Servicios de suministro de agua. Garantías y Derechos

EL FRAUDE EN EL SUMINISTRO DE AGUA Y LAS CARENCIAS DEL DECRETO 120/1991.
La competencia sobre el suministro domiciliario de agua corresponde a los municipios: legislación de régimen local general y autonómica y el artículo 92.2 d) del Estatuto de Autonomía de Andalucía (en adelante EA). En desarrollo de esa competencia, sería necesario considerar el contenido de los artículos 13 (apartado 1 letras b> e i>) y 112. a 2 de la Ley 9/2010, de Aguas de Andalucía (en adelante LAA) que cuestionarían la vigencia del RSDA en muchos de los aspectos que regula. Esta claro que las herramientas y la proximidad, para otorgar garantías a los interesados en supuesto de defraudaciones de agua, las tiene o puede tenerlas el municipio que, aparte de ostentar la competencia, puede articular el ejercicio de la potestad sancionadora tipificando los fraudes en el suministro de agua dentro de sus áreas de cobertura definidas y sus actos administrativos derivados de los procedimientos podrían ser revisados en vía jurisdiccional.
La defraudación del suministro de agua es un delito (artículo 255 de Código Penal) y no puede desconocerse la obligación legal de denuncia de los delitos por quien tenga conocimiento de su perpetración (artículo 259 y 262 de LECrim) Al contrario de lo que ocurre cuando se ejerce la potestad sancionadora, el RSDA no exige poner el fraude en el suministro -un hecho “presumiblemente” delictivo- en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial. En dicho reglamento, la comisión de ese delito no es causa de suspensión del procedimiento administrativo que articula con lo que se desvirtúa el principio non bis in ídem y la garantía de la prejudicialidad penal con vulneración del artículo 24 de la CE.
El RSDA llega a permitir y legitimar la incriminación de una conducta delictiva en base a un informe de una empresa privada prestadora de servicio, contratada por el municipio y sin la intervención de agentes dotados de la “autoritas” suficiente. Recordar que la actividad de policía sobre los servicios municipales de prestación obligatoria se reserva al municipio y, con independencia del modo de gestión de los mismos, no puede ser externalizada ni cedida a la concesionaria.
Al orden jurisdiccional de lo penal, se le ha otorgado -constitucionalmente- la prioridad y el monopolio para pronunciarse sobre la existencia o no de un delito, determinar el alcance de las responsabilidades de autores y participes además de, entre otras, la valoración de la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o eximentes de los mismos. En los supuestos de lo que entendemos por defraudación en el suministro de agua, no sería extraño encontrar casos de estado de necesidad en los autores de dicha conducta típica que determinarían la inexigibilidad de responsabilidad a su autor.
Con la práctica que vienen sosteniendo las Delegaciones Territoriales en materia de Consumo e Industria, amparadas en el RSDA y en el informe de fraude -más o menos completo- de la entidad suministradora (pública o privada) colocamos a los "presuntos defraudadores" en una posición jurídica peor -en lo que respecta al propio derecho de defensa- que si los hechos son o pueden ser determinados desde los juzgados de lo penal. Sin pasar por ese órgano judicial, se llega a incriminar un delito a una persona concreta y se da por buena la cuantificación de la responsabilidad que se realiza en las liquidaciones de fraude de las entidades suministradoras que son significativamente superiores, en términos monetarios, a las penas previstas en el Código Penal y, seguramente y de modo conjunto, a las responsabilidades civiles señaladas por los juzgados. Esos órganos judiciales no podrían menos que sonrojarse a la vista del escaso rigor de la documental que se suele presentar por parte de las entidades suministradoras en los escasos supuestos en que se llega a reclamar sobre fraudes de suministro de aguas: los sectores de las poblaciones con problemas sociales de pobreza crónica e hídrica no llegan a reclamar nunca.
Queramos o no,  por sus consecuencias, el RSDA define -sin ambages- un procedimiento sancionador frente a los fraudes carente de cobertura legal y de casi toda garantía, que permite la responsabilidad objetiva, que impone “multas” de 1500-2000 € y que puede cuestionar el respeto a la presunción de inocencia de los implicados en los términos definidos por el Tribunal Constitucional que recientemente ha llegado a anular una sentencia del Tribunal Supremo por utilizar razonamientos jurídicos que “cuestiona(n) y pone(n) en duda la inocencia del demandante”  (STC 19-01-2017) , hecho que vulnera su derecho fundamental a la presunción de inocencia -desde el artículo 24.2 CE- y hasta la doctrina del TEDH.
A ejemplos reales me remito:
1. Entidades suministradoras, normalmente concesionarias privadas o participes privados del servicio en todas sus tipologías- han tratado de liquidar fraudes a propietarios de inmuebles usurpados y/u ocupados ilegalmente que se encontraban previamente denunciados ante la autoridad competente.
2. Es difícil encontrar un informe de fraude en que se encuentre presente el defraudador o en el que se le haya brindado la oportunidad de estar presente en la inspección.
3. Plataformas del agua y otras asociaciones -debidamente asesoradas y con conocimiento de la temática- han comentado la imprudencia que supone amparar por las Delegaciones Territoriales, en base al RSDA, un fraude definido por empleados de una entidad suministradora privada sin participación de autoridad alguna. En el mismo sentido, la jurisprudencia menor de los juzgados ordinarios.
De la realidad de los casos de fraude en el suministro del agua que llegan a reclamarse frente a las suministradoras y en gran parte de los mismos, el defraudador y el abonado suelen ser figuras que no suelen coincidir en la misma persona.
Pese a los antecedentes administrativos de las Delegaciones Territoriales, adoptados con la cobertura “histórica” del RSDA, y en interpretación “in dubio pro reo” de la cuestión cabría cuestionarse si ese Decreto es aplicable a los defraudadores que no tengan la consideración o cualidad de abonados por la propia definición de dicho concepto y el alcance del objeto que realiza la propia norma. Pudiera interpretarse que las actuaciones de las Delegaciones Territoriales podrían estar inmersas en una interpretación analógica y aplicación extensiva de una norma con potencialidad de limitar derechos individuales y hasta en una vía de hecho. El artículo 1 RSDA establece que "El presente Reglamento tiene por objeto regular las relaciones entre la entidad que preste el servicio de suministro domiciliario de agua potable y los abonados del mismo, señalándose los derechos y obligaciones básicas para cada una de las partes" y su artículo 4 establece que "se entenderá por abonado el titular del derecho de uso de la finca, local o industria, o su representante, que tenga contratado el suministro de agua potable". Aún pecando de ser reiterativos, muchas de las defraudaciones que llegan a reclamarse corresponden a acciones de personas que suelen carecer de la consideración de abonado y que, en todo caso, serían presuntos autores de un delito y tendrían derecho al reconocimiento de todos los derechos derivados del artículo 24 CE. A estas alturas de argumentación, se hace necesario traer a colación el artículo 3.1 CC que establece que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras,...” en relación con lo preceptuado en el artículo 4.2 del mismo CC según el cual “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.
La CCAA de Andalucía -ex articulo 50 del EA-tiene como competencia exclusiva la garantía del suministro domiciliario de agua en condiciones de calidad y salubridad adecuadas. La junta tiene el deber de garantizar la universalidad de acceso a dicho suministro de los potenciales abonados y generan dudas -a la vista del articulo 8 LAA- sobre la vigencia y, sobretodo, el alcance de las competencias de las DT de la Consejerías competentes en materia de Consumo e Industria a las que se dirige el RSDA. En ese artículo de LAA, se establece que correspondería, a “la Administración de la Junta de Andalucía en el ámbito de las aguas”, "El establecimiento de las condiciones de prestación de los servicios del ciclo integral del agua de uso urbano y de la calidad exigibles a los mismos y su control" y define que las competencias de la Administración de la Junta de Andalucía serán ejercidas por el Consejo de Gobierno y la Consejería competente en materia de agua, directamente (medio ambiente) o, en su caso, a través de sus entidades instrumentales (AMAYA).
A la vista de lo anterior, el RSDA es un producto de 1991 que no se ha adecuado debidamente a los requerimientos que se imponen desde la normativa aplicable,  a las necesarias garantías que se deben otorgar a los interesados y al entendimiento de los principios rectores del Derecho Punitivo del Estado. Sirva de ejemplo de inadaptación normativa el propio valor del agua, muy superior en la actualidad que cuando se redactó el reglamento. Descontada la inflación producida en el ínterin, las cuantías de las liquidaciones por fraude que nos presentan las entidades suministradoras en la actualidad incrementan su cuantía en un 400% respecto a las que podían presentar en 1991. 
Virtualmente, RSDA solo mantendría su vigencia "inadaptada" en su faceta proconsumidor respecto a las reclamaciones planteadas por los abonados frente a los servicios municipales de agua sin problemas para los suministros domésticos y muy limitada para el resto de suministros -competencia de industria- por la ausencia de un régimen sancionador aplicable a los incumplimientos de las entidades suministradoras de los municipios. Las consideraciones técnicas sobre instalaciones serían, también como competencia para industria, residuales e igualmente desdotados de mecanismos de exigibilidad a los municipios, a sus entidades suministradoras e incluso a los abonados. No se puede seguir aplicando, como se hace , el RSDA a las defraudaciones de agua realizadas por quien carece de la condición de abonado a un servicio municipal de aguas sin reformar su objeto y / o sin extender el tratamiento de abonado para quien careciendo de tal cualidad realice una defraudación en el suministro.
El ejercicio de la competencia sobre el suministro domiciliario de agua y de las defraudaciones del mismo debe trasladarse plenamente a la Autoridad municipal que cuenta con la capacidad normativa suficiente para desarrollar una herramienta adecuada ORDENANZA para evitar la transgresión de los principios constitucionales que informan el ejercicio de la potestad sancionadora. Con el RSDA, tal como está, no se pueden sostener los supuestos de fraudes en el suministro de agua que se plantean y tal y como se plantean a las Delegaciones Territoriales en materia de Consumo y de Industia.
En todo caso, un RSDA de la CCAA debería servir como garantía de la universalidad del derecho de acceso al servicio esencial de suministro domiciliario o del ciclo integral del agua y frente a las conductas potencialmente arbitrarias de los municipios y/o sus entidades suministradoras que llegasen a impedir o dificultar el acceso al mismo. Se exige su inmediata revisión.

importantes reflexiones del informe. Gracias por su divulgación