correspondiente Ordenanza Fiscal”.

Según la Unidad de Rentas, el interesado no habría aportado certificación de minusvalía emitido por órgano competente, tal y como establece el artículo 93.1.e, apartado segundo del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el TRLRHL.

En el informe recibido, la Alcaldía nos indicaba la conveniencia de que el interesado se personare en el Ayuntamiento para que fueren los técnicos municipales los que le indicaren el procedimiento y la documentación necesarios para solicitar y tramitar aquella exención.

Por cuanto antecede, y vista la información recabada y la legislación y normativa reglamentaria de aplicación, estimamos conveniente en el asunto objeto de la presente queja, efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las condiciones reguladas para la exención del IVTM a los vehículos de personas con discapacidad.

El artículo. 93.1.e) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, contempló la exención del Impuesto de vehículos de tracción mecánica para el caso de aquellos vehículos matriculados a nombre de personas discapacitadas para su uso exclusivo.

Precisando además el citado precepto, que a tales efectos se consideran personas con discapacidad las que tengan reconocida esta condición legal en grado igual o superior al 33%.

Conforme establece el artículo 93.2 del Texto Refundido, para poder aplicar tal exención las personas interesadas deben instar la concesión de la misma aportando el certificado de minusvalía emitido por el órgano competente y justificar el destino del vehículo ante el ayuntamiento de la imposición, en los términos que éste establezca en la correspondiente ordenanza fiscal.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza Fiscal nº 303 Reguladora del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, establece que para gozar de la exención a que se refiere la letra e) del apartado 1 de este artículo los interesados deberán solicitar su concesión, acompañando a tal efecto certificado del grado de minusvalía emitido por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

En el presente caso, la resolución desestimatoria por parte de la Administración municipal está fundada en el hecho de que la certificación de discapacidad emitida por el órgano sectorial (Consejería de Educación) no da cumplimiento a uno de los requisitos legalmente exigibles para que opere la citada exención.

Segunda.- Sobre la equiparación entre discapacidad e incapacidad.

En virtud de lo establecido en el artículo 4 apartado 2, del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo.

Esta equiparación legal entre el grado de discapacidad del 33% y determinados supuestos de incapacidad, que fue incluida en primera instancia por la Ley 51/2003, ha dado lugar a un encendido debate jurídico acerca de cual sea el alcance real de la misma. Un debate, en el que ha terciado el Tribunal Supremo con una sentencia de 2 de diciembre de 2008, de la que se deducía que la homologación automática del 33% solo surtiría efectos cuando se tratase de acceder a algunos de los supuestos o beneficios que derivaban de la aplicación de la Ley 51/2003.

Dado que entre los supuestos o beneficios reconocidos en dicha Ley 51/2003 no parecían incluirse los referidos al ámbito tributario, algunas Administraciones han optado por rechazar la aplicación en dicho ámbito de la mencionada equiparación por entender que la misma carecería del necesario amparo normativo.

Por el contrario, otras administraciones, entendiendo que era voluntad del legislador hacer efectiva esta equiparación, han optado por solventar el obstáculo de la falta de un referente normativo modificando las normas reguladoras de los diferentes tributos para incluir en las mismas la citada equiparación.

Así, las figuras impositivas más relevantes han incorporado en su regulación la asimilación de la situación de incapacidad a la situación de discapacidad. Como ejemplo podemos citar La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, modificada por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre; el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto refundido de la Ley sobre el Impuesto sobre Sociedades; el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, etc.

El problema que se suscita en el ámbito tributario local para hacer efectiva esta equiparación procede del hecho de que la regulación básica se encuentra incluida en una norma estatal, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que no puede ser directamente modificado por las entidades locales para incluir esta equiparación y que, hasta la fecha, no ha sido aun objeto de modificación por parte del Gobierno de España.

Así las cosas, algunas entidades locales, convencidas de la necesidad de dar efectividad a la equiparación establecida por el legislador en la Ley 51/2003 y ratificada posteriormente en el Real Decreto Legislativo 1/2013, han optado por introducir dicha equiparación por vía reglamentaria mediante la modificación puntual de las ordenanzas fiscales reguladoras del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica.

Otros ayuntamientos, por su parte, han optado por una vía de hecho para dar efectividad a dicha equiparación, obviando la modificación de la ordenanza fiscal y optando por incluir entre la documentación aceptada para la aplicación de la exención en el IVTM los documentos acreditativos de situaciones de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los documentos acreditativos de la condición de pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo.

Pese a que esta tendencia es claramente mayoritaria entre los Ayuntamientos andaluces, existen algunos que todavía se resisten a aplicar esta equiparación acogiéndose a la dicción literal del art. 93 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Ante esta situación, y dado que la modificación de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se antoja compleja y lejana, esta Institución consideró oportuno tratar de solventar el problema acudiendo a otra fórmula que posibilitase hacer efectiva la equiparación a efectos de la exención IVTM cumpliendo estrictamente con los requisitos formales estipulados en el art. 93, en particular por lo que se refiere a la exigencia de acreditar el grado de discapacidad mediante un certificado emitido por el órgano competente.

Dado que en Andalucía el órgano competente para la emisión de tal certificado es la -actual- Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, se contactó con la Dirección General de Personas con Discapacidad, trasladándole la problemática creada e interesando la adopción de medidas para hacer efectiva dicha equiparación a efectos tributarios.

A esta petición respondió la Dirección General referida indicando que compartía el criterio de esta Defensoría en el sentido de que, tras la entrada en vigor del citado Real Decreto Legislativo 1/2013 es plenamente equiparable, a todos los efectos, a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de Incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y los de clases pasivas, un grado de discapacidad del 33%.

Asimismo, y en aplicación de esta consideración, la Dirección General informó que en fecha 16 de julio de 2014, había emitido una Instrucción a todos los centros EVO de Andalucía, para que en el ejercicio de sus funciones de valoración, orientación e integración de las personas con discapacidad, tuvieran en cuenta las siguientes consideraciones:

“(...) Tras la ratificación por España de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, el 3 de diciembre de 2007, se promulgó la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la referida Convención que ha incidido especialmente en la modificación legislativa antidiscriminatoria en materia de discapacidad y, asimismo, por mandato de la citada Ley, se ha aprobado el Real Decreto Legislativo 1/2103, de fecha 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que refunde y armoniza normas estatales destinadas a la atención social y la no discriminación de las personas con discapacidad.

La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en su articulo 4.2 establece “Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.”

En relación con lo anterior, y por lo que se refiere a la expedición de certificados respecto del grado de discapacidad se establece en la Instrucción lo siguiente: “(…) Con respecto al grado de discapacidad, aunque el resultado de la valoración obtenida fuese inferior al 33%, en la resolución de grado de discapacidad le calificaremos con el 33%, sin perjuicio de que en el dictamen técnico se ponga el grado de discapacidad obtenido tras la aplicación de los baremos...”

Para el caso de que en el Sistema Integrado de Servicios Sociales no obraren antecedentes respecto de la persona solicitante del reconocimiento de grado de discapacidad, la Instrucción prevé que se procederá a su examen y evaluación para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, a los efectos de poder emitir el dictamen técnico facultativo; añadiendo “(...) Si la persona obtuviese un grado de discapacidad inferior al 33%, en su dictamen técnico se recogerá este dato, pero en la resolución de grado de discapacidad le tenemos que dar el 33% en aplicación del articulo 4.2 de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social...”.

De este modo, en los dictamen técnicos elaborados desde la aprobación de esta Instrucción se incluye una redacción del siguiente tenor:

“En relación con la solicitud de fecha 19/11/2014 de Reconocimiento del Grado de Discapacidad formulada a favor de: con DNI

Esta Delegación Territorial,

RESUELVE:

Que D/Dª , conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en su artículo 4.2, siendo pensionista de la Seguridad Social y teniendo reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta, presenta una discapacidad de 33% desde ---”

A la vista de lo expuesto anteriormente, parece que no existen ya razones o justificaciones que impidan la equiparación de las situaciones discapacidad en grado igual o superior al 33% con la situaciones de los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo, a los efectos de la obtención de beneficios tributarios, como es el caso de la exención contemplada para el IVTM en el art. 93 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Por cuanto antecede, y en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el 29 .1 de la Ley 9/1983 de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, se formula a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que por el Ayuntamiento se adopten los acuerdos o resoluciones necesarios para el reconocimiento al interesado de la exención fiscal que solicita desde el ejercicio de 2013.

SUGERENCIA: En el sentido de que se notifique al interesado plazo de subsanación de documentos complementarios requeridos en la correspondiente Ordenanza fiscal reguladora del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, a efectos de la acreditación de un grado de discapacidad del 33% o superior, requiriéndole que aporte con su solicitud certificado respecto del grado de discapacidad emitido por el Órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Universidad de Jaén, para que se proceda sin más demora a tramitar en debida forma la solicitud de revisión de calificaciones presentada por el promotor de la queja, dictándose la resolución que proceda en la que deberán darse respuesta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de solicitud.

ANTECEDENTES

1. Con fecha 24.09.15 se recibe en esta Institución escrito de queja por el que la parte promotora, entre otras cuestiones, manifestaba lo siguiente:

I. El curso académico 2012-13 estuvo matriculado en la asignatura Delitos contra el orden socioeconómico. La profesora responsable de la asignatura indicó en la revisión del examen de dicha asignatura que, conforme indicaba el programa de la asignatura, el valor del examen era un 80% de la nota, correspondiendo el 20% restante a las prácticas presentadas, que se encontraban colgadas en Docencia Virtual.

II. El curso académico 2014-15 volvió a matricularse de la citada asignatura, continuando como responsable la misma profesora y siendo los criterios de evaluación especificados en la guía docente del curso 2014-15 exactamente los mismos que los publicados en el curso académico 2012-2013. Durante el examen de la convocatoria ordinaria celebrado el 12/01/2015 entregó a dicha profesora las prácticas de la asignatura colgadas en Docencia Virtual. Sin embargo, al publicarse las calificaciones provisionales advirtió que no habían sido evaluadas las prácticas, por lo que intercambió una serie de correos electrónicos con la profesora, en los que ésta admitía implícitamente haber recibido las prácticas y se mostraba conforme con tenerlas en cuenta para la siguiente convocatoria de la asignatura.

III. No obstante lo anterior, al entregar el examen de la convocatoria extraordinaria el 29 de junio, la profesora se desdijo de lo anteriormente dicho, alegando que la Guía docente contenía errores en el procedimiento de evaluación y que sería revisada el curso próximo, quedando por tanto la nota obtenida en el examen como nota final de la asignatura, sin tener en cuenta las prácticas. Dicho examen era exclusivamente teórico y no contenía ninguna práctica.

IV. El 16 de julio solicitó revisión de la evaluación ante la Directora del Departamento de Derecho Penal, Filosofía del Derecho, Filosofía Moral y Filosofía, quien era a su vez responsable de la citada asignatura.

V. El 3 de agosto recibió por correo certificado escrito firmado por la Coordinadora del Área de Derecho Penal, en el que se exponían al interesado las siguientes consideraciones:

“I. Habiendo hablado con la Profesora responsable de la citada asignatura, me comunica que una vez anunciada la fecha de revisión de las calificaciones (día 13 de junio) el alumno no se presentó a la revisión del ejercicio y de la calificación final. De este modo, no puede mostrar disconformidad con unas explicaciones que no ha habido ocasión de ofrecerle. El alumno tiene derecho a una revisión ante su profesor (art. 26 del Reglamento), pudiendo posteriormente solicitar a la Dirección del Departamento la revisión por un Tribunal de la calificación final otorgada.

II. No obstante lo anterior, resulta oportuno recordar que la calificación que consta en el acta es producto de una evaluación final, computando todos los aspectos evaluables. En su caso obtuvo un 6.3 en el ejercicio y un 1.5 en las prácticas. Estas calificaciones parciales ponderadas dan lugar a una nota final de 6.5 como consta en actas.”

Dicho documento adolecía de cualquier tipo de pie de recurso y no especificaba si ponía fin a la vía administrativa o era susceptible de algún tipo de recurso.

VI. El 25 de agosto presentó recurso de alzada ante el Sr. Rector solicitando, entre otras cuestiones, que se declarase la nulidad de pleno derecho del escrito remitido por la coordinadora del Área de Derecho Penal el 3 de agosto por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Asimismo, solicitaba una revisión objetiva de su calificación.

VII. Con fecha 15 de septiembre de 2015 se dictó resolución del Rectorado de la Universidad de Jaén desestimando el recurso presentado y confirmando la calificación que constaba en acta.

2. Admitida a trámite la queja por esta Institución, con fecha 18.02.16 se solicita informe a la Universidad de Jaén interesando de la misma específicamente lo siguiente: “que nos acrediten documentalmente el nombramiento de la Comisión prevista en el art. 30 del Reglamento de Régimen Académico y de Evaluación del Alumnado de la Universidad de Jaén y nos faciliten copia del informe-propuesta evacuado por la misma”.

3. Con fecha 18.03.16 se recibe el informe interesado de la Universidad de Jaén consistente en la siguiente documentación:

“1.- Acta de la reunión ordinaria del Consejo de Departamento de Derecho penal, Filosofía del Derecho, Filosofía moral y Filosofía de 12 de marzo de 2010 en la que se recoge el nombramiento de las comisiones de revisión de exámenes de las distintas áreas entre ellas la de Derecho penal.

2.- Acta de reunión de la Junta de Dirección del Departamento de Derecho penal, Filosofía del Derecho, Filosofía moral y Filosofía de 23 de julio de 2015 en la que se acuerda la sustitución de la Directora del Departamento por la coordinadora del área de Derecho penal a efectos de tramitar y comunicar al alumno los informes relacionados con las eventuales quejas que los alumnos pudieran presentar sobre exámenes en las que la citada Directora del Departamento hubiera sido la profesora evaluadora del examen.

3.- Informe motivado sobre la adecuación de la evaluación de la calificación a los criterios de la guía docente y el adecuado cómputo de las prácticas presentadas.“

Cabe señalar que el documento nominado como “informe motivado” resulta ser el mismo escrito remitido el 3 de agosto por la Coordinadora del Área de Derecho Penal al promotor de la queja, cuyo contenido hemos reseñado anteriormente.

CONSIDERACIONES

1. Sobre la adecuación del presente supuesto al procedimiento de revisión de exámenes previsto en la Universidad de Jaén.

El procedimiento de revisión de exámenes de aplicación al presente supuesto aparece regulado en el Reglamento de Régimen Académico y de Evaluación del Alumnado de la Universidad de Jaén aprobado por el Consejo de Gobierno el 21.11.2013, concretamente en los artículos 26 a 32.

Del tenor del mismo se deduce que, una vez presentada la solicitud de revisión de las calificaciones, el procedimiento de tramitación será el que aparece regulado en los arts. 29, 30 y 31 que incluye los siguientes trámites:

• Traslado de la solicitud de revisión al profesorado encargado de la evaluación de la petición de revisión, el cual, en plazo de 3 días hábiles, remitirá copia del material custodiado de las pruebas de evaluación, así como de las alegaciones que estime oportunas.

• Remisión de dicha documentación a la Comisión de Revisión del Departamento, la cual, en un plazo de 4 días hábiles, emitirá un informe propuesta motivado confirmando o modificando la calificación final. Dicho informe propuesta se emitirá teniendo en cuenta las alegaciones del profesorado encargado de la evaluación, las alegaciones del alumno o alumna, los criterios de evaluación aprobados por el Departamento, así como cualquier otro asesoramiento que estime oportuno.

• La Dirección del Departamento resolverá de conformidad con el informe propuesta emitido por la Comisión y notificará la resolución al alumno o alumna.

Si aplicamos lo dispuesto en el mencionado reglamento a lo que parece haber acaecido en el presente caso en función de la documentación aportada por la Universidad de Jaén, sólo cabe concluir que dicho procedimiento no se ha respetado o, cuando menos, no se ha acreditado por la Universidad de Jaén su debido cumplimiento.

En efecto, la no remisión por la Universidad de Jaén del informe propuesta que debería haber elaborado la Comisión de revisión del Departamento de Derecho Penal con antelación a la resolución dictada por la Dirección del Departamento, pese a haber sido la misma expresamente solicitada por esta Institución y ser el fundamento principal del recurso presentado por el interesado y del propio expediente de queja, sólo nos puede llevar a la conclusión de que tal documento no existe y que, por tanto, se ha incumplido lo dispuesto expresamente a tal efecto en los arts. 29,2 y 30 del Reglamento de Régimen Académico y de Evaluación del Alumnado de la Universidad de Jaén.

Respecto a la posibilidad de que tal informe propuesta sea el documento nominado en el informe de la Universidad como “informe motivado” y que resulta ser el mismo escrito remitido el 3 de agosto por la Coordinadora del Área de Derecho Penal al promotor de la queja, debemos mostrar nuestras serias dudas al respecto ya que dicho documento no parece haber sido elaborado por la Comisión sino por la Coordinadora, el mismo en absoluto puede considerarse un informe propuesta motivado y desde luego no da respuesta a varias de las cuestiones planteadas por el interesado en su escrito de solicitud de revisión.

El hecho de que dicho documento haya sido notificado al interesado como resultado de la solicitud de revisión instada por el mismo puede hacer pensar que constituye la resolución dictada en dicho procedimiento de revisión, sin embargo un examen del contenido de dicho documento pone de relieve que el mismo adolece de los más elementales requisitos que debe tener un documento resolutorio con arreglo a la vigente regulación del procedimiento administrativo común.

De haberse seguido adecuadamente el procedimiento previsto en el Reglamento de Régimen Académico y de Evaluación del Alumnado de la Universidad de Jaén debería existir un acta de la reunión habida por parte de la Comisión de Revisión del Departamento de Derecho Penal en la que se dejaría constancia del informe propuesta motivado emitido por la misma.

Asimismo debería existir una resolución dictada por la Dirección del Departamento de conformidad con el informe propuesta emitido por la Comisión, la cual debería haber sido notificada en debida forma al alumno solicitante incluyendo el oportuno pie de recurso.

Dado que nada de lo anterior ha quedado acreditado, no podemos por menos que concluir que nos encontramos ante un procedimiento de revisión de calificaciones que no ha sido objeto de tramitación en la forma reglamentariamente prevista y que ni siquiera puede darse por concluso ya que no ha sido objeto del dictado de la oportuna resolución y de su notificación al solicitante en los términos previstos en la normativa procedimental que le resulta de aplicación.

2. Sobre el procedimiento y los criterios de evaluación.

En la guía docente de la asignatura para el curso 2014-15 se establece el siguiente procedimiento de evaluación:

«Se evaluará conforme a la calificación obtenida en el examen final con relación a las cuestiones teórico-prácticas planteadas sobre cada uno de los bloques de materias. Es imprescindible que ningún bloque sea calificado con cero puntos por estar vacío de contenido.»

Asimismo se recogen en dicha guía unos criterios de evaluación de los que cabe deducir que el valor del examen era un 80% de la nota, correspondiendo el 20% restante a las prácticas presentadas.

Como puede verse existe una aparente contradicción entre lo señalado como procedimiento de evaluación, que parece apuntar que la evaluación dependerá exclusivamente de la calificación obtenida en un examen final que incluirá cuestiones teórico-prácticas, y lo dispuesto en los criterios de evaluación, que parecen apuntar que la evaluación final será el resultado de sumar la nota del examen con la calificación obtenida en las prácticas, ponderando ambas en un 80% y un 20% respectivamente.

Quizás dicha contradicción no se hubiera producido si el examen hubiese consistido en un conjunto de preguntas teóricas y de preguntas prácticas, susceptibles de evaluación por separado para posteriormente ponderarlas en la nota final. Sin embargo, del análisis del examen aportado por el interesado se deduce que todas las preguntas eran de marcado carácter teórico, resultando difícil encontrar entre las mismas ninguna que pudiese considerarse como pregunta práctica, ni siquiera la última pregunta -“el delito de receptación”-, pese a que la misma parece haber sido finalmente evaluada como si fuese una pregunta práctica.

Todo parece apuntar a que nos encontramos, bien ante una deficiente redacción de la guía docente en su apartado de criterios de evaluación, o bien ante una errónea formulación de las cuestiones a examen al haber olvidado incluir cuestiones de índole práctica.

No parece, a este respecto, que la solución adoptada ante las reclamaciones del interesado -otorgar la condición de pregunta práctica a la cuestión nº 4 del examen- sea la más acertada dado el contenido de la misma. Como tampoco es de extrañar que el promotor de la queja insista en pedir que se compruebe si todos los exámenes de sus compañeros han sido evaluados con el mismo criterio de ponderación de preguntas.

Sea como fuere es evidente que el interesado tiene derecho a que se clarifique esta cuestión y a que se de respuesta a sus alegaciones al respecto en el seno del procedimiento de revisión de calificaciones instado ante la Universidad.

En consecuencia, nos permitimos trasladarle la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que por esa Universidad se proceda sin más demora a tramitar en debida forma la solicitud de revisión de calificaciones presentada por el promotor de la presente queja, dictándose la resolución que proceda en la que deberán darse respuesta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de solicitud.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Fuengirola para que,, atendiendo a razones de justicia material, reconozca a los promotores del presente expediente de queja el derecho a ser beneficiarios de la exención en el pago del IIVTNU prevista en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, accediendo, en consecuencia, a la devolución de ingresos si se hubieren ejecutado.

ANTECEDENTES

I.- El interesado con NIF (...), en su nombre y en el de su esposa, formula queja en relación con liquidación nº (...) por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (por importe de 1367,10 euros), emitida por el Ayuntamiento Fuengirola, que le fue notificada en fecha 14 de diciembre de 2015, tras la entrega mediante escritura a entidad financiera de su vivienda habitual.

Añade que solicitaron exención por dación en pago de vivienda habitual, que le habría sido desestimada por no estar empadronado en el momento de la dación en dicha vivienda. Resolución con la que no estaba conforme, razón por la que había formulado recurso de reposición, al respecto.

Alegaba el interesado que, aun cuando fuere cierto que al momento de producirse la dación en pago no estaba empadronado en la vivienda afectada por la transmisión, debería tenerse en cuenta que había estado residiendo en la misma -que constituía su domicilio habitual- junto con su familia hasta poco tiempo antes de producirse dicha transmisión, cuando por su precaria situación económica se vio obligado a trasladarse a Palma de Mallorca donde residían unos familiares que les iban a ayudar.

La razón del cambio de domicilio fue puramente de supervivencia económica, dada la difícil situación socio-económica en la que se encontraban y tras valorar el ahorro en gastos corrientes que le suponía el traslado al domicilio de sus familiares en Palma.

Por todo ello, entendía que debería considerarse su situación como acreedora de la concesión de los beneficios de la exención establecida en el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, modificado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, aun cuando no cumpliera estrictamente unos de los requisitos formales exigidos por dicha normativa, cual era el de plazo de tiempo de residencia en la vivienda.

II.- Con su escrito de queja el interesado acompaña copia de la liquidación, de solicitud de exención, así como copia de la resolución desestimatoria dictada por la Concejalía Delegada de Hacienda, y de recurso de reposición formulado al respecto.

El fundamento jurídico IV de la referida resolución desestimatoria, se pronuncia en los siguientes términos:

“La consideración de vivienda habitual se liga en este precepto al hecho del empadronamiento en la vivienda ejecutada, al menos, en los dos años anteriores a la fecha de la transmisión. Comprobada la base de datos del Departamento de Estadística, consta que los los obligados tributarios estuvieron empadronados en la finca transmitida hasta el día 22 de agosto de 2014, esto es no se cumple el primero de los requisitos establecidos para decretar la exención.”

Quedando acreditado indubitadamente que, desde el Ayuntamiento se considera que conforme a los datos del Padrón Municipal de Habitantes, en la fecha de la dación en pago la familia solicitante no figuraba empadronada en la vivienda objeto de la transmisión, incumpliendo así la condición previa para que la transmisión se considerare exenta de tributación.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar recordando que el hecho de que se derivaran obligaciones tributarias de la trasmisión de una vivienda en los supuestos de entrega de la misma como dación en pago por necesidad económica, venía siendo objeto de numerosas críticas a nivel social, por cuanto resultaba difícil de entender y aceptar por la sociedad que estas familias, tras sufrir el drama de perder sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, tuvieran que asumir además el coste de pagar un impuesto que gravaba un enriquecimiento claramente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas, cada vez más generalizadas a nivel social, y para tratar de solventar este problema, el Gobierno de España aprobó el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificando -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que quedó con la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Esta modificación legal permitió relativizar en cierto modo el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justificó que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -en este caso del artículo 105- por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes. Tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, cuya entrada en vigor se produjo el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014), manteniendo el Legislador las mismas previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno en el Real Decreto Ley.

SEGUNDA.- Sobre la voluntad del legislador en relación con la tributación de las daciones en pago de la vivienda habitual y la acreditación de sus requisitos.

Como hemos señalado anteriormente, el art. 123, uno, c), del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, añadió una letra c) en el apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, con la intención -meridianamente clara- de declarar exentos del impuesto que nos ocupa los incrementos de valor que fueren consecuencia de las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual garantizada con hipoteca, en circunstancias que evidenciaran la gravedad de la situación económica de las familias que les impedía afrontar, por circunstancias sobrevenidas, aquellas deudas.

Esta nueva exención fue incluida en el Ordenamiento jurídico tributario mediante la excepcional vía del Real Decreto Ley, lo que pone de manifiesto que el Gobierno consideraba que se trataba de un problema que debía ser solventado con la mayor urgencia posible.

Aun así, tras proceder a la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014, a petición de los grupos políticos de la oposición, se acordó su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, dando lugar a la aprobación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en la que, con el apoyo prácticamente unánime de los grupos políticos, se ratificó la firme voluntad del legislador de que esta exención se hiciera efectiva y beneficiase realmente a quienes se vieron obligados al pago del tributo pese a haberse visto obligados a entregar sus viviendas habituales a la entidad financiera por no poder pagar la hipoteca que gravaba la misma.

De hecho la Ley 18/2014 ha mantenido, el espíritu y finalidad pretendidos, con la inclusión de la exención anteriormente referida en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del artículo 105, que queda redactada de la siguiente forma:

c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta Ley.»

Merece la pena destacar la modificación operada por el legislador en el párrafo 3° de la letra c) del precepto, respecto de la redacción contenida en el Real Decreto-Ley 8/2014, en relación con la acreditación de la inexistencia de bienes o derechos por parte del deudor para poder pagar la deuda hipotecaria en el momento de la dación en pago. En la nueva redacción de este párrafo se señala que «Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente».

Nos parece interesante esta alteración por el Congreso del texto contenido en el Real Decreto Ley por cuanto la misma tiene por objeto solventar uno de los problemas que se estaban denunciado para la aplicación efectiva de la nueva exención cual era la dificultad que en algunos casos podía deparar la necesidad de acreditar la situación de precariedad económica de las familias en el momento de producirse la dación en pago.

A nuestro juicio, la presunción que a este respecto introdujo la tramitación parlamentaria pone de manifiesto el deseo y la voluntad del legislador de facilitar que las familias afectadas por el pago de este tributo pudieran beneficiarse de la nueva exención aprobada sin ver coartado su derecho por rigorismos formalistas.

Tercera.- Sobre la aplicación de la exención prevista por el legislador al supuesto que nos ocupa.

Es evidente que la negativa del Ayuntamiento a aplicar la exención prevista en relación al supuesto planteado en el presente expediente de queja, tiene un fundamento legal indiscutible cual es el incumplimiento por parte de la posible beneficiaria de dicha exención del requisito de estar empadronada en la vivienda en el momento de producirse la trasmisión de la misma por dación en pago.

No obstante, viene considerando esta Institución en casos como el presente, que la aplicación estricta de una norma puede conllevar, paradójicamente, el incumplimiento de dicha norma cuando del rigor formalista se deriva un desconocimiento de la voluntad claramente expresada por el legislador en el acto de aprobación.

En el presente caso, creemos que es evidente que el promotor de la queja y su unidad familiar reunían los requisitos que para ser beneficiarios de la nueva exención en el IIVTNU que se estableció por el legislador en la modificación operada por medio de la Ley 18/2014. Incluso, nos atreveríamos a decir que cuando el Gobierno introdujo esta exención en el Real Decreto Ley 8/2014 y cuando el Congreso aprobó la misma en la Ley 18/2014, estaban pensando, precisamente, en beneficiar con su aplicación a personas y familias como las que promueven este expediente de queja.

Por ello, esta Institución viene demandando una interpretación flexible de los requisitos y condiciones estipulados en la norma de aplicación, a fin de no desvirtuar el espíritu de la misma, ni desconocer la voluntad del legislador.

Una interpretación flexible que resulta especialmente necesaria en relación al requisito del empadronamiento continuado desde dos años antes hasta la fecha de dación en pago, ya que entra dentro de lo razonable y previsible que las familias incursas en un proceso de dación en pago no esperen al momento exacto de la entrega efectiva de su vivienda para encontrar acomodo en otro domicilio. Decisión que muchas veces resulta obligada por la situación de penuria económica de estas familias, como ocurre en el presente caso.

Pero la posición de esta Institución en este asunto se ha visto reforzada al tener conocimiento del posicionamiento adoptado por la Dirección General de Tributos en Informe (Nº 2015-07621), recaído en la Consulta (IE) 0626-15 (respecto al requisito del empadronamiento), que se pronuncia en los siguientes términos: “Este requisito no hay que interpretarlo en un sentido tan estricto que excluya de la aplicación de la exención a aquellos casos en los que sí haya constituido la vivienda habitual del contribuyente, pero que, como consecuencia del propio procedimiento de ejecución hipotecaria o debido a su grave situación económica, en el momento de la transmisión de dicha vivienda, ya no resida en la misma.

Por tanto será el órgano gestor quien deba apreciar el cumplimiento de dicho requisito a la vista de los pruebas apartadas por el contribuyente.”

Es por ello, que nos cuesta aceptar que las personas interesadas no puedan beneficiarse de la generosidad del legislador por una aplicación rigorista de uno de los requisitos formalmente establecidos en la norma, cuya finalidad no es otra que garantizar que la vivienda trasmitida por dación en pago fuera el domicilio habitual de la familia y no una segunda residencia o una vivienda desocupada.

De la documentación aportada el presente caso se deduce con claridad que esta vivienda constituía la residencia habitual desde hacía muchos años de esta unidad familiar, habiéndose producido el traslado de la misma a la vivienda de familiares antes de hacerse efectiva la dación en pago únicamente por razones mas que justificadas de necesidad económica.

Por todo lo anterior, en virtud del art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos conveniente formular a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento indicado la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que el Ayuntamiento de Fuengrirola, atendiendo a razones de justicia material, reconozca a los promotores del presente expediente de queja el derecho a ser beneficiarios de la exención en el pago del IIVTNU prevista en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, accediendo, en consecuencia, a la devolución de ingresos si se hubieren ejecutado.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz