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El Defensor del Pueblo formula Resolución ante el Hospital Universitario Puerto Real por la que recomienda que que se adopten las medidas organizativas oportunas para que se respete el plazo máximo previsto normativamente para la práctica de pruebas diagnósticas y, en particular, se proceda a la realización de la precisada por el interesado.

Asimismo, recomienda que en los casos en los que se supere el plazo máximo establecido sin que la prueba diagnóstica se haya realizado, y siempre que no hayan concurrido circunstancias que determinen la suspensión del mismo o la pérdida de la garantía, se comunique a los ciudadanos la posibilidad de acudir a un centro privado para someterse a la intervención que precisan.

ANTECEDENTES

Como recordará desde esta Institución nos dirigimos a ese centro hospitalario para interesarnos por la demora en la práctica de prueba diagnóstica que precisa el interesado, inscrito en el Registro de Procedimientos Diagnósticos desde el pasado 24 de enero del 2024.

Recibido el informe, se confirma la inscripción desde la citada fecha en lista de espera de prueba diagnóstica y excusa la demora en la necesidad de priorizar aquellas coronografías invasivas de carácter preferente frente a las de carácter normal, así como las de carácter urgente que no admiten demora, atendiendo a la infraestructura de la que dispone el centro.

En última instancia, se nos traslada el compromiso por parte del Hospital Universitario de Puerto Real en citar al interesado tan pronto lo permita la disponibilidad de la agenda.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. La Constitución española consagra en su Título I, artículo 43.1, el derecho a la protección de la salud como principio rector de la política social y económica que informa nuestro Estado Social y que en ocasiones trasciende el ámbito meramente prestacional por incidir en el derecho a la propia vida e integridad física de las personas, en cuanto derecho fundamental amparado en el artículo 15 de la Constitución.

Conforme al artículo 43.2, compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. De este modo, los poderes públicos vendrán obligados a garantizar las prestaciones y servicios que sirvan de soporte asistencial a la vida y salud de las personas, constituyendo con ello un elemento básico para alcanzar un eficaz sistema de bienestar caracterizado por altos niveles de protección, cohesión y justicia sociales a los que aspira nuestra sociedad. En la práctica, esta exigencia se traduce en la obligación de proporcionar a los ciudadanos una asistencia sanitaria universal, segura y suficiente, desde un punto de vista cuantitativo, que en su condición de servicio público habrá de observar los principios de legalidad, eficacia y eficiencia contemplados en el artículo 103.1 del texto constitucional.

Si bien el artículo 43 de la Constitución dirige un mandato genérico a los poderes públicos, este mandato remite necesariamente al marco competencial fijado en los artículos 148.1 21 y 149.1 16, sobre las atribuciones y competencias sanitarias de las comunidades autónomas y del Estado, respectivamente. En su virtud, el art. 55 del Estatuto de Autonomía para Andalucía confiere a la comunidad autónoma andaluza la competencia de desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de sanidad interior.

En la actualidad, esta normativa básica se concreta en las disposiciones de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que en sede de su Capítulo I «De los principios generales», artículo 9, impone a los poderes públicos el deber de informar a los usuarios de los servicios del Sistema Sanitario Público de sus derechos y deberes, al mismo tiempo que el artículo 10.2, relativo a los derechos de los ciudadanos con respecto a las distintas Administraciones Públicas Sanitarias, reconoce el derecho a la información sobre lo servicios sanitarios a los que pueden acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso. A su vez, el legislador estatal consagra en el apartado a) del artículo 4 de la Ley 16/2002, de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, el derecho de los ciudadanos a recibir asistencia sanitaria en su comunidad autónoma de residencia en un tiempo máximo, correspondiendo a las comunidades autónomas garantizar los tiempos máximos de acceso a tales servicios (art. 25).

Nuestra comunidad autónoma eleva a nivel estatutario, en su Título I «Derechos sociales, deberes y políticas públicas», en el artículo 22.2 g), el derecho de los pacientes y usuarios del sistema andaluz de salud a disfrutar de la garantía de un tiempo máximo para el acceso a sus servicios y tratamientos. Este derecho, sin embargo, ya había sido reconocido anteriormente con rango legal en el ordenamiento andaluz por el artículo 6.1 m) de la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, junto al derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que poder acceder y los requisitos necesarios para su uso (artículo 6.1 h). Como garantía de su efectividad, el artículo 9.2 de la Ley de Salud de Andalucía ordena al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el desarrollo reglamentario del ejercicio de los derechos y obligaciones recogidos en la Ley, fijando de este modo el alcance y el contenido específico de las condiciones de su ejercicio.

En la actualidad, el desarrollo reglamentario de la garantía de plazo de respuesta para los procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público andaluz se concreta en el Decreto 96/2004, de 9 de marzo, desarrollado por la Orden de 18 de marzo de 2005, que establece las normas para la aplicación de la garantía de plazo en procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos y sobre el funcionamiento de los Registros de Procesos Asistenciales, de Demanda de Primeras Consultas de Asistencia Especializada y de Demanda de Procedimientos Diagnósticos del Sistema Sanitario Público de Andalucía, y la Orden de 18 de marzo de 2005, que establece el procedimiento de pago de los gastos derivados de procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en los centros sanitarios privados por superación del plazo de respuesta máxima establecido por el Decreto 96/2004.

De la normativa anterior se concluye, pues, que el plazo máximo de garantía para el procedimiento diagnóstico es de 30 días, dependiendo dicha garantía del funcionamiento en plazo de los servicios sanitarios.

SEGUNDA. El artículo 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía consagra la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz como una de las Instituciones de autogobierno de la comunidad autónoma en su condición de comisionado del Parlamento andaluz, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones públicas de Andalucía, dando cuenta al Parlamento.

Con ello, el pueblo andaluz confiere legitimidad democrática a la figura del Defensor del Pueblo para actuar como Institución de control externo sobre la Administración andaluza de modo que permita garantizar en última instancia la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos, así como asegurar el buen funcionamiento de la Administración en la satisfacción de los servicios de interés general cuya gestión que tiene encomendada.

La propia caracterización del sistema andaluz de salud como sistema sanitario público de carácter universal por el artículo 22.1 del Estatuto de Autonomía conlleva que la prestación de la asistencia sanitaria sea uno de los ámbitos de mayor intervención de esta Defensoría, como prestación satisfactoria del derecho a la protección de la salud en cualquiera de sus manifestaciones amparadas en el art. 22 del Estatuto, así como en atención al derecho de la ciudadanía a una buena administración consagrado en el artículo 31 y que comprende, entre sus múltiples manifestaciones, la garantía de la resolución en un plazo razonable de los asuntos de la ciudadanía, incluido los de índole asistencial.

En este sentido, la demora en la respuesta sanitaria y el retraso en las listas de espera se rebela históricamente como una escollo común y recurrente en los sistemas sanitarios de carácter universal y financiados públicamente, al concurrir en estos casos un desajuste entre la oferta de medios disponibles y la demanda. Esta problemática ha propiciado un severo incremento de los testimonios de la ciudadanía sobre el incumplimientos de la garantía de tiempo máximo de respuesta asistencial, especialmente en el segundo nivel de ordenación funcional de la atención sanitaria en lo referente al acceso a la primera consulta de asistencia especializada por derivación desde atención primaria y la práctica de intervenciones quirúrgicas, como hemos tenido ocasión de reflejar en nuestro reciente Informe de la anualidad 2023.

Sin embargo, esta situación en nada puede justificar las excesivas demoras que acontecen en la práctica y que se traducen en un evidente deterioro de la atención sanitaria al obstaculizar el acceso efectivo a las prestaciones.

En virtud de lo expuesto, esta Defensoría considera procedente intervenir en la salvaguarda del derecho reconocido en el artículo 22.2 g), en relación con el art. 31, ambos del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

TERCERA. Vistas las consideraciones jurídicas y competenciales anteriores, pasamos a centrarnos en la pretensión concreta del reclamante que versa sobre la demora de procedimiento diagnóstico por cumplimiento del plazo máximo de garantía de respuesta.

En concreto, el interesado se encuentra pendiente de prueba diagnóstica de coronariografía invasiva (CNG), constando como fecha de inscripción en el Registro de Procedimientos Diagnósticos el 24 de enero de 2024, y carácter normal, sin que le haya sido comunicada a día de hoy cita programada.

Como ya hemos expuesto, las listas de espera son un problema común en todos los sistemas sanitarios públicos de carácter universal. Sin embargo, la responsabilidad de la Administración sanitaria no es otra que la de prestar una atención de calidad a los ciudadanos, por ello, el sistema sanitario público andaluz tiene la obligación de garantizar no solo el contenido nominal y funcional de las prestaciones, sino también su acceso efectivo en términos de tiempo y forma.

Esta Defensoría es consciente de las circunstancias excepcionales que el Sistema Andaluz de Salud arrastra desde la pandemia, que contribuyen a incrementar tanto la presión asistencial sobre los servicios públicos como los tiempos de espera para acceder a los mismos, pero es que que en el presente caso el paciente se encuentra pendiente de prueba desde hace más 180 días, es decir, 6 meses, superando en 150 días y 5 meses, el plazo máximo de 30 días fijado por ley. El hecho de que se trate de una prueba de control y carácter normal, sin otro dato de alarma, no significa que los pacientes tengan que someterse a tiempos tan prolongados de espera para ser atendidos y que además deban hacerlo sin conocer los motivos del aplazamiento de sus citas.

Por otra parte, en el informe remitido no consta la acreditación de haber ofrecido a la paciente información sobre el derecho que le asiste de conformidad con el artículo 5 y 11 del Decreto 96/2004, de 9 de marzo, para solicitar la atención en un centro privado con cargo al Sistema Sanitario Público, pues, aún cuando la misma se supedita a la iniciativa del interesado, nada impide que el centro sanitario informe de dicha opción.

Por tanto, asistimos al incumplimiento del compromiso adquirido con la aprobación del Decreto aludido y posteriores Ordenes de desarrollo, conforme a los cuales se pretende ofertar a la ciudadanía una garantía en los plazos de realización de pruebas diagnósticas, resultando claro y manifiesto que los instrumentos necesarios parecen no ser suficientes.

Lamentamos la persistencia de esta situación de la que tenemos conocimiento a través de las innumerables quejas que la ciudadanía nos hace llegar por incumplimiento del plazo de garantía de procedimientos diagnósticos.

Por este motivo, y ante la constatación de tales retrasos, hemos de sugerir una reflexión sobre la necesaria adecuación de las medidas organizativas y asistenciales oportunas para respetar el plazo máximo previsto normativamente, y en la importancia de la debida información al usuario se le comunique la posibilidad de acudir a un centro privado para su realización cuando concurran los requisitos legales, ya que difícilmente podrá la ciudadanía ejercitar aquellos derechos cuyo alcance y contenido desconoce.

Esta situación obliga a la Administración sanitaria a buscar fórmulas que permitan seguir dotando de calidad al sistema sanitario con los recursos tanto personales como materiales indispensables, con el fin de implantar todas las medidas que sean necesarias para prestar una asistencia sanitaria adecuada, algo que forma parte de su competencia para la organización del servicio, y sin menoscabo de los principios de equidad, accesibilidad y calidad en la atención de los pacientes de cualquier especialidad independientemente de su lugar de residencia.

En suma, se trata de evitar esta situación de espera estructural ante las deficiencias organizativas y de recursos disponibles.

Por todo lo señalado y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por entender vulnerados los siguientes preceptos y reglamento:

- Artículos 6.1.d) y 6.1.m) de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

- Decreto Decreto 96/2004, de 9 de marzo,por el que se establece la garantía de plazo de respuesta en procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Con idéntico fundamento normativo también elevamos a esa instancia administrativa las siguientes RECOMENDACIONES:

RECOMENDACIÓN 1, que se adopten las medidas organizativas oportunas para que se respete el plazo máximo previsto normativamente para la práctica de pruebas diagnósticas y, en particular, se proceda a la realización de la precisada por el interesado.

RECOMENDACIÓN 2, que en los casos en los que se supere el plazo máximo establecido sin que la prueba diagnóstica se haya realizado, y siempre que no hayan concurrido circunstancias que determinen la suspensión del mismo o la pérdida de la garantía, se comunique a los ciudadanos la posibilidad de acudir a un centro privado para someterse a la intervención que precisan.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en particular para el derecho a la igualdad.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de julio de 2022 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...).

La persona interesada se dirigía a esta Institución a fin de exponer que hasta la fecha no había recibido respuesta de la Administración sanitaria al escrito de petición presentado con fecha 24 de abril de 2022, en el que denunciaba vulneración de sus derechos ante la “no contabilización de los periodos de baja maternal y periodo de riesgo en el embarazo como servicios prestados, a efectos de concurso de oposición, ni antigüedad/trienios y alta en Seguridad Social, pues sólo es reconocido el tiempo como Experiencia SAS en la Bolsa Única del Servicio Andaluz de Salud”.

Ante ello solicitaba, en base a las razones que alegaba en dicho escrito “que se me reconozcan los derechos de las mujeres embarazadas, y con ello se me reconozcan mis derechos vulnerados”.

II. Una vez transcurrido el plazo legal para la resolución de la referida solicitud se procedió a admitir a trámite la queja, solicitando con fecha 27 de septiembre de 2022 a la Dirección General de Personal del SAS el preceptivo informe en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se diera cumplimiento a la obligación que establece el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

III. Reiterada la petición de informe a la Dirección General de Personal el 2 de noviembre de 2022 y de nuevo el 29 de diciembre siguiente, con traslado a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, con fecha 7 de febrero de 2023 tiene entrada en esta Institución la respuesta elaborada por esa Dirección General a la solicitud de información cursada, cuyo contenido damos aquí por reproducido, y del que cabe reseñar lo siguiente:

«(…) La Bolsa de Empleo Temporal del Servicio Andaluz de Salud, se rige por la siguiente normativa:

-Resolución de 22 de septiembre de 2017 (BOJA número 192, de 5 de octubre), de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, (...).

En el título V de la Resolución de 22 de septiembre de 2017, referido a las Ofertas y selección de candidatos, y en su capítulo 2 sobre las Situaciones en Bolsa, se dedica el artículo 33 a las situaciones especiales, y concretamente en su apartado 5 se establece que “Las personas candidatas inscritas en bolsa de empleo temporal que se encuentren en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentren disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, les será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado por la persona candidata, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero la persona podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca. En caso de optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad corresponderá al órgano competente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, si reúne los requisitos, el abono de las prestaciones que por su situación pudieran corresponderle. Para ello los centros deberán certificar a dicho Organismo que el nombramiento se ha suscrito, pero que la persona interesada no percibe retribuciones ni ejerce las funciones inherentes al mismo”.»

IV. Visto el informe de la administración, se estimó conveniente entrar en el fondo de la cuestión planteada y, a tal efecto, dar traslado del mismo a la persona promotora de la queja, quien nos traslada sus alegaciones el 15 de febrero de 2023, que damos aquí por reproducidas, destacando lo siguiente:

«En dicha normativa se crea una ficción jurídica denominada “contrato virtual” siendo los dos contratos anteriormente referenciados correspondiendo a los periodos de baja maternal y riesgo en el embarazo, los cuales no generan un vínculo jurídico entre el SAS y mi persona, al no contabilizárseme a efectos de antigüedad/trienios y alta en la Seguridad Social, solo contabilizados como experiencia SAS, y por tanto vulneran mis derechos.

Considero que dicha situación es una discriminación que vulnera el artículo 14 CE, puesto que no se me reconocen mis derechos al no realizárseme el contrato laboral formal por mi condición de mujer embarazada. Asimismo, dicho proceder, considero que podría contravenir lo preceptuado en las normas y doctrina jurisprudencial, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo. La circunstancia de embarazo no puede convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Este razonamiento, se refleja en diferentes Sentencias Judiciales que amparan a la mujer en su condición de embarazada, más concretamente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

Asimismo, un reflejo de mis circunstancias es la reciente Sentencia Judicial 35/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Huelva, cuyo fallo declara que no ajustada a derecho y condena al SAS reconocer a la recurrente los efectos de los contratos ofertados y aceptados durante el periodo de baja por riesgo en el embarazo y maternidad en cuanto a alta en la Seguridad Social y antigüedad, además de hacer saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Por todo ello, y como respuesta a lo contestado por el Servicio Andaluz Salud, nuevamente solicito que se reconozcan los derechos de las mujeres embarazadas, y no se me responda con la normativa la cual claramente no se ajusta a derecho como muy bien se fundamenta en mi queja y las diversas sentencias que así lo corroboran».

V. Con fecha 30 de octubre de 2023 se solicita a esa Dirección General nueva información actualizada y aclaratoria en base a las alegaciones de la persona promotora de la queja, así como de la resolución que finalmente se adopte por esa Administración sanitaria a las reclamaciones que ha formulado la persona afectada ante el problema denunciado, de forma que ello nos permita contar con todos los datos necesarios para poder realizar una correcta valoración del problema y emitir la correspondiente resolución, de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre.

VI. Reiterada la petición de informe el 31 de enero de 2024, se recibe el nuevo informe de la administración sanitaria el 7 de marzo de 2024, y en él se indica, entre otros extremos, lo siguiente:

“Como ya informamos a su Defensoría, para la efectiva formalización de un nombramiento, la persona seleccionada debe encontrarse en situación de comenzar a realizar el trabajo. En ese momento, una vez firmado el nombramiento e incorporada la persona al centro de trabajo, se da de alta la afiliación en la Seguridad Social con todas las consecuencias que de ello se derivan, pago de retribuciones y cotizaciones, cómputo del tiempo trabajado para trienios, Carrera y procesos selectivos; así como la obligación de prestar los servicios para los que haya sido contratada.

En el caso que nos trasladan, (...) no pudo formalizar el nombramiento temporal ofertado al encontrarse en situación de maternidad, tal como alega en su escrito, sin que conste que hubiera renunciado a dicha prestación.

La normativa de la Seguridad Social es clara en este punto, estableciendo en el artículo 180 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social lo siguiente: “El derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.”

Siendo una de las causas de extinción de la prestación de maternidad “la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del periodo solicitado. La incorporación voluntaria y prematura al trabajo supone la extinción del derecho a la prestación, no solo de la que se esté disfrutando en ese momento, sino también la que reste (o quede) por disfrutar.”

Reiteramos que se trata de una medida de carácter excepcional, y que no se aplica al resto de situaciones de baja por incapacidad para el trabajo (encontrarse en situación de Incapacidad Temporal acreditada está recogida en el artículo 32 del Pacto como situación de No Disponible, y no le podrá ser realizada ninguna oferta temporal), sino que se trata de una especial protección de la maternidad, teniendo efecto sólo de computo de experiencia SAS en procesos selectivos, ya que no es un periodo efectivamente trabajado por no reunir los requisitos necesarios para poder formalizar el nombramiento”.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Sobre la doctrina jurisprudencial vigente en relación a la no formalización de contrato de trabajo a personal estatutario temporal con vulneración del principio de igualdad en supuestos de incapacidad temporal derivada de embarazo o permiso de maternidad

La persona promotora de la presente queja, inscrita en la bolsa temporal de empleo del Servicio Andaluz de Salud, solicita de su empleadora, la administración sanitaria, que los periodos en que se encontraba en situación de incapacidad transitoria por riesgo en el embarazo, tras ser llamada para la categoría de Fisioterapeuta, registrada por el Hospital Universitario Virgen de las Nieves, del 16/12/2019 a 15/01/2020, y de permiso por maternidad, en la misma categoría, registrada por el A.G.S Nordeste -Hospital de Baza-, del 1/02/2020 a 14/09/2020, una vez aceptado por ella el nombramiento en ambos llamamientos, le sean tenidos en cuenta a efectos de antigüedad/trienios y alta en la Seguridad Social.

Al respecto, el Servicio Andaluz de Salud contrapone, en resumen, que para ello la persona interesada debería haber formalizado su nombramiento estando en disposición de incorporarse al puesto, ya que de otro modo, faltando la efectiva incorporación, solo cabe que, en base a los acuerdos con las Organizaciones Sindicales sobre la regulación de la Bolsa de empleo temporal, se beneficie del reconocimiento de la experiencia correspondiente a dichos periodos en los correspondientes procesos selectivos, difiriéndose la formalización de su contrato a su incorporación efectiva una vez concluyan tales periodos si no hubiese finalizado el correspondiente periodo ofertado.

Pues bien, al respecto procede traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo. Por todas, la Sentencia 1555/2022 de 23 noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, en la que la parte recurrida en apelación resulta ser el Servicio Andaluz de Salud, y en la que se dictamina lo siguiente:

«Cuarto. Con base en todo lo expuesto tenemos que concluir que no se compadece con el principio de igualdad la situación fáctica objeto del proceso y que no se realizó una interpretación y aplicación de las normas conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (artículos 10.1 y 14 de la CE), cuando los poderes públicos son, precisamente, los que deben promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad sitúe a la mujer en una situación de desventaja.

Y a ello no puede oponerse con éxito el contenido de la resolución de 20 de febrero de 2013 , de la Dirección General de Trabajo de las Junta de Extremadura, por la que se dispone la publicación del "Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud", suscrito el 17 de enero de 2013, que aparece publicada en el Diario Oficial de Extremadura (DOE) de 6 de marzo de 2013. Este pacto contempla en su cláusula 11, que es la que regula la gestión de las bolsas de trabajo, que: "8. El aspirante inscrito en Bolsa de Trabajo que se encuentre en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentre disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, le será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero el aspirante podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca [...].

A su vez, a aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, siendo la causa de ésta la gestación y que así lo hayan comunicado voluntariamente a la Gerencia de Área, les será ofertado un nombramiento temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación. El nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca".

Efectivamente, como dijimos en la sentencia ya citada de 26 de febrero de 2018 , "cabe resaltar cómo el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, establece que "la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". De este modo, deben ofrecerse las medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora, por circunstancias derivadas de la maternidad, que impidan o neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 de la CE.". Este deber de garantizar la no discriminación y la necesidad de adoptar medidas tuitivas es también desarrollado en el fundamento de Derecho cuarto de la ya citada STC 108/2109 [sic], de 30 de septiembre .

Y, en contra de lo sostenido por las sentencias de instancia y apelación y de lo que afirma la Administración en su escrito de oposición, no puede aceptarse que la Administración haya garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación de la mujer en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad, como factor biológico tutelado. No es posible admitirlo con la mera aplicación de esa resolución de 20 de febrero de 2013, pues lo cierto es que la medida alternativa prevista nunca fue aplicada y, además, no permite el logro de esa finalidad en este caso puesto que, en realidad, es la que determina la no contratación por razón de embarazo ante la evidencia, reconocida por la Administración para no formalizar la contratación, de que no podría incorporarse a tiempo al puesto que debería desempeñar los meses de julio, agosto y septiembre de 2020.

Quinto. Trasladando a nuestro caso la anterior argumentación y la doctrina jurisprudencial, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que:resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española no formalizar el contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación."

Lo acabado de exponer respecto del Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal de los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud guarda similitudes (en uno se garantiza, en otro se garantizará) con el aquí concernido de la Administración Sanitaria Andaluza por lo que lo manifestado respecto al extremeño es extrapolable al andaluz».

Sentado lo anterior, y ya como cuestión menor en lo que se refiere a la pretendida colisión entre la formalización del contrato con lo previsto en la normativa en relación a la anulación del subsidio conferido por la Seguridad Social, es necesario traer a colación la sentencia 818/2019 de 18 marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, Sección 2ª, según la cual:

“(…) Entrando a examinar el segundo de los motivos alegados por la parte apelante - motivo que como se dijo se contrae a entender que en todo caso, lo interesado por ella (la formalización del contrato, con las consecuencias inherentes a ello ) en modo alguno colisiona con lo establecido en el art. 8.12 del Decreto 295/2009 , pues, según la mencionada parte, dicho precepto, en sus apartados b) y c), establece la extinción del derecho de subsidio por maternidad, por la reincorporación voluntaria al trabajo" del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del periodo de descanso, lo que hace que, aun cuando se formalice el nombramiento, no se produzca la reincorporación, reincorporación que es lo que produce la extinción de la prestación y no la mera formalización del contrato (...)”

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que por esa Administración se analicen y adopten todas las medidas que sean necesarias para atender, conforme a lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la situación de las personas que estando inscritas en la bolsa de empleo temporal se encuentren en situación de disponible y, en el momento de corresponderle un nombramiento o contratación temporal que acepten, estén en situación legal de incapacidad transitoria por riesgo en el embarazo o de permiso por maternidad, en relación a la formalización de su nombramiento o contratación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, por la falta de respuesta expresa a los escritos que esta Institución le ha dirigido, en dos ocasiones, a esa Administración.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 1 de julio de 2022 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona promotora de la presente queja, a través de la cual nos exponía que con fecha 5/10/2021 había formulado reclamación ante EMULISAN por haber sido excluido de un proceso selectivo, sin que hasta la fecha hubiera recibido respuesta a su reclamación.

II. Una vez admitida a trámite la queja, con fecha 11 de enero de 2023, se solicitó a esa Administración el preceptivo informe en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se diera cumplimiento a la obligación que establece el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

III. Se ha reiterado el requerimiento de contestación a la solicitud de información realizada por esta Institución a ese Ayuntamiento, con fecha 19 de mayo y 24 de julio, sin que hasta el momento se haya recibido respuesta alguna de esa Administración.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver los procedimientos que tienen las Administraciones Públicas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece, con carácter general, en su artículo 21.1, que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

Por su parte, en los apartados 2 y 3 del citado precepto, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo correspondiente y que, si no tiene fijado un plazo específico, será de tres meses.

Por otra parte, el artículo 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

En el caso que aquí nos ocupa, la presentación del escrito de la persona promotora de la presente queja queda acreditado que se realizó ante ese Ayuntamiento, sin que hasta la fecha tengamos conocimiento de que se haya notificado la respuesta del mismo, a pesar de haber transcurrido con creces el plazo de resolver, incumpliéndose con ello lo establecido en los mencionados preceptos de Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Por todo ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17.2 de nuestra Ley reguladora, así como en el artículo 29.1 de la misma, nos permitimos trasladar a esa Institución la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento, así como del artículo 19.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, que establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma andaluza están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN: Para que, sin más dilación, se proceda a dar y notificar la correspondiente respuesta al escrito presentado en ese Ayuntamiento por la persona interesada en la presente queja, informando de ello a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz