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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Sevilla por la que recomienda que sin más dilación se ponga término al procedimiento de dependencia de la interesada, dictando la Resolución oportuna.

ANTECEDENTES

1. Con fecha 11 de junio de 2019 se recibió en esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz comunicación en la que la promotora de la queja, de 82 años de edad, expone ante esta Institución que en junio de 2016 solicitó la ayuda de dependencia, no habiendo recibido ninguna notificación.

Añadía que en febrero de 2019 le dijeron desde los Asuntos sociales de Lebrija que su solicitud de dependencia estaba denegada desde julio 2016 y que ya se había pasado el plazo para reclamar. Por ello, el 19 de febrero de 2019 volvió a pedir una nueva valoración, estando en la actualidad a la espera de su resolución.

Refiere la interesada que ni siquiera ha sido valorada, si bien el 13 de junio de 2019 se realizó por el centro de salud el informe de condiciones de salud que, por tanto, ya obra en el expediente.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación que, en septiembre de 2020 comunicó que se había asignado a la afectada personal valorador, que contactaría telefónicamente con ella para fijar la fecha de la cita, tras lo cual se procedería a dictar resolución concluyendo procedimiento.

3. Puesto que la interesada refería que precisaba ayuda externa, dada su avanzada edad procedimos a dirigirnos al Ayuntamiento de Lebrija, que en su primer informe explicó que se le estaba prestando el Servicio de Ayuda a Domicilio municipal, así como que aquélla tenía varios hijos como red de apoyo familiar. En una segunda comunicación, concluyó que revisado el grado de dependencia de la interesada, el PIA, consistente en la propuesta del Servicio de Ayuda a domicilio, fue elaborado el 22/01/2020 y registrado de entrada en la Delegación Territorial correspondiente el 11/02/2020, estando por ello pendiente de aprobación.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la interesada, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho, sin que haya tenido lugar la efectividad de su derecho mediante el dictado de la Resolución que apruebe la propuesta de ayuda a domicilio prescrita en el PIA.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos. Y, en relación con el mismo, el artículo 20 de la misma Ley, anteriormente citado.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación se ponga término al procedimiento de dependencia de la interesada, dictando la Resolución oportuna.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Canillas de Aceituno que revise la resolución dictada en expediente de responsabilidad patrimonial en la que se tenía por desistido a la reclamante por no acreditar el nexo de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, evaluando, en su caso, económicamente el daño.

ANTECEDENTES

I. Con fecha de marzo de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dª ... a través de la cual nos exponía lo siguiente:

- Que había formulado ante el Ayuntamiento de Canillas de Aceituno (Málaga) reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados en su vivienda como consecuencia de una fuga de agua del sistema de suministro de agua potable, cuya gestión depende de ese organismo.

- Que finalmente, ese Ayuntamiento la ha tenido por desistida en el expediente por no cumplimentar el requerimiento de información que le había sido formulado.

- Que se muestra disconforme con esta resolución por cuanto se le requería para que acreditase el nexo causal daño/mal funcionamiento del servicio público, así como una evaluación económica del daño. Solicitudes ambas que estimaba debidamente cumplimentadas.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración la emisión del correspondiente informe.

III. Que recibido informe del Ayuntamiento en el mismo se nos aporta copia de las resoluciones dictadas por el mismo, con fechas de marzo de 2019 (por las que se acuerda tener por desistida a la interesada en el procedimiento incoado a su instancia de responsabilidad patrimonial) y abril de 2019 (por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a dicha resolución).

CONSIDERACIONES

Primera.- De los principios que deben regir el actuar administrativo y su traslación al presente supuesto.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable (el subrayado en los preceptos mencionados es de esta Institución).

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, incluye, entre los derechos de las personas en sus relaciones con las administraciones públicas, el siguiente:

«e) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones».

Asimismo, el artículo 53, entre los derechos de los interesados en el procedimiento administrativo, incluye el siguiente:

«A no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las Administraciones Públicas o que hayan sido elaborados por éstas».

De los preceptos citados y en particular de los aspectos subrayados cabe deducir que el legislador pretende la consecución de una administración cercana al ciudadano y proclive a ayudarle en la satisfacción de sus legítimos intereses, evitando requerir del mismo actuaciones innecesarias o especialmente gravosas, aplicando,en todo caso el principio pro actione.

Trasladando estos preceptos al supuesto que nos ocupa entendemos que el Ayuntamiento, para la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial en curso no debería requerir del solicitante otra documentación que aquella que realmente resultase imprescindible para la resolución del mismo y no pudiese ser aportada por los propios servicios municipales. Buscando siempre el fin de evaluar de forma objetiva e imparcial la concurrencia de la responsabilidad reclamada y, en caso de existir, las posibilidades de indemnización del daño producido.

Entendemos que una actuación orientada a dificultar la satisfacción de la pretensión deducida en la reclamación presentada, exigiendo la aportación de documentación que no resulta estrictamente necesaria o conlleva la asunción por el interesado de un coste que podría ser superior al importe del daño reclamado, supondría una actuación contraria a los principios que, de forma genérica, se pueden englobar bajo el concepto jurídico de “buena administración”.

Segunda.- Respecto de la acreditación de la relación de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento del servicio público.

La resolución dictada por el Ayuntamiento con fecha de marzo de 2019 por la que se tiene por desistida a la promotora del procedimiento de exigencia de responsabilidad patrimonial se basa en el incumplimiento por la misma del requerimiento instándole a acreditar la relación de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento del servicio público y la valoración del daño.

Por lo que se refiere a la acreditación de la relación de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, el Ayuntamiento exige la aportación de “informe profesional suficientemente cualificado”. Requerimiento que es respondido por la reclamante señalando que dicho informe puede ser evacuado por el técnico municipal que arreglo la fuga de agua causante de los daños que motivan su reclamación.

El Ayuntamiento considera que esta respuesta no satisface el requerimiento cursado.

A este respecto, cabe reseñar que el art. 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, al regular la solicitud de informes y dictámenes en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, establece lo siguiente:

«1. En el caso de los procedimientos de responsabilidad patrimonial será preceptivo solicitar informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, no pudiendo exceder de diez días el plazo de su emisión».

Debemos recordar que el presente procedimiento trae causa de una fuga de agua en la red municipal que, al no ser detectada y solucionada con prontitud, ocasionó daños a la vivienda de la persona reclamante.

Entendemos que, como bien apunta la interesada, el nexo de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público podría quedar perfectamente dilucidado con el informe que, en su momento, debió emitir el técnico municipal que reparó la fuga de agua y en el que debió quedar constancia de la avería producida y de las consecuencias de la misma.

En caso de no existir dicho informe o no pronunciarse el mismo sobre las posibles consecuencias de la fuga respecto de la vivienda de la persona reclamante, nada impide al Ayuntamiento que, al cumplimentar el trámite de informe preceptuado en el art. 81.1 antes citado, se requieran del servicio municipal afectado un pronunciamiento sobre estos extremos.

No parece razonable que para acreditar el citado nexo causal se requiera de la persona reclamante la aportación de un “informe profesional suficientemente cualificado”, por cuanto el mismo es previsible que pudiera comportar un coste cercano o superior a los 300 € en que se fija la indemnización solicitada.

Tercera.- Respecto de la acreditación de la valoración del daño.

El Ayuntamiento requirió en diversas ocasiones a la persona reclamante la evaluación económica del daño, rechazando las estimaciones realizadas por la misma en función de los costes previstos de las tareas necesarias para solventar el daño producido en la vivienda, por considerar que “carece de base técnica alguna”.

A este respecto, debemos decir que la determinación económica del daño producido en un supuesto como el presente, en que no se ha llevado a cabo la reparación del mismo por parte de los reclamantes y no existe por tanto factura acreditativa del importe de dicha reparación, podría haberse realizado mediante la aportación de presupuesto elaborado por empresa acreditada sobre los costes previsto para dicha reparación.

Creemos que con la aportación de este documento podría haberse solventado el requerimiento realizado por el Ayuntamiento. No obstante, en el presente caso la parte reclamante parece haber optado por solicitar del Ayuntamiento, no el abono de los gastos derivados de la reparación del daño producido, sino la realización a costa de las arcas municipales de dicha reparación, aportando a tal fin una evaluación aproximada del importe que podrían representar dichas tareas de reparación. Importe que, lógicamente, no vinculaba al Ayuntamiento.

Sobre esta cuestión cabe señalar que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), establece en su artículo 34, en relación la indemnización a satisfacer en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, lo siguiente:

«4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado».

De este precepto cabe deducir la posibilidad de que la indemnización se sustituya por una compensación en especie, que, en el caso que nos ocupa, consistiría en la reparación del daño por parte del propio Ayuntamiento, tal y como solicita la reclamante.

Esta modalidad indemnizatoria, no solo es legalmente factible, sino que ofrece a la Administración la ventaja adicional de tener la certeza de que el importe indemnizado es realmente el correspondiente al daño producido, ya que serían sus propios servicios municipales quienes cuantificarían el coste.

Por tanto, entendemos que en el presente caso, dado que no se puede obligar al reclamante a reparar el daño para poder cuantificar el mismo, podría el Ayuntamiento haber optado, bien por aceptar la petición de reparar con medio propios el daño, o bien, caso de no aceptar esta posibilidad, haber especificado a la interesada la oportunidad de cuantificar el daño mediante la aportación de un presupuesto elaborado por empresa o profesional acreditado.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: que en los términos expuestos en los apartados precedentes y con arreglo al procedimiento legalmente previsto para ello, se revise la resolución dictada por la que se declara desistida a la interesada en relación al procedimiento de reclamación patrimonial iniciado a instancias suyas, procediendo a resolver el mismo, previos los trámites que se consideren oportunos para acreditar el nexo de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público y para la evaluación económica del daño.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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Recordamos a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible la legislación y jurisprudencia del silencio administrativo negativo, recomendándole que responda expresamente el recurso potestativo de reposición presentado por la persona promotora de la queja.

ANTECEDENTES

I. Con de febrero de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por el interesado en la que, en síntesis, nos exponía que la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible no había dado respuesta al recurso potestativo de reposición interpuesto frente a la Resolución de enero de 2014 de la Directora General de Fondos Agrarios, relativa a la solicitud única de determinados regímenes de ayuda comunitaria a la agricultura para la Campaña 2012/2013 y de los regímenes comunitarios a la ganadería para el año 2012.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud a finales de febrero y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

“Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa”.

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso potestativo de reposición presentado por la parte afectada.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, con el número arriba indicado, ante la falta de previsión, en las pruebas correspondientes al desarrollo de procesos selectivos en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, de adaptaciones de tiempo y medios para personas con un grado de discapacidad inferior al 33%.

ANTECEDENTES

I. Como consecuencia de la presentación de diversas quejas que solicitaban la intervención de esta Defensoría por no estar previstas las adaptaciones de tiempo y medios para aquellas personas que tienen reconocido un grado de discapacidad inferior al 33%, lo que les impide realizar en igualdad de condiciones las pruebas previstas en las convocatorias para el acceso al empleo público, se han llevado a cabo por esta Institución distintas actuaciones en los ámbitos de la Administración General y Docente de la Junta de Andalucía.

Las personas promotoras de estas quejas nos exponían que las Administraciones a las que se dirigían las solicitudes de adaptación las venían desestimando al no tener reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%.

En las convocatorias correspondientes a procesos selectivos del Servicio Andaluz de Salud se vienen incluyendo en las bases reguladoras de los mismos, a diferencia de lo que ocurre en las bases reguladoras de las convocatorias de procesos selectivos de la Administración General de la Junta de Andalucía, una detallada regulación del procedimiento de solicitud de adaptaciones de tiempo y medios para el desarrollo de los ejercicios correspondientes de las personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33% que así lo soliciten. Sin embargo, en dichas convocatorias, en principio, no se contempla previsión alguna de medidas de este tipo para personas con un grado de discapacidad inferior al 33% que reúnan las condiciones objetivas para solicitarlas.

Por todo ello, y para conocer si por parte del Servicio Andaluz de Salud (SAS) se han adoptado las medidas oportunas en relación con este asunto, se procedió a iniciar la presente actuación de oficio

II. Tras la aprobación de la queja de oficio, se procedió a la petición del correspondiente informe a la Dirección General de Personal del SAS, remitiendo dos informes al respecto, de los que interesa reseñar lo siguiente:

“(...). Dado que el acceso de las personas con discapacidad al empleo público al que se refiere la normativa señalada se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación, accesibilidad universal y compensación de desventajas, esta Administración viene facilitando toda una serie de medidas de discriminación positiva para la consecución de tal fin”.

Pone de manifiesto, asimismo, que “(...) Junto a lo anterior se hace necesario conjugar, tanto en el desarrollo de las pruebas como en todas las fases del proceso selectivo, estas medidas positivas como serían las adaptaciones en cuestión, con la salvaguarda de las condiciones de igualdad entre todos los opositores, encontrándonos en un proceso competitivo, a cuyos efectos se han establecido unos protocolos para el desarrollo de las pruebas que han de respetarse, si bien con las adaptaciones necesarias, pero velando por la libre concurrencia e igualdad de todos los candidatos”.

En base a ello, nos indica que se han elaborado unas “Instrucciones Generales para la Ordenación de las Pruebas Selectivas convocadas por el Servicio Andaluz de Salud”, del que se transcribe parte de su contenido, y “cuya lectura se facilita a todos los candidatos tras el llamamiento y antes del comienzo del examen”.

Concluye, afirmando que “de conformidad con lo anterior, esta Administración entiende y pretende garantizar a todos los candidatos que tengan acceso a las misma información previa al desarrollo de las pruebas, aunque las principales instrucciones sobre el contenido, forma de realización del examen e instrucciones sobre la utilización de las hojas de respuestas también son facilitadas por escrito, facilitando en la medida de lo posible y, siempre que no entre en contradicción con las garantías necesarias de seguridad del proceso, que cualquier discapacidad, con adaptaciones concedidas o incluso sin tales, no sea impedimento para la realización de las pruebas garantizando la igualdad en la información facilitada.”

Y finaliza indicando, a modo de resumen, que:

• “Se trata de facilitar toda la información necesaria tanto por escrito, como posibilitando el uso de los dispositivos que las personas puedan necesitar, tales como audífonos durante la lectura de las instrucciones con carácter previo al inicio de las pruebas y para comunicarse con el personal colaborador existente en el aula.

• Se hace necesario conjugar, tanto en el desarrollo de las pruebas como las fases del proceso selectivo, estas medidas positivas con la salvaguarda de las condiciones de igualdad entre todos los opositores, encontrándonos en un proceso competitivo, a cuyo efecto se han establecido unos protocolos para el desarrollo de las pruebas que han de respetarse, si bien con las adaptaciones necesarias, pero velando por la libre concurrencia e igualdad de todos los candidatos.

• Con la finalidad de dar satisfacción a las posibles necesidades que se puedan generar en las propias aulas de examen, cuando los/as candidatos/as no tengan adaptaciones expresamente solicitadas y concedidas de acuerdo al procedimiento establecido al afecto, se facilitará toda la información necesaria tanto por escrito, como posibilitando, en su caso, el uso de audífonos hasta el comienzo del examen, incluso manteniéndolos a su alcance, en caso de serles necesarios para comunicarse con el personal colaborador existente en el aula.

• Junto a lo anterior, habría que destacar la eliminación de barreras arquitectónicas, mediante la realización de las pruebas en edificios públicos en los que se garantiza el cumplimiento con la normativa vigente al respecto.

• Asimismo, se vienen adoptando medidas como tratar de facilitar, en su caso, la realización del examen en el aula con intérprete de lengua de signos, accesibilidad a la medicación necesaria que porte la persona opositora, existencia de aulas de incidencias para resolver cuestiones como limitación de movilidad de algún miembro en el día de la prueba, problemas de visión... Todo ello, en coordinación con los Tribunales Calificadores si fuera necesario, aunque la persona interesada no haya acreditado su discapacidad y lo solicite el mismo día de la prueba, siempre respetando las reglas del proceso competitivo y sin romper el principio de igualdad”.

 

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Principios constitucionales y régimen jurídico de la discapacidad en el acceso al empleo público.

La disminución de capacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de las personas constituye una dificultad y limitación para su desarrollo personal e integración en la vida social en igualdad de condiciones.

La Constitución Española (CE), en su art. 9.2, establece que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removerán los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

En este sentido, nuestro Texto Constitucional, en su art. 14, especialmente protegido por el Tribunal Constitucional y los Tribunales Ordinarios, declara el principio de igualdad de todos los españoles sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

De igual modo, y con similar protección, se expresa el art. 23.2 de la CE, al establecer que: “los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes”.

Por su parte, el art. 49 de la CE impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que en su Título I otorga a todos los ciudadanos, entre los que se encuentra el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía que recoge, en su artículo 10.3.16º, como uno de los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, “la integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad”. Por su parte, en el art. 37.1 5º, establece que los principios rectores que deben orientar su política pública en relación con las personas con discapacidad, serán los de “no discriminación, igualdad de oportunidades y accesibilidad universal”.

Igualmente, el Estatuto de Autonomía andaluz prohíbe, en su art.14, toda discriminación ejercida, entre otras, por razones de discapacidad, y vincula, en su art. 38, a todos los poderes públicos andaluces a interpretar los derechos reconocidos en el Capitulo II, entre ellos los de las personas con discapacidad (art. 24), en el sentido más favorable a su plena efectividad.

En nuestro ordenamiento jurídico, la determinación del concepto de discapacidad viene establecido en el art. 2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), considerando como tal a la “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En coherencia con ello, en el art. 4.1 de dicho texto legal, al regular la titularidad de los derechos, se establece que serán personas con discapacidad: “aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Sin perjuicio de ello, en su apartado 2, se determina que tendrán la consideración legal de personas con discapacidad, a todos los efectos, aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, considerándose que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En cuanto a las garantías del derecho al trabajo de estas personas, el art 35.1 de la LGDPD reconoce su derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo hemos de tener en consideración lo establecido en tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 de la Constitución, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).

La CDPD, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención. Más concretamente, en su art. 27, en relación con el empleo, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), sólo incluye previsiones expresas respecto al acceso al empleo de las personas que tengan reconocida la consideración legal de discapacidad (art. 59), si bien en el art 59.2 se establece de modo expreso que las Administraciones públicas deberán adoptar “las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 28 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.

Por consiguiente, dentro de este marco legal, ante cualquier restricción o discriminación en el acceso al empleo de personas que presenten una deficiencia que limite o impida su participación plena y efectiva en la sociedad, habrá de plantearse si se pudiera estar incurriendo en algún tipo de discriminación que podría contravenir las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la CDPD (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (LGDPD), en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

Segunda.- Marco conceptual de la discapacidad.

Las normas reguladoras de los procedimientos selectivos convocados por esa Administración, sólo prevé la adopción de las medidas necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades en el desarrollo de las pruebas selectivas a las personas aspirantes que tengan reconocida una discapacidad, en el caso de que el grado de discapacidad reconocido sea igual o superior al 33%.

En estos casos, como se indica en los informes remitidos por esa Administración, están previstas una serie de medidas para aquellas personas que acrediten un grado de discapacidad igual o superior a dicho porcentaje, que podrán solicitar las adaptaciones que consideren necesarias, con arreglo a las previsiones de las bases de las correspondientes convocatorias, en aplicación de la referida normativa que establece las medidas de acción positiva para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público de las personas que tengan la consideración legal de personas con discapacidad.

Estas normas, siguiendo el mandato constitucional y estatutario, establecen una serie de medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad a fin de garantizar el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público de aquellas personas que alcanzan el grado mínimo de discapacidad que se asimila a dicha consideración legal. Sin embargo, dicha regulación es insuficiente para garantizar sus derechos a aquellas otras personas que, sin alcanzar dicho grado legal, presentan déficits que, objetivamente, suponen evidentes limitaciones, en este caso, para la realización de las pruebas que posibilitan acceder al empleo público en igualdad de condiciones con los demás aspirantes.

El grado de discapacidad supone la valoración objetiva de una discapacidad expresada en porcentaje, en función a criterios técnicos unificados y fijados por la Administración pública, en los que se valoran tanto las discapacidades que presenta una persona como los factores sociales complementarios (entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural) que pueden dificultar su integración social.

En la evolución histórica del concepto de discapacidad, la determinación del grado de discapacidad es un elemento necesario para definir de la forma más objetiva posible a partir de qué nivel la discapacidad afecta a la autonomía de una persona para poner a su disposición las herramientas y ayudas necesarias.

Sin embargo, esa delimitación legal no debe tener un carácter absoluto y excluyente en cuanto que sólo a partir de esa valoración porcentual de una discapacidad queda afectada la capacidad de una persona para su desarrollo personal y participación plena en la vida social en igualdad de condiciones. Y, si bien en determinados casos, es admisible y justificado que se vincule el acceso a determinadas ayudas y beneficios a que se alcance el grado que determina la consideración legal de discapacidad vigente, no quiere ello decir que la discapacidad como factor de desigualdad sea exclusiva de ese grado legal, pudiendo producirse también en otras circunstancias que no alcancen ese porcentaje.

No debe olvidarse, a este respecto, que la definición legal de discapacidad es un concepto amplio que se establece en el art. 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y que se incorpora al texto de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad considerando como tales, en su art. 4.1 a aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Lo que se corrobora en la redacción inicial del apartado 2 del citado precepto que, al regular la consideración legal de personas con discapacidad, lo hace precedida de la indicación expresa: “además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad...”.

En la misma línea se manifiesta la Organización Mundial de la Salud que considera como discapacidad “cualquier restricción o impedimento que una persona tiene para realizar una actividad con normalidad”. Esta discapacidad, caracterizada por excesos o insuficiencias de una actividad rutinaria considerada normal, puede ser temporal o permanente, reversible o ser consecuencia directa de una deficiencia del individuo que habrá que poner en relación con el contexto en que se desenvuelve para determinar su nivel de afectación en el desarrollo personal y participación plena en la vida social.

En este sentido, resulta muy ilustrativo la exposición introductoria del II Plan de Acción Integral para las Personas con Discapacidad en Andalucía (2011-2013), aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 10 de mayo de 2011, en la que se afirma lo siguiente:

“Así, en el Proyecto de ley de adaptación de la normativa vigente a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado día 3 de diciembre de 2010, se actualiza la definición legal de "persona con discapacidad” a la contenida en la Convención considerándose que son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Por tanto, actualmente se considera que las dificultades y desventajas de las personas con discapacidad no se deben a sus propias limitaciones sino a carencias, obstáculos y barreras que hay en el entorno social. Estamos ante una nueva forma de entender, de conceptualizar la discapacidad como un concepto dinámico, más que como una característica estática, en el cual la discapacidad de una persona resulta de la interacción entre la persona y el ambiente en el que vive. Una visión transformada en cuanto a posibilidades que supone enfatizar en la autonomía, la integración, la igualdad, y las capacidades.

En el largo recorrido hasta esta nueva conceptualización de la discapacidad se ha pasado de un enfoque eminentemente biológico (Modelo médico) a otro más comprensivo de los factores ambientales (Modelo social).

De fijarnos sólo en los déficits pasamos a fijarnos más en los derechos de las personas”.

De modo más expreso aún, la propia Administración de la Junta de Andalucía asume este nuevo planteamiento sobre la consideración de la discapadidad en el apartado 6.1 del referido II Plan, que desarrolla el Perfil Demográfico de la Discapacidad en Andalucía, exponiendo que:

“Según los datos obtenidos de la Encuesta de Discapacidad, Autonomía Personal y Situación de Dependencia (en adelante EDAD) 2008, realizada por el Instituto Nacional de Estadística, en Andalucía el número de personas de 6 y más años que tiene alguna discapacidad es de 716.100 (…).

Otra cuestión es el dato de quienes tienen el reconocimiento de grado de discapacidad, de quienes solicitan la certificación oficial de ser una persona con discapacidad, reduciéndose esta cifra a 451.230 personas en Andalucía (218.610 hombres y 232.620 mujeres) con un grado igual o superior al 33%, a fecha de enero de 2011”.

Serán, por tanto, esas circunstancias señaladas en el art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 definitorias de la discapacidad, las que deban tenerse en cuenta a la hora de valorar la afectación que pueda tener una persona por una determinada disminución de su capacidad para el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad, y que deberá ser garantizado por esa Administración en cumplimiento de los principios constitucionales y estatutarios y demás normas legales que le comprometen en su actuación.

Tercera.- Las medidas de acción positiva a adoptar para garantizar efectivamente el principio constitucional de igualdad de oportunidades en los procesos selectivos de personal estatutario.

El planteamiento expuesto no constituye ninguna novedad en la actuación de las Administraciones públicas a la hora de aplicar estos principios y normas legales en los casos de discapacidad que impiden el pleno ejercicio de sus derechos a determinadas personas afectadas por estas circunstancias.

Así, la consideración de la discapacidad como factor limitativo de la igualdad de oportunidades a las personas a las que afecta, con independencia de que tengan o no reconocido el grado legal de discapacidad, está reconocida en las normas que garantizan el derecho a la educación, y así se recoge en el art. 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y en el art. 113 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, que establecen que corresponde a la Administración educativa asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, puedan recibirla.

Principios que, igualmente, ha incorporado la Administración Universitaria en su ámbito de actuación, al incluir en sus planes de atención a personas con discapacidad medidas de este tipo para facilitar la integración en dicho ámbito de las personas con algún tipo de discapacidad.

En este sentido, cabe reseñar el II Plan Integral de personas con algún tipo de discapacidad de la Universidad de Sevilla, aprobado por el Consejo de Gobierno de la misma el 29 de marzo de 2017, que se plantea como objetivo estratégico: “conseguir la integración plena y efectiva de todas aquellas personas de la comunidad universitaria que presenten algún tipo de discapacidad, tanto en el acceso y permanencia en la Institución como en su posterior integración en el mundo laboral y en la sociedad”, sin que para ello se establezca limitación o exclusión alguna en función del grado de discapacidad.

En el ámbito del derecho a la salud, el art. 25 de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce que las personas afectadas por algún tipo de discapacidad, “tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad”, y deben poder acceder a servicios de salud “de la misma variedad y calidad” que los ofrecidos al resto de las personas.

Dichos principios son puestos en práctica por la Administración sanitaria en el desarrollo de sus políticas públicas de salud estableciendo las medidas necesarias para la atención específica de las personas afectadas por limitaciones en sus capacidades, con independencia de su consideración legal de personas con discapacidad.

Dichas medidas se están también extendiendo a otros ámbitos públicos, en lo que se refiere a la realización de pruebas en determinados procesos, como ha sido el caso de la interpretación que dio la Subdirección General de Formación para la Seguridad Vial de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior, al Anexo VI.B).2 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, considerando que las personas con dislexia y/o cualquier otra dificultad específica de aprendizaje, entre otras, tienen derecho para solicitar la ampliación del tiempo de realización de la prueba teórica para la obtención del carnet de conducir.

Y, de modo más concreto, en el ámbito del acceso a la función pública docente, también cabe reseñar la reciente decisión adoptada por la Secretaría General de Personal Docente de la Junta de Extremadura, de incorporar adaptaciones para las personas con dislexia, de forma específica, en la pruebas de acceso para personal docente a desarrollar en dicha Comunidad Autónoma en el año 2019.

En este elenco de supuestos a reseñar que puedan ser ilustrativos de las medidas de acción positiva a adoptar para hacer efectivo el principio de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en su más amplia acepción, por lo que se refiere al desarrollo de pruebas selectivas de acceso al empleo público, cabe destacar también las medidas que se vienen adoptando al respecto por el Servicio Andaluz de Salud, entre las que cabe citar, según se señala en su informe:

“A estos efectos, cuando la persona opositora no ha acreditado una discapacidad reconocida igual o superior al 33%:

• Si presenta limitaciones en su movilidad, se garantiza la accesibilidad al aula de examen, más allá de que estas se realizan en edificios públicos en los que se garantiza el cumplimiento de la normativa vigente al respecto. También se resuelven las situaciones de limitaciones de movilidad sobrevenidas, como puede ser la inmovilización de un miembro.

• Si presentan limitaciones en su capacidad auditiva, se permite el uso de los audífonos durante las explicaciones que las personas responsables de las aulas hacen de las normas a las personas opositoras con carácter previo al inicio de las mismas| así como para comunicarse con ellos siempre siendo autorizados previamente. De esa forma se facilita la comunicación sin contravenir que las bases prohíben el uso de cualquier dispositivo electrónico durante la realización de las pruebas

• Si con motivo de otras adaptaciones concedidas se dispone de Aula con intérprete de LSE, se facilita siempre que la capacidad del aula lo permita, el cambio de aula de examen.

• El cuadernillo de examen y la plantilla de respuestas contienen por escrito un resumen de las instrucciones, y si fuera necesario, se dispone de las instrucciones que son leídas para su impresión por si se requiriera su entrega para su correcta comprensión debido a limitaciones auditivas.

• Si necesita tomar medicación durante las pruebas, se permite tener disponible bebida y medicación.

• En coordinación con los Tribunales calificadores, si la persona opositora manifiesta problemas de visión, se intenta facilitar un cuadernillo de examen con un tamaño superior”.

No obstante, aún reconociendo que las medidas referidas pueden encuadrarse en el ámbito de medidas de acción positiva adecuadas para asegurar el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público en dicha Agencia pública a todas las personas que presenten limitaciones en sus capacidad para el desarrollo de las correspondientes pruebas, sería conveniente su regulación mediante la incorporación a las correspondientes bases. Dicho proceder, como se afirma en el informe remitido por esa Administración, permitiría “favorecer la efectividad real del principio de igualdad, asumiendo la convivencia pacífica de tales medidas con los principios constitucionales de mérito y capacidad”

En consecuencia, y sin perjuicio de la muy positiva valoración que nos merecen las medidas que se vienen adoptando por esa Administración para facilitar el acceso al empleo público de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad, con el fin de promover las condiciones que permitan garantizar de forma efectiva dicho principio, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, consideramos oportuno que por parte del Servicio Andaluz de Salud se incluyeran en las bases de sus convocatorias las medidas de adecuación de tiempos y medios que fueran necesarias para que estas personas, cualquiera que fuera el grado de discapacidad que tuvieran reconocido, previa acreditación de sus dificultades específicas para el desarrollo de las pruebas selectivas en las que fueran a participar, pudieran participar en las mismas en condiciones de igualdad con el resto de participantes.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que, de conformidad en las normas citadas en las Consideraciones precedentes, por parte de esa Administración se promuevan las medidas oportunas a fin de que, en las bases de las convocatorias de procesos selectivos de personal estatutario, se prevean medidas de adecuación de tiempos y medios que fueran necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades de aquellas personas que, cualquiera que fuera el grado de discapacidad que tuvieran reconocido, acreditaran estar afectadas por limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que dificultaran, objetivamente, el desarrollo de las pruebas selectivas en las que fueran a participar en ese ámbito, a fin de competir en condiciones de igualdad con el resto de participantes en las mismas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en la que la parte afectada defendía su derecho a promocionar desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A1, de conformidad con la disposición transitoria 3.3 del EBEP.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 5 de julio de 2019 tuvo entrada en esta Institución la queja presentada por (...), en la que exponía que había participado en el proceso selectivo por promoción interna para acceder al Cuerpo A1.2019 (Informática) y había resultado excluido, después de realizar las oportunas alegaciones, por no cumplir los requisitos establecidos en la Base 2.1.1. de pertenecer “al subgrupo de titulación inmediatamente inferior a aquél en que solicite su acceso”.

El interesado pertenece al Grupo C.1 y consideraba que cumplía lo requisitos exigidos en las Bases toda vez que según el “TREBEP para el acceso al A1 se exige Grado, y para el acceso al A2 se exige Grado”, por lo que que cabía concluir que “el A2 tiene otras funciones, pero no es inferior en Titulación, sino que es igual. El nuevo Grupo B no es subgrupo y ni siquiera existe actualmente, con lo cual hay que referirse al Grupo C1, que se exige inferior titulación, esto es, Bachiller o similar.”

Todo ello, consideraba el interesado que resultaba conforme a lo previsto en la D.T. 3ª del TREBEP. Asimismo, fundamenta su pretensión en la Sentencia del TSJ de Cataluña núm. 185/2016, de 3 de marzo y en convocatoria de pruebas selectivas para acceso a promoción interna del Ayuntamiento de Madrid en la que se contemplaba esa posibilidad de acceso por promoción del Grupo C.1 al A.1.

II.-La presente queja fue admitida a trámite con fecha 14 de agosto de 2019, solicitándose el preceptivo informe de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

III.- Con fecha 18 de octubre de 2019 se recibe en esta Institución el informe solicitado de la citada Dirección General, del que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

“(...) El citado articulo, a diferencia de Io que disponía la normativa anterior, articulo 22 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al regular los requisitos de la promoción interna, elimina expresamente el término "inmediato".

Por otro lado, el apartado 3, de Ia disposición final cuarta del TREBEP establece que hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamenta as de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración pública las normas urgentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

En el ámbito de la comunidad Autónoma de Andalucía el artículo 37.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, determina que “La Administración de la Junta de Andalucía facilitara la promoción interna consistente en el ascenso desde Cuerpos de un Grupo de titulación a otros del inmediato superior. Los funcionarios deberán para ello poseer la titulación exigida para el ingreso en los últimos, tener una antigüedad de al menos dos años en el Cuerpo a que pertenezcan, así como reunir los requisitos y superar los procesos selectivos que para cada caso se establezca. Dichos procesos, en los que deberán respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, podrán llevarse a cabo mediante convocatorias independientes de las de ingreso, y el articulo 29 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de lngreso, Promoción lnterna, provisión de Puestos de trabajo y promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía dispone que “La promoción interna consiste en el ascenso desde Cuerpos o Especialidades de un Grupo de titulación a otro del inmediato superior o en el acceso a Cuerpos o Especialidades del mismo Grupo de titulación”.

De acuerdo con lo establecido en la disposición final cuarta, apartado tercero, dado que no se ha dictado la Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma en Andalucía sigue vigente el articulo 31.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, es decir, que continúa vigente el requisito de promocionar desde el Subgrupo inmediatamente inferior.

Ademas, debe tenerse en cuenta lo establecido en la disposición transitoria tercera, apartado 3, del TREBEP, que dispone que .Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el articulo 18 de este Estatuto, es decir, la posibilidad de promocionar desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A2, exceptuando el Grupo B que no tiene Subgrupo y que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior".

Esta disposición pretende no perjudicar al personal funcionario del Grupo C que con anterioridad venía promocionando al Grupo B , por el hecho de que en el sistema establecido en el articulo 76 del TREBEP se ha insertado un Grupo intermedio, el que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior", sin que esto venga a establecer un derecho a promocionar per saltum del personal funcionario del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

De lo contrario no se entendería por qué no se le reconoce también este derecho al personal funcionario del Subgrupo C2.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, el marco normativo vigente no permite acceder por promoción interna desde el Subgupo C1 al Subgrupo A1, estando solo prevista la promoción desde el Subgrupo C1 al inmediatamente superior, esto es, al Subgrupo A2.”.

IV.- tras examinar el informe recibido y antes de adoptar una resolución definitiva en la presente queja, acordamos su traslado al interesado a fin de que formulara las alegaciones que a su derecho pudieran interesar

En su escrito de alegaciones el interesado manifestaba lo siguiente:

“PRIMERO.- Se indica en la respuesta de la Administración que De acuerdo con lo establecido en la disposición final cuarta, apartado tercero, dado que no se ha dictado Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma, en Andalucía sigue vigente el artículo 31.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, es decir, que continúa vigente el requisito de promocionar desde el subgrupo inmediatamente inferior.

Este argumento es erróneo .Tenemos la disposición final del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TREBEP), que dice:. “Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”.

Si el legislador elimina la palabra “inmediato” está claro que es por algo. El mantenimiento de dicha palabra en la normativa andaluza llevaría a una contradicción inadmisible. Apoyando esta argumentación podemos ver los fundamentos sexto y séptimo de la Sentencia 185/2016 del TSJ de Cataluña:”

SEGUNDA.-En su escrito la Administración expone que en el articulo 76 del TREBEP se ha insertado un grupo intermedio, el que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior", sin que esto venga a establecer un derecho a promocionar “per saltum" del personal funcionario del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

Lo cierto y verdad es que la interpretación que realiza la Administración de dicho artículo es irrelevante. La interpretación contraria es la que propugna no sólo la Sentencia del TSJ de Cataluña,sino también la recientísima Sentencia del TSJ de Andalucía sobre el mismo asunto.

Resulta irónico, y triste, que la Administración mencione el tema de “no perjudicar al funcionario”, cuando lo que hace es empecinarse en mantener una interpretación que no sólo perjudica al funcionario,sino que encima va en contra de dos sentencias del TSJ, y, para más inri, resulta que la Administración no tiene ninguna sentencia que apoye su pretensión. Le recordamos a la Administración que son los Tribunales los encargados de interpretar las leyes, y la postura de ir en contra de dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, y de mantener con su interpretación una postura de claro perjuicio al personal funcionario, demuestra bien a las claras su posición al respecto. Si la Administración quisiera “no perjudicar a su personal funcionario” lo que debería de hacer es realizar interpretaciones que favorezcan los intereses de su personal, y más cuando hay sentencias que apoyan esta pretensión, y únicamente interpretar negativamente cuando los Tribunales obliguen a dicha interpretación.”.

V.- A la vista de las alegaciones del interesado, acordamos dirigirnos nuevamente a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, trasladándole éstas con el propósito de que tomara conocimiento de las mismas, las valorase y nos trasladara su posicionamiento al respecto.

VI.- Con fecha 12 de marzo de 2020 se recibe nuevo informe del mentado Centro Directivo, en el que ratificándose en su posicionamiento inicial, se pronuncia en los siguientes términos:

“Trasladada a esta Consejería la comunicación de las alegaciones realizadas por el interesado en el expediente de Queja Q19/3794, informo a esa lnstitución que, consultado el centro directivo competente, el posicionamiento de esta administración no puede modificarse por entender que es ajustado a derecho.

En este sentido, volvemos a recordar que el articulo 18 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), regula los requisitos de la promoción interna estableciendo que “Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior subgrupo, o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas,

El citado articulo, a diferencia de lo que disponía la normativa anterior, artículo 22 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al regular los requisitos de la promoción interna, elimina expresamente el término "inmediato".

Por otro lado, el apartado 3, de la disposición final cuartá del TREBEP establece que hasta que se dicten las “Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía el artículo 37.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, determina que “La Administración de la Junta de Andalucía facilitará la promoción interna consistente en el ascenso desde Cuerpos de un Grupo de titulación a otos del inmediato superior. Los funcionarios deberán para ello poseer la titulación exigida para el ingreso en los últimos, tener una antigüedad de al menos dos años en el Cuerpo a que pertenezcan, así como reunir los requisitos y superar los procesos selectivos que para cada caso se establezca. Dichos procesos, en los que deberán respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, podrán llevarse a cabo mediante convocatorias independientes de las de ingreso, y el artículo 29 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de Puestos de Trabajo, y promoción profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, dispone que “La promoción interna consiste en el ascenso desde Cuerpos o Especialidades de un Grupo de titulación a otro del inmediato superior o en el acceso a Cuerpos o Especialidades del mismo Grupo de titulación.”

De acuerdo con lo establecido en la disposición final cuarta, apartado tercero, dado que no se ha dictado la Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma en Andalucía sigue vigente el artículo 37.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, es decir, que continúa vigente el requisito de promocionar desde el Subgrupo inmediatamente inferior.

Además, debe tenerse en cuenta lo establecido en la disposición transitoria tercera, apartado 3, del TREBEP, que dispone que “Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el articulo 18 de este Estatuto, es decir, la posibilidad de promocionar desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A2, exceptuando el Grupo B que no tiene Subgrupo y que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior".

Esta disposición pretende no periudicar al personal funcionario del Grupo C que con anterioridad venía promocionando al Grupo B, por el hecho de que en el sistema establecido en el articulo 76 de TREBEP se ha insertado un Grupo intermedio, el que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior”, sin que esto venga a establecer un derecho a promocionar per saltum del personal funcionario del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

De lo contrario no se entendería por qué no se le reconoce también este derecho al personal funcionario del Subgrupo C2.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, el marco normativo vigente no permite acceder por promoción interna desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A1, estando solo prevista la promoción desde el Subgrupo C1 al inmediatamente superior, esto es, al Subgrupo A2, reafirmando todo lo manifestado el posicionamiento de esta administración en el expediente que nos ocupa.”

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- sobre la aplicación de la Disposición final cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público al caso debatido.

La controversia jurídica que centra el caso que nos ocupa se ciñe en determinar si es posible promocionar del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

La Administración de la Junta de Andalucía, en los informes remitidos al respecto, mantiene que el artículo 18.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que se refiere a la promoción interna desde el inferior Subgrupo o grupo de clasificación profesional pero no desde el "inmediato inferior", no está en vigor hasta que se dicten las leyes de la función pública y las normas reglamentarias de desarrollo, según la disposición final cuarta de dicho texto legal, estando mientras tanto en vigor en cada Administración "las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se oponga a lo establecido en este Estatuto", o sea, el artículo 37.2 de la Ley 6/85, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de Puestos de Trabajo, y promoción profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía.

Además, aunque la clasificación de los cuerpos y escalas en el art. 76 del EBEP se realiza en función de la titulación exigida para el acceso, al mismo tiempo establece que la clasificación en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso, por lo que hay que considerar que se está preservando la prelación entre el Subgrupo A1 y A2 y la promoción natural entre los mismos.

Por otra parte, considera que la Disposición transitoria tercera del EBEP debe entenderse referida al acceso desde cuerpos del inferior subgrupo o grupo de clasificación profesional al inmediato superior sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B; es decir, desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A2. Si antes, los funcionarios del Grupo C podían promocionar al Grupo B con las equivalencias de la Disposición transitoria tercera.1, ello significa que pueden promocionar desde el Grupo C1 al Grupo A2. Entiende pues que, la interpretación literal del art. 18 del EBEP, a cuyos términos se remite para su aplicación la Disposición transitoria tercera.3, se refiere a la promoción desde "el inferior subgrupo”.

Sin embargo, y podemos acoger otra interpretación mas generosa y acorde con el espirítu del legislador recogido en la exposición del motivos del EBEP al considerar que la finalidad de la promoción interna no es otra que la de que "no se limiten las oportunidades de quienes tienen interés y deseo de alcanzar con su dedicación y esfuerzo las mayores responsabilidades" .

De acuerdo con esta declaración, la posición que mantiene la Administración de la Junta de Andalucía, no hace mas que limitar el derecho de promocionar de los empleados públicos, mas aún si tenemos en cuenta que desde que se publicó el EBEP, hace ya 18 años, está pendiente de su desarrollo normativo.

Pues bien, en este sentido, procede en primer lugar, entrar en el análisis de la Disposición transitoria tercera.3 en relación con la Disposición final cuarta.2 y el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Para un mayor entendimiento de la cuestión suscitada parece oportuno reproducir dichos preceptos legales:

-Artículo 18. Promoción interna de los funcionarios de carrera

“1. La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto.

2. Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo.

Asimismo las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo.

4. Las Administraciones Públicas adoptarán medidas que incentiven la participación de su personal en los procesos selectivos de promoción interna y para la progresión en la carrera profesional”.

- Disposición transitoria tercera.3: ”Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto“.

- Disposición Final Cuarta.2: “Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto“.

Tras el análisis de dichos preceptos legales, se colige que la Disposición Transitoria tercera. 3 contempla de manera expresa la posibilidad de que los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida puedan promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto.

Y, en base a la regulación expuesta, puede concluirse, como lo ha hecho hasta el momento la doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión objeto de la presente queja, que es ésta una opción que el Estatuto Básico regula con carácter transitorio, hasta que se proceda al desarrollo normativo por las comunidades autónomas del artículo 18, ya que de lo contrario dicha disposición transitoria carecería de sentido y de toda lógica jurídica, bastando pues con esperar al desarrollo reglamentario que determina la Disposición final cuarta.

Por consiguiente, cabe considerar, y así lo hace esta Institución, que el espíritu del legislador contenido en la referida Disposición transitoria no es otro que posibilitar la promoción interna en el ámbito de cada una de las Administraciones públicas, facilitándoles la ordenación y la regulación de su función pública.

Segunda.- Sobre la doctrina jurisprudencial existente: Sentencia 1210/2019 de 18 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo contencioso administrativo en Sevilla y Sentencia 1664/2016 de 3 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo contencioso administrativo en Barcelona.

Las sentencias que titulan este epígrafe, que tratan sobre recursos planteados sobre el asunto objeto de la presente queja, al resolver los mismos coinciden exactamente, en sus fundamentaciones jurídicas, en favor de la aplicación transitoria de la Disposición transitoria tercera.3 del EBEP hasta que se dicten las normas de desarrollo del art. 18 de dicho texto legal por las comunidades autónomas, ya que de lo contrario la referida disposición transitoria perdería todo su sentido, y no tendría pues razón de ser.

Por ello, dada la relevancia de la fundamentación jurídica que se contiene en las sentencias citadas, así como la coincidencia de éstas, vamos a reproducir los aspectos que nos parecen más relevantes de los Fundamentos de Derecho de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por ser la que más nos vincula:

“(...)La citada sentencia 185/2016 del T.S.J. de Cataluña (Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta,recurso 255/2015), invocada por la parte recurrente, parte de los antecedentes legislativos previos al EBEP(RCL2015,1695); en concreto, de "la Ley 30/1984, de 2 de agosto, cuyo art. 22.1 nació con la vocación de fomentar la promoción interna en los siguientes términos: Las Administraciones públicas facilitarán la promoción interna consistente en el ascenso desde cuerpos o escalas de un grupo de titulación a otros del inmediato superior. Los funcionarios deberán para ello poseer la titulación exigida para el ingreso en los últimos, haber prestado servicios efectivos, durante al menos dos años, como funcionario de carrera en cuerpos o escalas del grupo de titulación Inmediatamente inferior al del cuerpo o escala al que pretendan acceder, así como reunir los requisitos y superar las pruebas que para cada caso establezca el Ministerio de Administraciones Públicas o el órgano competente de las demás Administraciones públicas.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, que derogó dicha normativa, regula las bases para la promoción interna en su art. 18 y deja su desarrollo normativo a las Leyes de la Función Pública que se dicten por los órganos legislativos que tengan competencia en materia de función pública. (…) Comparando este precepto con su antecedente legislativo, permite apreciar una diferencia relevante porque elimina el término "inmediato". La norma se refiere a la antigüedad que ha detener el funcionario en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional (para el caso que éste no tenga Subgrupo) (.../...).

Por otra parte, el EBEP ha incluido una disposición transitoria sobre esta cuestión, la tercera, que,a su vez, está relacionada con la entrada en vigor de la nueva clasificación profesional que regula el art. 76. Recordemos que este último precepto determina los Grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera (…) Desaparecen pues los Grupos D y E contenidos en el art. 25 de la Ley 30/1984 y en el Grupo A (dividido en dos Subgrupos: A1 y A2) se encuadran los títulos universitarios de grado medio y superior.

En lo que ahora nos afecta, el EBEP contiene también la disposición transitoria tercera, que establece: (...) 3. Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto. En base a este último apartado podemos concluir que la parte apelante acierta cuando interpreta la disposición transitoria en el sentido de que, en virtud de la misma -si bien con carácter transitorio y siempre que se reúnan los requisitos legales- los funcionarios pueden pasar del Subgrupo C1 al Grupo A sin pasar por el nuevo Grupo B. Si se entendiera que la remisión se hace al art. 18 -una vez haya sido desarrollado por la asamblea legislativa competente o por las Cortes Generales en el ámbito de su competencia-, carecería de sentido la Disposición Transitoria. La Disposición transitoria (que también se reproduce casi literalmente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) entró en vigor en el plazo de un mes a partir de la publicación del EBEP. En cambio, el art. 18 que se inserta en el Capítulo II del Título III solo ha de producir efectos a partir de la entrada en vigor de la correspondiente Ley de la Función Pública que se dicte en desarrollo del Estatuto, extremo que examinaremos más abajo.(...) Previamente conviene determinar el alcance de la Disposición Final 4ª de la Ley, cuyo apartado 3º establece que hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto. Dicha norma nos lleva a una primera conclusión: solo cabe que sigan en vigor las leyes de la función pública y normas reglamentarias aprobadas en desarrollo y bajo el marco y vigencia de la Ley 30/1984, en tanto en cuanto no se opongan a la nueva normativa. Y, para el caso de que no haya normativa de desarrollo del EBEP, éste cuerpo legal contiene una previsión específica en la Disposición Transitoria tercera 3 incluyendo un sistema de promoción interna (per saltum), disposición que, como se ha apuntado más arriba, dada su naturaleza transitoria queda restringida en su aplicación al periodo que va desde su vigencia hasta que se desarrolle el art.18 del EBEP. (…) De no entenderse así, esta Disposición Transitoria perdería su finalidad cual es facilitar la promoción interna en el ámbito de cada una de las Administraciones públicas, facilitándoles la ordenación y la regulación de su función pública, teniendo en cuenta también las modificaciones operadas en el ámbito educativo. (…) Finalmente, son razonables los argumentos del Consistorio que pone de relieve en su apelación que las convocatorias aprobadas, al amparo de la Disposición Transitoria 3ª, (cuyas bases se consensúan con la parte social, en la que está incluida la entidad sindical recurrente) han tenido la finalidad de permitir la promoción interna de funcionarios del Subgrupo C1 al Subgrupo A1 teniendo en cuenta la necesidad de favorecer la promoción profesional de los funcionarios del Consistorio, pues de los 1.700 empleados públicos que conforman la plantilla, unos 1.000 pertenecen a los Subgrupos C1 y C2 y, caso de no admitirse la interpretación que propugna, difícilmente podrían acceder a plazas del subgrupo A2 porque en la mayoría de los casos no disponen de la titulación degrado medio, y en cambio sí podrían acceder al subgrupoA1porque sí poseen una titulación degrado superior".

También esta misma Sala actuante, en sentencia de la Sección Primera de 4 de julio de 2017 (PROV2018,174426) (recurso 56/2017), se ha pronunciado en igual sentido al desestimar un recurso de apelación interpuesto por la Administración de la Junta de Andalucía contra sentencia de7 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cádiz.

El acto recurrido era un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Chiclana de la Frontera por el que se aprobaban las bases de provisión en propiedad de distintas plazas de funcionario incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio de 2014, si bien el recurso de apelación se limitaba "a la plaza de Técnico de Administración General, GrupoA1, en cuanto permite que puedan acceder a la misma no solo personal que pertenezca al Subgrupo A2, sino también del Subgrupo C1, al entender que se vulnera el art.22 de la Ley 30/84, y art. 18.2 de la Ley 7/07, Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)", por entender la Administración de la Junta de Andalucía "que hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo del EBEP se mantienen en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes conforme a la Disposición Final Cuarta, por lo que resulta de aplicación el art. 22 de la Ley 30/84 que exige la procedencia de grupo inmediatamente inferior; la Disposición Transitoria Tercera del EBEP permite el acceso del Grupo C al A pero debe interpretarse conforme al art.18.2 y al art. 22 de la Ley 30/84, siendo admisible el acceso al Subgrupo A2 pero no el salto al Subgrupo A1".

El razonamiento de la sentencia de apelación es el siguiente: "Si bien es cierto que de conformidad con la Disposición Final Cuarta del EBEP hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantienen en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes, y que al no haberse producido este hecho continúa vigente en parte la Ley 30/84. No podemos olvidar la Disposición transitoria tercera, tras establecer transitoriamente la integración en los Grupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el artículo 76, de los Grupos preexistentes en la legislación anterior, establece en el apartado 3 "Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto". Dicha disposición se encuentra en vigor y resulta aplicable, debiéndose estar a la misma y al art. 18.2 EBEP. El art. 18.2 dispone "Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas". De la interpretación conjunta de ambos preceptos debemos entender que resulta posible la promoción interna del C1 al A1.

Así la Disposición transitoria, expresamente habla por un lado de Subgrupo C1 y por otro de Grupo A sin efectuar limitación al Subgrupo A2; y por otro el art. 18.2 exige dos años de servicio en subgrupo inferior, pero omite la palabra "inmediatamente" contenida en la redacción del art. 22 de la Ley 30/84 .Se impone, pues, con aplicación de igual criterio, la estimación de este primer motivo de impugnación de la sentencia aducido por la apelante de acuerdo con la sentencia invocada y acudiendo a aquella interpretación que mas favorece a los intereses del empleado público.”

En efecto, compartiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia invocada y no pudiéndose obviar que hace ya 18 años que se aprobó el EBEP y aún no se ha procedido al desarrollo normativo por parte de nuestra Comunidad Autónoma del art.18 de dicho texto legal, esta Institución considera que debería optarse por la interpretación que preconiza la doctrina jurisprudencial existente hasta el momento sobre la cuestión debatida, por ser las más favorable para el empleado público, debiendo tenerse en cuenta la relevancia y preferencia de la interpretación judicial sobre aquellas cuestiones que son susceptibles de interpretación.

No en vano una de las principales tareas que incumbe a la jurisprudencia, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 3.1 del Código Civil, es la de adecuar la interpretación de las normas a la realidad social, siempre dinámica y cambiante, en una búsqueda de aquellas soluciones que se ajusten de forma más precisa a los principios que informan el ordenamiento jurídico, legitimando la tarea judicial de llevar a cabo el impulso constante a fin de encontrar las soluciones que se entiendan en cada momento más idóneas y justas.

De ahí que, en estos casos, haya precisado la jurisprudencia, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1983, refiriéndose a otra anterior de 17 de enero de 1983 del mismo Tribunal, acogiéndose a la doctrina legal orientadora de la interpretación judicial, “que todas las normas jurídicas que admitan una pluralidad de sentidos han de interpretarse de la forma que sea más conforme con los principios generales del ordenamiento jurídico, pues éste debe entenderse como un conjunto armónico de preceptos entrelazados por el denominador común de servir a la idea de justicia”.

Y, todo ello, de manera concurrente e integradora, como corresponde a la función judicial, a la que concierne poner en relación las normas que tienen una misma o análoga finalidad, para precisar, desde los términos que unas y otras utilicen, cuál es la verdadera finalidad que en su aplicación debe lograrse.

En consecuencia con todo cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se procede a formular a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública y de la Junta de Andalucía la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial existente, se proceda en el caso del interesado, y extensiblemente a todos los supuestos en los que se dé la misma casuística, a la aplicación de la disposición transitoria tercera, apartado 3 del Estatuto Básico del Empleado Público, hasta que se proceda a dictar las normas de desarrollo del artículo 18 del cuerpo legal citado, permitiéndose de esta forma la promoción desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz