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En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en el que la persona afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título Primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en particular para el acceso al empleo público.
En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente
ANTECEDENTES
I. Con fecha 12 de junio de 2022, fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación, a través de la cual nos exponía lo siguiente:
- “Bases convocatoria ayuntamiento Nigüelas (Granada) publicadas, en el B.O.P. Granada núm. 109, de 9 de junio de 2022, las bases que han de regir la convocatoria de una plaza de personal funcionario, escala de administración general, subescala auxiliar administrativo, derivada del proceso extraordinario de estabilización y consolidación de empleo temporal por el sistema de concurso de méritos, en la base 7.3 de valoración de méritos indica que serán valorados con arreglo al siguiente baremo:
1.- Méritos profesionales:
a) Servicios prestados en régimen funcionarial o laboral en la administración pública convocante en el puesto de auxiliar administrativo a razón de 0,051 puntos, en ambos casos por mes completo trabajado, con una puntuación máxima de 8,5 puntos
b) Servicios prestados en régimen funcionarial o laboral en cualquier otra administración pública en el puesto de auxiliar administrativo a razón de 0,011 puntos, en ambos casos por mes completo trabajado, con una puntuación máxima de 8,5 puntos.
Según el punto b), haciendo los cálculos oportunos, para llegar a la máxima puntuación el candidato que se presente ha de haber prestado servicios en cualquier otra administración pública durante 64,39 (sesenta y cuatro con treinta y nueve) años, cosa que es materialmente imposible.”
II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Ayuntamiento de Nigüelas el preceptivo informe al respecto.
III. Dicho informe fue remitido por ese Ayuntamiento el 14 de septiembre de 2022, del que interesa reseñar lo siguiente:
“En la formación, ratificación por la Mesa de Negociación y aprobación de las Bases por el órgano competente, se han tenido en cuenta las siguientes consideraciones:
- Aplicación de las indicaciones y orientaciones recogidas en la Resolución de la Secretaría de Estado de la Función Pública de frecha 01 de abril de 2022.
- Atendiendo a la finalidad de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre citada, reducción de la temporalidad en las Administraciones Públicas; reuniendo la plaza objeto de estabilización los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Sexta de la Ley, el Ayuntamiento, en su potestad de autoorganización, atendiendo a las características y necesidades del Municipio, 1.200 habitantes; atendiendo a la realidad diaria de los pequeños Municipios, y más concretamente Nigüelas, en la que un mismo funcionario ha de desempeñar y atender los distintos servicios municipales, por lo que, por la singularidad, naturaleza y contenido de la plaza, requiere experiencia profesional en al ámbito de la Administración local, pequeños municipios, razón por la cual se ha primado la experiencia y servicios prestados, en régimen funcionarial o laboral en la Administración Pública convocante, Administración Local, en el puesto de Auxiliar Administrativo, respecto a los servicios prestados en régimen funcionarial o laboral en el puesto de Auxiliar Administrativo en cualquier otra Administración Pública.”
En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- El acceso al empleo público en el ámbito de la Administración Local.
La Constitución Española (en adelante CE), delimita el acceso a la función pública a través de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad implícitos en la redacción de los artículos 23.2 y 103.3 de la misma.
Como se reconoce, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, “El art. 23.2 de la CE al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública. (...) E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3 de la CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad”.
Estos principios tienen su reflejo en la regulación legal del acceso al empleo público en cualquier Administración. Concretamente, por lo que se refiere a la Administración Local, en el art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) en el que se garantiza para todo proceso de selección de personal, ya sea funcionario o laboral, su desarrollo con sujeción a “los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”. Exigencia que se reitera, respecto al personal laboral, en el art. 103 de la LRBRL al disponer que dicho personal “será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”.
Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), de aplicación en el ámbito de la Administración Local en virtud de lo establecido en el art. 92.1 de la LRBRL y en el art. 3 del EBEP, incorpora en su art. 1.3. b), como un fundamento de actuación de todas las Administraciones públicas en materia de acceso al empleo público, los principios de “igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional”.
Principios, que se consagran como un derecho de la ciudadanía en el art. 55.1 de dicho Estatuto Básico, al establecer que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”.
Por su parte, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, señala en su artículo 2.4 respecto a la articulación de los procesos selectivos que, en todo caso, garantizarán el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales.
En definitiva, como se afirma en el Auto del Tribunal Constitucional 67/1989, de 18 de abril "el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el art. 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución (STC 193/1987, de 9 de diciembre) se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. No corresponde a este Tribunal, como recuerda del ministerio fiscal, interferirse en ese margen de apreciación ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino solo comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes"
Segunda.- Los requisitos y méritos en el proceso selectivo de acceso al empleo público en la normativa vigente.
La selección de personal en el sector público se delimita por la concurrencia de unos concretos requisitos y méritos, previamente determinados al inicio del proceso selectivo, y que ponen de manifiesto la idoneidad de la persona candidata seleccionada para acceder al puesto en cuestión con arreglo a los principios constitucionales que rigen en esta materia.
Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante. En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público, con independencia de su carácter permanente o temporal.
Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público, se contemplan, con carácter general, en los artículos 56 a 59 del EBEP, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 91 y 103 de la LBRL y en el art. 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local.
En cuanto a la valoración de méritos, como normas de referencia, hay que remitirse al art. 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LRBRL), en concordancia con el citado artículo 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986.
De acuerdo con estos preceptos, la previsión de los méritos a valorar para acceder a un empleo público debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas y en los artículos 14 y 23.2 de la CE. Y, habrán de ser objetivos y comunes e, igualmente, deberán estar directamente vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la plaza o puesto de trabajo a desempeñar.
Estas normas y principios serán de aplicación a todos los supuestos de acceso al empleo público, sin que puedan establecerse excepciones en función de la modalidad de vinculación -personal funcionario o personal laboral- y, dentro de la contratación laboral, en función de su carácter fijo o temporal.
Y es que, las Administraciones Públicas, y entre ellas la Administración Local, deben garantizar el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones públicas.
En conclusión, en base al marco legal expuesto, cabe concluir que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben aplicarse sin excepción en todos los procesos selectivos para adquirir la condición de empleado público, ya se trate de personal funcionario, de carrera o interino, o personal laboral, fijo o temporal, al servicio de la Administración Local, así como del resto de Administraciones públicas. Principios que, como se reconoce en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de noviembre de 2015, implican que "las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, 47/1990, de 20 de marzo, o 353/1993, de 29 de noviembre), o de referencias individualizadas (STC 67/1989, de 18 de abril)? "[STC 30/2008, FJ 6 b)]. El art. 23.2 CE no proscribe toda desigualdad de trato, sino aquella en la que la diferencia introducida por la norma carece de una justificación objetiva y razonable y resulta desproporcionada (STC 46/1999, FJ 2)".
Tercera.- La proporcionalidad y la valoración con puntuaciones diferentes en la experiencia adquirida en administraciones públicas diferentes.
La diferencia en las puntuaciones de la experiencia adquirida en administraciones públicas diferentes, es una circunstancia que se ha constatado con frecuencia en todo el territorio. En estos casos, la Administración convocante, asigna una valoración superior a los servicios prestados en su Administración con relación a aquellos servicios prestados en otra distinta, aun cuando las funciones desempeñadas sean idénticas.
Respecto al sistema de selección establecido en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, destacamos el artículo 2.4, que recoge, en relación con la valoración de la experiencia, lo siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37,1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.” No estableciendo por tanto diferencias entre administración convocante y cualquier otra administración; no importando dónde, sino qué y cómo se presta; siendo por tanto las normas, disposiciones y actos que dicten las administraciones competentes en las que se concreta la relevancia cuantitativa de los servicios prestados y la experiencia; de modo que quede garantizado el respeto al principio de igualdad proclamado en los artículos 14 y 23 de la Constitución en relación con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la Constitución.
Pues bien, la diferente valoración de los servicios prestados a una administración pública en las bases de una convocatoria, tiene que evitar caer en discriminación, de manera que la valoración de este mérito favorezca sobremanera a una persona o grupo de personas, hasta tal punto que excluya al resto de participantes de la posibilidad de acceder a una de las plazas convocadas, lesionando la igualdad de trato de todos los ciudadanos que proclama el artículo 23.2 de la Constitución a la hora de acceder a las funciones públicas (STC 67/1989 de 18 de abril).
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha examinado distintos procesos selectivos y ha considerado, analizando las circunstancias de cada caso, supuestos en los que los servicios prestados en una Administración se priman de manera desproporcionada, con la consecuencia de hacerlos determinantes impidiendo a quien no acredite estos méritos la superación del mismo. Así, podemos citar la STC 281/1993, de 27 de septiembre, la cual señala: “...una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahora enjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de Igualdad. Antes aún, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso a favor de determinadas personas y en detrimento -constitucionalmente inaceptable- De aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos"»
Más reciente y en la misma linea, manifiesta el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sentencia 643/2015, de 30 de octubre de 2015, lo siguiente ”...la conclusión que se extrae es la obtenida en la sentencia recurrida, esto es, que no existe justificación alguna que permita considerar que la experiencia obtenida en una administración comarcal pueda valorarse en el doble que la adquirida en otra administración o el cuádruple que la propia de la empresa privada, porque no es objetivamente aceptable ni se da explicación alguna de que por las tareas a desarrollar en la Comarca; por la responsabilidades que pueda haber en ella para los puestos de que se trata o por las específicas competencias en la Comarca; o la aludida, y no explicitada, singularidad del territorio de la Comarca de que se trata, pueda realmente un empleado de la Comarca tener mucha mayor experiencia a valorar que un empleado de otra Administración o de la empresa privada”.
Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha venido censurando estas prácticas de valoración diferente de puestos similares. A modo de ejemplo, citamos la Sentencia de 12 de mayo de 2005, Comisión contra Italia, en la que declara el incumplimiento de la República Italiana “...al no tener en cuenta o, al menos, al no tener en cuenta de manera idéntica, a efectos de la participación de los nacionales comunitarios en los procedimientos de selección de personal docente para la escuela pública italiana, la experiencia profesional adquirida por estos nacionales en actividades docentes según que tales actividades se hayan ejercido en el territorio nacional o en otros Estados miembros”
Pues bien, descendiendo al caso que nos ocupa, las bases de la convocatoria recogen la valoración de la experiencia profesional en dos apartados; se concede 0.051 puntos, por mes completo trabajado en régimen funcionarial o laboral en la Administración Pública convocante en el puesto de Auxiliar Administrativo, con una puntuación máxima de 8,5 puntos y se valora con 0,011, esto es, algo más de cuatro veces menos, la experiencia adquirida en puestos de Auxiliar Administrativo de cualquier otra administración pública.
Entiende esta Institución que esta diferencia, provoca una discriminación injusta que quebranta el derecho fundamental de acceso a la función pública bajo el principio de igualdad, de manera que, para alcanzar la puntuación máxima prevista en las bases de la convocatoria, son necesarios 13 años de servicio en la Administración convocante, frente a 64 años en cualquier otra administración desempeñando igual puesto. Esta diferencia sitúa en una posición de clara inferioridad a cualquier concurrente no proveniente de la administración convocante.
Por todo lo anterior, considera esta Institución que el sistema de valoración de la experiencia profesional en la convocatoria, atribuye una relevancia excesiva a la experiencia en la administración convocante que vulnera el principio de igualdad, por cuanto dificulta la superación de los procesos selectivos de quienes carecen de la experiencia previa en la prestación de servicios en esta Administración.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en esta Resolución a los que se debe dar debido cumplimiento.
RECOMENDACIÓN: Para que en las Bases de la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público local promovido por el Ayuntamiento de Nigüelas se eliminen diferencias abusivas en la valoración de la experiencia en puestos similares, por tratarse de un requisito contrario al principio de igualdad proclamado en los artículos 14 y 23 de la Constitución en relación con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la Constitución.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
