ANTECEDENTES

En situaciones de profunda y grave crisis económica como la que padecemos, se pone de manifiesto con mayor evidencia la necesidad de adoptar las medidas que sean necesarias para paliar los indeseables efectos que, en determinadas ocasiones, pueden derivarse de una concreta regulación, ya sea porque en su origen sea deficiente o inadecuada, o porque el simple devenir del tiempo la demuestre ineficaz e injusta en las cambiantes y concretas situaciones en las que ha de ser aplicada.

Y esto es, precisamente, lo que viene ocurriendo con las normas que regulan el cálculo de las cuotas a satisfacer correspondientes a los precios públicos por los servicios prestados en las Escuelas y Centros de Educación Infantil, sí como las bonificaciones de aplicación.

En este contexto, y aun a riesgo de ser reiterativos, hemos de hacer alusión a todos los antecedentes con los que contamos sobre las actuaciones llevadas a cabo por esta Defensoría en los último casi siete años respecto del asunto que nos ocupa.

Así las cosas, hemos de comenzar por recordar que en Octubre de 2009 nos dirigíamos a la Consejería de Educación habida cuenta que desde hacía ya varios años, de manera constante, recibíamos numerosas quejas de padres y madres que manifestaban su disconformidad con la normativa  reguladora del acceso a las plazas en las Escuelas Infantiles o Centros de Educación Infantil –dependiendo de la titularidad pública o privada, respectivamente-. En concreto, y principalmente, la disconformidad se refería a que la renta computable para la determinación del importe a satisfacer por las familias, fuera –y sigue siendo- la correspondiente a dos anualidades anteriores a la fecha de matriculación.

Ya entonces manifestábamos nuestra enorme preocupación porque en los últimos cursos –refiriéndonos a los años 2006, 2007 y 2008- aumentaran las quejas referidas a este problema, si bien era un asunto del que veníamos tratando desde años atrás, y prueba de ello era que con ocasión de la tramitación del expediente 07/3548, formulamos a la Dirección General de Infancia y Familias de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social -órgano directivo entonces competente en dicha materia- una Recomendación –y tampoco era la primera vez, como veremos- referida a dicha materia.

Recordemos, para situarnos en el contexto, que el interesado venía a exponer, precisamente, que las circunstancias económicas de la familia habían variado muy considerablemente como consecuencia de que su mujer había tenido que abandonar su vida laboral para dedicarse al cuidado de la segunda de sus  hijas, la que sufría una importante discapacidad. Disminuidos los ingresos y aumentado en un miembro la unidad familiar, resultaba que teniendo en cuenta la última declaración de renta presentada (2005), la cuota a pagar para el curso 2007-2008 era de 263,94_ por una de las plazas, y 184,76_ por la segunda, mientras que si se tenía en cuenta la declaración de renta del ejercicio inmediatamente anterior (2006, la diferencia a su favor era de 224,36 euros mensuales, cantidad de por sí significativa.

De la respuesta de la Administración se deducía que la norma en ningún momento preveía la posibilidad de compensar la pérdida de capacidad económica de las familias producidas por algunas circunstancias más que justificables, tal como acontecía en el asunto que motivaba la queja, por lo que esta Institución demandaba la conveniencia de que la normativa reguladora fuera lo suficientemente flexible como para contemplar las posibles variaciones experimentadas por las familias en sus rentas con respecto a los dos ejercicios fiscales anteriores.

Así las cosas, nos parecía –y nos sigue pareciendo- una injusticia material, que no formal, que algunas familias que habían visto mermados sus ingresos por avatares de la vida, tuvieran que hacer frente al precio público por la prestación de los servicios de atención socioeducativa como si siguieran disfrutando del nivel de renta que tenían dos años antes, lo que, en determinadas circunstancia había llevado a los padres a tomar la decisión de prescindir de estos servicios públicos por no poder hacer frente a su coste.

Entendíamos que la aplicación de los precios públicos establecidos para los servicios de las Escuelas Infantiles de Andalucía, suponía una quiebra del principio de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 de la Constitución, que tiene su traslación al ámbito autonómico en el artículo 179.2 del vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007.

Este principio determina la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad, aspecto desarrollado en similares términos por el artículo 3 de la Ley General Tributaria 38/2003, de 17 de Diciembre, al establecer que “la ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.”

Como se ha expresado, el principio de capacidad económica quiebra en los supuestos como el que motivaba la queja a la que nos venimos refiriendo, en el que una cuota mensual de la plaza para el curso 2007-2008 es fijada conforme a las rentas deducidas del IRPF de 2005, resultando que la capacidad económica de la unidad familiar había sido objeto de una alteración a la baja porque la madre se había visto obligada a abandonar su trabajo para el cuidado de las menores, una de las cuales se encontraba afectada por una discapacidad.

De este modo, bien podía suceder que un alto nivel de renta en un ejercicio diera lugar a la exclusión de la plaza solicitada por causa imputable al baremo económico establecido en la norma, así como que ante un bajo nivel de renta en un ejercicio, que posteriormente se modificara notablemente al alza, de manera que esta circunstancia favoreciera la obtención de una plaza, y ello incluso con una notable bonificación en el precio de la misma.

Está claro que en estos casos extremos, con independencia de la falta de correspondencia con el principio de capacidad económica, puede llegar a producir una situación injusta a pesar de la escrupulosa aplicación de normativa al respecto.

Este planteamiento no suponía por nuestra parte un cuestionamiento del sistema establecido para el acceso a la plaza y asignación de la participación en el coste, sino a la rigidez del sistema, que no contempla la posibilidad de permitir a las familias cuyas economías se han visto sustancialmente alteradas el coste del servicio de atención socioeducativa a su capacidad económica real.

Resultaba consecuente con la necesaria agilidad administrativa, que la gestión de las plazas de un curso (que comienza en Septiembre de cada ejercicio), se realizara con la suficiente previsión, y así en el mes de Febrero viene aperturándose el plazo de solicitud de plazas, que en los meses posteriores son objeto de instrucción (con la valoración de las solicitudes y aprobación y publicación de las listas provisionales y definitivas), convocándose posteriormente a los seleccionados para la correspondiente formalización de la matrícula, proceso que en la práctica cubre el periodo Febrero-Julio, que finalmente se materializa en Septiembre con el acceso de los menores a las plazas asignadas.

Sin duda el referente de la capacidad económica forzosamente debe ir referenciado al ejercicio inmediatamente anterior, con plazo de presentación vencido, tanto para la solicitud (acceso) como para la matrícula (fijación de la cuota), aunque en este segundo supuesto es probable que el nuevo plazo de presentación no esté vencido o próximo a vencer, toda vez que el plazo de presentación del IRPF es el comprendido entre el 2 de Mayo y el 30 de Junio de cada ejercicio.

Lo cierto es que en el procedimiento de acceso a las plazas de Escuelas Infantiles y Centros de Educación Infantil se suceden dos fases: la de solicitud de reserva de plaza, en Febrero, y la de matriculación en la plaza adjudicada, en Julio. En cada una ellas, la referencia a la declaración del IRPF puede interpretarse de forma diferente (en la primera, al ejercicio precedente al inmediato anterior y, en la segunda, al inmediato anterior) y también con eficacia distinta (en la primera, como criterio de acceso -baremación- a la plaza y, en la segunda, para la fijación del precio público de la misma -con o sin bonificación-), variables que pueden dar lugar a que las circunstancias socio-familiares puedan verse sustancialmente alteradas durante ese dilatado periodo, ya sea en las circunstancias económicas como es el caso planteado, en la composición del número de miembros de la unidad familiar, o de otro tipo que hagan que la finalidad de la norma no se adecue a la nueva realidad y sin que la rigidez de la misma permita a la Administración hacer una interpretación flexible y favorable a ésta.

Y todo esto, como decimos, nos llevó a que formuláramos a la Administración correspondiente la Recomendación de que se procediera a la modificación de la normativa reguladora en orden a preservar el principio de capacidad económica en el sistema de asignación de plazas y en la participación de los usuarios en los precios públicos de estos servicios, de tal forma que la norma permitiera a las familias que hubieran visto sus economías sustancialmente alteradas, tomar en consideración esta situación en el momento de presentación de la solicitud de plaza y, además, adaptar el coste del precio público por el servicio que reciben sus hijos e hijas a la nueva realidad económica familiar.

Como respuesta a dicha resolución, por parte de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social se nos indicó, en su momento que, aceptándola, procederían a adoptar las medidas oportunas en orden a dar efectividad a nuestra Recomendación.

Sin embargo, ello no sucedió así, de manera que pudimos comprobar que en el actual Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, aprobado en fecha posterior a nuestra teórica aceptada Resolución, nada de lo dicho se recogió.

Concretamente, en el artículo 45.2 de dicho texto, se hace alusión a que “la información de carácter tributario que se precise para la acreditación de la renta anual de la unidad familiar...será la que corresponda al último ejercicio fiscal respecto del que se haya presentado la correspondiente declaración”, lo que significa, a la fecha de solicitud de nueva plaza o de reserva de la misma, la declaración de renta correspondiente al ejercicio económico de dos años atrás.

Y si en un momento podía pensarse que por la importancia numérica de los casos producidos no era relevante introducir ese elemento flexibilizador que esta Institución pretendía- decíamos tres años atrás-, lo cierto es que en los dos últimos años (refiriéndonos a 2008 y 2009), principalmente, habíamos asistido con enorme preocupación al ver como habían aumentado considerablemente el número de familias que habían acudido a nosotros trasladándonos esta problemática, pudiendo afirmar casi con total seguridad que ello era consecuencia de la crisis económica que comenzábamos a sufrir en nuestro país.

Así pues, teniendo en cuenta los argumentos expresados, dado que era ya la Consejería de Educación la que, por razón de su competencia debía abordar la cuestión tratada, en fecha 26 de Octubre de 2010, le trasladamos la siguiente Recomendación:

“Que, previos los estudios e informes correspondientes, se proceda a la modificación de la normativa reguladora de los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil en orden a preservar el principio de capacidad económica en el sistema de asignación de plazas y en la participación de los usuarios en los precios públicos de estos servicios, de tal forma que la norma permita a las familias que han visto sus economías sustancialmente alteradas, tomar en consideración esta situación en el momento de presentación de la solicitud de plaza y, además, adaptar el coste del precio público por el servicio que reciben sus hijos e hijas en las Escuelas Infantiles y en los Centros de Educación Infantil a la nueva realidad económica familiar.”

En respuesta a esta Recomendación, desde la Consejería se nos envió un informe emitido por la Dirección General de Planificación y Centros y, si bien podíamos deducir de su contenido que nuestra Resolución había sido nuevamente aceptada, le indicamos que no nos parecía del todo suficiente la información que nos facilitaba acerca de que por parte de ese organismo, conciente de los problemas que muchas familias estaban teniendo por la variación de su capacidad económica, se estaba estudiando la posibilidad de establecer un procedimiento que permitiera la revisión de la cuota a aquellas familias que hubieran visto sustancialmente alteradas sus economías después del momento en el que tuvieron que presentar la solicitud de plaza para los centros que imparten Educación Infantil de 0 a 3 años.

Así mismo, añadíamos que habíamos tenido conocimiento de que hacía poco se había elaborado un Borrador de Orden por el que se regularía el procedimiento de admisión en las Escuelas Infantiles de Titularidad de la Junta de Andalucía y en los centros educativos de convenio que imparten el primer ciclo de la Educación Infantil, aunque habíamos comprobado que entre su contenido no se encontraba tampoco ninguna previsión al respecto del asunto que estábamos tratando.

Siendo todo ello tal como le señalábamos, y entendiendo que podía ser aprovechada la ocasión para recoger en una disposición normativa el procedimiento de revisión al que veníamos aludiendo para poder ser aplicado en el curso 2011-2012, con fecha 11 de Enero de 2010 le solicitamos que nos informara del contenido de los estudios a los que aludía en su informe la Dirección General de Planificación y Centros; si había contemplado la posibilidad de introducir dicho procedimiento en la Orden que se estaba elaborando y, si así no hubiera sido, qué previsiones se tenía al respecto de proceder finalmente a su regulación normativa.

Esta vez, en la respuesta que se nos envió, nos indicaban, en resumen, que, efectivamente se estaba estudiando y analizando el cambio normativo recomendado por nuestra parte, esperando que en breve plazo nos pudieran trasladar alguna conclusión al respecto.

Por su parte, también nos indicaban que los cambios requeridos no podrían ser recogidos en la Orden que en ese momento estaba en fase de elaboración por una cuestión de jerarquía normativa, ya que al contenerse expresamente la previsión al respecto de que “para la acreditación de la renta anual de la unidad familiar había que tener en cuenta la que correspondiera al último ejercicio fiscal respecto del que se haya presentado la correspondiente declaración”  en el artículo 45.2 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, dicho artículo tan sólo podría modificarse por una norma de igual rango o superior.

Finalmente, y tras mostrar nuestro interés en conocer las conclusiones a las que en su día se llegara, según se nos indicó en su informe de fecha 6 de Octubre de 2010, desde la Dirección General de Planificación y Centros, en orden a dar cumplimiento a nuestra Recomendación, se había iniciado el análisis y revisión de la normativa que regula los precios públicos de los servicios complementarios (aula matinal, comedor y actividades extraescolares) y del servicio de atención socioeducativa en los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, para adaptar la acreditación de los ingresos de la unidad familiar a la capacidad económica más cercana a la situación actual de muchas familias.

Resultado de ello, fue que se había recogido en la Orden de 3 de Agosto de 2010, por la que se regulan los servicios complementarios de la enseñanza de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares en los centros docentes públicos, que la declaración de los ingresos de la unidad familiar para el cálculo de las bonificaciones en dichos servicios sería la correspondiente al periodo impositivo inmediatamente anterior, con plazo de presentación vencido a la fecha de la presentación de la solicitud, que es del 1 al 7 de Septiembre. Por lo tanto, la declaración de renta a presentar sería la correspondiente a ese mismo ejercicio fiscal.

No obstante, en relación al servicio de atención socioeducativa de los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, esta adaptación  no había sido posible dado el calendario del proceso de admisión establecido en la Orden de 12 de Marzo de 2010, cuyo plazo de presentación de solicitudes se establece del 1 al 30 de Abril,  de manera que los ingresos que se habrían de computar serían los correspondientes al ejercicio fiscal vencido a la fecha de presentación de la solicitud

CONSIDERACIONES

Por nuestra parte, si bien mostramos nuestra sincera satisfacción por la modificación introducida en la Orden de 3 de Agosto de 2010 señalada, también le señalamos nuestra decepción por no haberse podido articular un procedimiento similar en relación al cálculo de las bonificaciones de los precios públicos a satisfacer por los usuarios en relación a los servicios de atención socioeducativa.

Entendíamos que la modificación que habría que hacer en el calendario previsto para el proceso de admisión y matriculación de los niños y niñas de 0 a 3 años, resultaba ciertamente complicada, pero seguíamos considerando que podría haberse estudiado otra fórmula que, independientemente de ese calendario, permitiera poder demostrar en cualquier momento la modificación sustancias de la situación económica familiar.

Como hoy podemos comprobar, lo que trasladamos a la Consejería en Diciembre de 2010, no sólo no ha perdido un ápice de vigencia, a pesar de haber transcurrido ya casi dos años, sino que, desafortunadamente, el número de familias que se han visto afectadas por el asunto que motiva esta actuación no ha dejado de crecer desde entonces.

Así las cosas, resulta ya del todo inaplazable la revisión de dicha normativa, así como el compromiso ineludible por parte de las Autoridades administrativas competentes en realizar los esfuerzos que sean necesario para ello con la finalidad clara de atenuar en la medida en que sea posible el azote que para muchos andaluces y andaluzas está suponiendo la situación de crisis económica mantenida que, por otro lado, no parece tener visos de una pronta solución.

En efecto, las cifras de paro a fecha de Diciembre de 2009, cuando iniciábamos nuestras actuaciones, se situaban en Andalucía en el 26,33%, mientras que hoy, según los últimos datos de la Encuesta de Población Activa de las Comunidades autónomas (EPA), en el mes de Septiembre pasado nos hemos situación en el 35,42%.

Como hemos señalado anteriormente, entendíamos en aquel entonces que la modificación que habría que hacer en el calendario establecido para el proceso de admisión y matriculación de los niños y niñas de 0 a 3 años era prácticamente imposible, pues ello supondría, en principio, retrasarlo al menos dos meses (después del 30 de Junio, fecha de vencimiento de presentación de la Declaración de Renta del ejercicio fiscal anterior), pero consideramos que se puede tener cierto margen de maniobra si tenemos en cuenta que desde el 10 de Abril se puede solicitar y confirmar el correspondiente borrador de declaración de renta del ejercicio anterior. Si bien ello podría suponer “forzar” de alguna manera a que las familias adelantaran el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, lo que podría suponer algún tipo de incomodidad, lo cierto es que la contraprestación puede serle muy ventajosa ya que, coloquialmente hablando, ganaríamos un año.

Pero con independencia de que se pueda articular un mecanismo que permita el poder acreditar la situación económica familiar en el momento de solicitar la plaza y proceder a la matriculación del menor o la menor, nos encontramos ya con la absoluta necesidad de establecer algún mecanismo o fórmula que permita poder demostrar, con todos los medios admitidos en Derecho y en cualquier momento, la modificación sustancial de la situación económica de las familias, lo que, definitivamente, permitiría adecuar las cuantías y bonificaciones correspondientes a la situación real de los afectados.

Somos perfectamente conscientes de la dificultad que entraña buscar la fórmulas que pretendemos, pero nos reiteramos en nuestra apreciación de que resulta del todo inaplazable dar una solución a un aspecto que, directamente, afecta a un colectivo merecedor de especial protección, como son los niños, en estos casos, de entre 0 y 3 años.

Es evidente que la búsqueda de soluciones supone un esfuerzo extra no sólo de trabajo, sino probablemente económico, lo que dificulta aún más su actual abordaje. Pero dada las gravísimas circunstancias en las que nos encontramos, se hace absolutamente imprescindible adoptar decisiones que impliquen la modificación de determinadas normas que si bien en un principio pudieran parecer intocables, no lo deben ser cuando de lo que se trata es de garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidas en nuestra Constitución, siendo ejemplo de ello reforma que se planta llevar a cabo con respecto a la legislación hipotecaria.

Si en una cuestión con tantas y complejas derivadas, como se ha puesto de manifiesto por parte de juristas de reconocido prestigio, así como por todos los sectores de la Judicatura y, por supuesto, por el conjunto de la sociedad,  es posible su modificación, no lo debe ser menos en cuestiones que, aunque no con consecuencias tan dramáticas como las que estamos viendo en relación a la pérdida de la vivienda, resultan de vital importancia para muchos padres y madres que, de otro modo, se verían obligados a perder su puesto de trabajo por no tener otra alternativa que la de cuidar ellos mismos a sus hijos e hijas o a no poder invertir su tiempo y energía en la búsqueda de un empleo.

No tenemos la menor duda de que la Consejería de Educación es plenamente consciente de la realidad que venimos describiendo, así como que comparte con esta Institución la preocupación por darle solución, siendo prueba de ello la aceptación expresa de nuestros argumentos y  Recomendaciones. Resta, por tanto, un último esfuerzo para plasmar en una norma los principios en los que aquella se inspiran, norma que entendemos debería estar en vigor antes del próximo proceso de escolarización para el curso 2013-2014.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que previo los trámites legales que sean necesarios, y con la urgencia requerida, se proceda a la modificación del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, así como su Orden de desarrollo, a fin de que sea viable que las familias que han visto sus economías sustancialmente alteradas puedan acreditar en el momento en el que sea preciso los ingresos de la unidad familiar a efectos del cálculo de las cuotas correspondientes a los precio público que han de satisfacer por los servicios que se prestan en la Escuelas de Educación Infantil y Centros de Convenio, así como las bonificaciones que le sean de aplicación.

Ver Investigación de oficio

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En el presente expediente de queja la persona interesada nos exponía que, con ocasión de haber concurrido al  proceso ordinario de admisión en las Escuelas y Centros de Educación Infantil de convenido para el curso 2012-2013, con fecha 14 de Mayo de 2012, fue requerido por escrito de la Escuela Infantil en la que pretendía matricular a su hijo para que aportara la declaración de la renta de su esposa. Cumplimentado dicho trámite dos días más tarde, posteriormente fue informado por parte del mismo centro educativo que, no obstante ello, no le correspondía bonificación alguna del precio de la plaza de su hijo por no haberla aportado con anterioridad al 30 de Abril, último día de plazo para la presentación de solicitudes.

Consideraba el interesado, y así nos lo comunicaba, que no podía hacérsele responsable ni tenía que sufrir las consecuencias del error cometido por parte de la Escuela Infantil de no haberle requerido la subsanación del defecto en el plazo en el que estaba obligado a hacerlo, refiriéndose con ello a que, teniendo en cuenta la respuesta recibida, se le tenía que haber requerido, entonces, con la antelación suficiente para haberlo  podido cumplimentar antes de ese plazo.

Así mismo, la persona interesada en la queja 12/4969, nos trasladaba encontrarse en esa misma situación, si bien, en su caso, lo que él había solicitado era la reserva de la plaza que su hijo ya ocupaba desde el año anterior en un centro de educación infantil de Málaga. En esta ocasión, fue el día 26 de Mayo cuando fue requerido para que aportara documentación acreditativa de los ingresos obtenidos durante 2010, entre ellos la declaración de renta. No sin dificultades, junto al resto de documentación, entregó la declaración de renta, siendo informado, ya en el mes de Septiembre, que no le correspondía bonificación alguna, de modo que si querían mantener a su hijo escolarizado tendrían que abonar 227€ del precio íntegro de la plaza. Según el interesado, en el año anterior, siendo idéntica su situación, no había tenido problema alguno a la hora de habérsele aplicado la bonificación correspondiente.

Admitidas ambas quejas a trámite y solicitado los preceptivos informes a las Delegaciones Territoriales de Educación, Cultura y Deporte de Sevilla y Málaga, respectivamente, nos contestaron con sendos informes, en los cuales se hacían constar prácticamente los mismos argumentos justificativos de las denegaciones de las bonificaciones en los precios de las plazas solicitadas por los interesados.

Por ser más amplia la respuesta, analizamos el contenido del informe emitido por la Delegación Territorial de Sevilla, si bien todo ello es igualmente aplicable al supuesto planteado a la Delegación Territorial de Málaga.

Así pues, en el informe administrativo que señalamos se hacían constar como antecedentes, lógicamente, los mismos hechos y con las mismas consecuencia que nos había expuesto el interesado, indicándonos la Delegación Territorial de Sevilla que, en su criterio, aquel incurría en el error de interpretación que nos exponían.

De este modo, nos indicaban que, atendiendo al contenido del artículo 45.2 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, la información de carácter tributario que fuera precisa para la acreditación de la renta anual de la unidad familiar será suministrada directamente a la Consejería de Educación por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por medios informáticos o telemáticos, en el marco de colaboración entre ambas y, en su caso, por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma del País Vasco o de la Comunidad Foral de Navarra.

Por su parte, según ese mismo artículo y según, también, la Disposición Adicional Primera del Decreto 137/2002, de 30 de Abril, de apoyo a las familias andaluzas, los ingresos a computar y, por lo tanto, la declaración de la renta, son los referidos al periodo impositivo inmediatamente anterior con plazo de presentación vencido a la fecha de solicitud; es decir, que para las solicitudes presentadas hasta junio de 2012 serían tenidas en cuenta los ingresos obtenidos y la declaración de renta del ejercicio 2010.

Según se hacía constar en el informe administrativo, los datos aportados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria referidos a la esposa del interesado fueron: “Titular obligado y no ha presentado la declaración. No se facilita información”.

A su vez, añadía el Informe de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Sevilla, las “Aclaraciones sobre el tratamiento de la información de carácter tributario de las solicitudes de admisión del Primer ciclo de la Educación Infantil”, de 25 de Abril de 2012, de la Dirección General de Planificación y Centros de la Consejería de Educación, especificaban en la aclaración 2: “Titular obligado a declarar y no ha presentado declaración: El sistema de información Séneca propondrá 0 puntos por la renta a la solicitud y la bonificación a aplicar, en caso de ser admitida, será de 0%”.

Continuaba señalando el informe que habría que tenerse en cuenta que en el artículo 46.8 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, en su redacción dada por la Disposición Final Primera del Decreto 40/2011, de 22 de Febrero, se determina que “la documentación que se aporte para la acreditación de los criterios de admisión deberá mantener su validez y eficacia a la finalización del plazo de presentación de las solicitudes y responder a las circunstancias reales del niño o niña en dicha fecha”, lo que se ha de conjugar con el art. 10.1 de la Orden de 8 de Marzo de 2011, según el cual “el plazo de presentación de solicitudes para participar en el procedimiento ordinario de admisión en los centros educativos será del 1 al 30 de Abril de cada año”.

De igual forma, se indicaba que el interesado, en su solicitud, declaró cumplir con sus obligaciones tributarias, así como que todos los datos que figuraban eran ciertos, a la vez que, marcando la casilla correspondiente, autorizaba a que se solicitara la información de carácter tributario que fuera necesaria.

Concluía el informe administrativo manifestando que, a tenor de los preceptos legales señalados, el centro educativo había requerido a la esposa del interesado para que presentara su declaración de renta del 2010 no porque fuera necesaria su presentación con la solicitud (en virtud del artículo 45.2 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, antes comentado) ni, por lo tanto, para subsanarla, sino porque cumplimentado dicho trámite se corroboraría que dicha declaración de renta se había presentado con posterioridad al 30 de Abril de 2012 .

Por lo tanto, y aunque no se hacía constar expresamente en el informe administrativo pero es lo que se deduce de su contenido, el error del interesado en cuanto a considerar que él no podía sufrir las consecuencias del retraso con el que el centro docente le había requerido para que aportara la declaración de renta correspondiente, radicaba en que también erróneamente estaba convencido de que era obligación del centro docente haberle requerido con anterioridad al 30 de Abril de 2012 o, como hemos dicho antes, con la antelación suficiente como para poder cumplimentar el trámite antes de esa fecha

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta, pues, lo manifestado por el interesado y el informe administrativo, lo que se ponía de manifiesto era la necesidad de analizar las dos cuestiones que incidían directamente en los supuestos que se nos habían planteado: por un lado, qué documentos pueden acreditar la renta anual de la unidad familiar a efectos del cálculo de las bonificaciones que pudieran corresponder y, por otro, el momento en el que tienen que ser aportados por los solicitantes para que puedan ser tenidos en cuenta a efectos de dicho cálculo.

1-      En relación con los documentos acreditativos de la renta anual familiar.

En el informe administrativo, al respecto de la información con la que ha de contar la escuela o centro de educación infantil para calcular la renta de la unidad familiar del solicitante, tan solo se hacía referencia al contenido del artículo 45.2 del Decreto 149/2008, de 12 de Mayo, puesto éste en relación con sólo parte del contenido de la Disposición Adicional Primera del Decreto 137/2002, de 30 de Abril, de apoyo a las familias andaluzas. Así, y de este modo, según la Delegación Territorial informante, la información sobre los ingresos o la renta de la unidad familiar a computar para dicho cálculo -tanto a efectos de su valoración como criterio de admisión, como para el cálculo de las bonificaciones que pudieran corresponder-, será en exclusiva la suministrada directamente a la Consejería de Educación por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria u organismo correspondientes de la Comunidad Autónoma del País Vasco y Comunidad Foral de Navarra, refiriéndose dicha información a la que corresponde al último ejercicio fiscal respecto del que se haya presentado la correspondiente declaración.

Sin embargo, según se puede comprobar, la Delegación Territorial informante olvidaba mencionar el contenido del apartado 5 del mismo artículo 45 arriba señalado en cuento éste, expresamente, admite la posibilidad de que “en caso de que la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, los órganos competentes de la Comunidad Autónoma del País vasco o de la Comunidad Foral de Navarra no dispongan de la información de carácter tributario que se precise para la acreditación de la renta anual, el solicitante deberá aportar, previo requerimiento de la dirección o del titular del centro educativo, certificación de haberes, declaración jurada o cualquier otro documento de cada unos de los sujetos que integran la unidad familiar, correspondiente al ejercicio fiscal a que se refiere el apartado 2, que permita aplicar el baremo que se establece en los apartados siguientes”.

Por su parte, también se omitía en el informe parte del contenido de la Disposición Adicional Primera del Decreto 137/2002 de 30 de Abril, en cuanto que en el apartado 2 se establece que los solicitantes deberán acreditar los rendimientos obtenidos a través de la autoliquidación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (los que estén obligados a ello), el certificado de retenciones expedido por el pagador (cuando no exista la obligación de declarar) y, “en defecto de los anteriores, cualquier otro medio que acredite la realidad de la percepción”.

Por lo tanto, de lo anteriormente señalado se desprendía una clara conclusión, y es la de que sí existe obligación por parte de la Administración – en estos casos a través de las escuelas o centros de educación infantil de convenio- de requerir a los solicitantes para que, en caso de no obtener información sobre los datos fiscales necesarios, puedan aportar cualquier otra documentación que acredite los ingresos obtenidos en el ejercicio correspondiente conforme a lo previsto en las normas traídas a colación.

Por ello, concluimos que, en el caso concreto que nos ocupaba, la Dirección de la escuela infantil, ante la ausencia de información tributaria de la esposa del interesado, cumplió con su obligación de requerir a éste para que aportara documentación acreditativa los ingresos de aquella. De igual  modo, el hecho de insistir en que se aportara la declaración de renta aun cuando se le podía haber solicitado cualquier otra documentación, nos indujo a pensar que lo se pretendía por parte de la escuela infantil, y con muy buen criterio, era inducir a la esposa del interesado a que presentara la declaración de renta requerida para que pudiera acreditar con mayor facilidad ante la administración educativa los ingresos obtenidos durante 2010, independientemente de la fecha en la que la hubiera presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Por lo tanto, no podíamos en modo alguno compartir lo manifestado por parte de la Delegación Territorial en cuanto a que la intención u objeto del requerimiento fue, simplemente, la de confirmar que la declaración se había presentado después del 30 de Abril, puesto que, en aplicación de sus criterios, ello habría supuesto exigir al interesado la realización de un acto a sabiendas de que no iba a producir ningún efecto jurídico.

2.- En relación con la fecha o momento de presentación de la documentación acreditativa de la renta de la unidad familiar.

Y al hilo de lo que venimos diciendo, según lo que se nos indicaba en el informe administrativo analizado, ninguna eficacia pueden tener, a efectos del cálculo de las bonificaciones que pudieran corresponder, las declaraciones de rentas presentadas con posterioridad al último día de plazo para la presentación de solicitudes dentro del procedimiento ordinario de admisión del primer ciclo de educación infantil,  es decir, con posterioridad al día 30 de Abril de cada año (artículo 10.1 de la Orden de 8 de Marzo de 2011).

Dicha ineficacia, argumentaba la Administración informante, deriva de la previsión contenida en el artículo 46.8 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, en su redacción dada por la Disposición Final Primera del Decreto 40/2011, de 22 de Febrero, en cuanto determina que “la documentación que se aporte para la acreditación de los criterios de admisión deberá mantener su validez y eficacia a la finalización del plazo de presentación de las solicitudes y responder a las circunstancias reales del niño o niña en dicha fecha”.

Sin embargo, una vez más no se estaba teniendo en cuenta por parte de la Administración educativa que, como hemos argumentado con anterioridad (art.45.5 del Decreto 149/2008, de 12 de Mayo), así como en virtud del contenido del artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, “si la solicitud de iniciación (del procedimiento correspondiente) no reúne los requisitos.... exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos”.

Por lo tanto, si en el cumplimiento de sus obligaciones legales, la Administración requiriere expresamente al interesado –como ocurrió en los casos que nos ocupan- para que aporte la declaración de renta correspondiente a efecto de que justifique las circunstancias económicas familiares que pueden ser valoradas tanto a efectos de los criterios de admisión, como a efectos del cálculo de bonificaciones, dicha declaración ha de ser tenida en cuenta a dichos efectos con independencia de la fecha en la que haya sido presentada ante el organismo tributario competente. Igualmente deberá ocurrir, como no  podría ser de otro modo, en el caso de que requerida la persona solicitante de manera genérica en cuanto a que aporte cualquier documento justificativo de los ingresos de la unidad familiar, o de “motu propio”, se aportara la declaración de renta correspondiente.

Teniendo en cuenta lo anterior, así mismo, hemos de señalar que entendemos que al documento acreditativo de la declaración de renta efectuada (Modelo D-100), no puede serle de aplicación el artículo 46.8 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, en su redacción dada por la Disposición Final Primera del Decreto 40/2011, de 22 de Febrero, en el que se determina que “la documentación que se aporte para la acreditación de los criterios de admisión deberá mantener su validez y eficacia a la finalización del plazo de presentación de las solicitudes y responder a las circunstancias reales del niño o niña en dicha fecha”. Justifica dicha no aplicación sobre la vigencia y validez más allá del día 30 de Abril de cada año, el hecho de que, en nuestro criterio, si bien existen documentos que reflejan una realidad susceptible de cambios (lugar de residencia, domicilio habitual o laboral, alta en la seguridad social, vida laboral, etc.), en el caso de la declaración de renta “certifica” unos ingresos obtenidos durante un periodo pasado concreto que ya no pueden ser susceptibles de variación porque acontecieron en el año 2010, con independencia de la fecha en la que el obligado tributario presente su correspondiente declaración.

Así mismo, no resultaría admisible el que, permitiéndose por parte de la Administración Tributaria la presentación de la declaración de renta de manera extemporánea (en concreto, presentación de la declaración de renta de 2010, que tenía que haberse realizado en Junio de 2011 y se ha hecho en Mayo de 2012), por parte de la Administración educativa se limiten los efectos que pudieran derivarse de la misma “penalizando” dicha extemporaneidad, lo que, en cualquier caso, corresponderá, si es que es lo procedente, en el correspondiente orden tributario.

Por su parte, de limitarse de esta manera la eficacia de las declaraciones de renta presentadas con posterioridad al último día de plazo de presentación de solicitudes en el año en el que se concurre al procedimiento ordinario de admisión, se podría estar vulnerando el principio de igualdad en cuanto se podría estar dándoles un distinto tratamiento en función de la fecha concreta en la que hubieran sido presentadas, aunque todas ellas lo hubieran sido dentro del periodo comprendido entre el 1 y el 30 de Abril correspondiente.

Para ejemplificar lo que decimos, nada más que hemos de pensar en las solicitudes que hubieran sido presentadas en el último día del mes de Abril correspondiente. Sin tener en cuenta que la información que se solicita a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria no es de respuesta automática, sino que tarde unos días en ser suministrada a la Administración educativa, todos aquellos solicitantes o miembros de la unidad familiar de los que, inevitablemente ya en el mes de Mayo, no se facilitaran datos tributarios se verían perjudicados con respecto a aquellos otros cuyas solicitudes fueron presentadas con la antelación suficiente como para que, ante la falta de dicha información, hubieran podido presentar su declaración de renta, aunque extemporáneamente desde el punto de vista fiscal, sí dentro del mes de Abril.

Por su parte, pensemos también en las solicitudes presentadas dentro del procedimiento extraordinario de admisión establecido en el artículo 15 de la Orden de 8 de Marzo de 2011, por la que se regula el procedimiento de admisión para el primer ciclo de la educación infantil.

A mayor abundamiento, éstas, que precisamente son las que pueden presentarse entre el 1 y el 31 de Mayo (periodo comprendido entre el último día de plazo del procedimiento ordinario y el primero en el que se han de formalizar las matriculas), pueden ir acompañadas de las correspondientes declaraciones de rentas del ejercicio fiscal que correspondiera, si bien presentadas ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en ese mismo mes de Mayo. Como no podría ser de otra manera, dichas declaraciones extemporáneamente presentadas desde el punto de vista fiscal, tendrían que ser tenidas en cuenta a efectos de calcular las posibles bonificaciones. Por lo tanto, también en este caso nos encontraríamos con que a estas solicitudes “extraordinarias”, se les estaría dando un trato más favorable que a aquellas que se presentaron durante el periodo ordinario, si bien cumplimentaron su solicitud con declaraciones de renta también presentadas durante ese mismo mes de Mayo.

En definitiva, que lo que pretendemos poner de manifiesto con los supuestos que estamos ejemplificando es nuestra consideración de que la obligación de la Administración educativa es la de comprobar los ingresos de la unidad familiar computables a efectos de aplicar las correspondientes bonificaciones y la de permitir que los interesados puedan acreditarlos con todos los medios admitidos en derecho.

Por lo tanto, en cuanto a las declaraciones de rentas, siempre que las mismas sean presentadas o bien en el plazo que se haya dado al interesado para subsanar su solicitud (como en los casos concretos que analizamos), o bien en los trámites de audiencia y alegaciones establecidos en el artículo 12.5 de la Orden de 8 de Marzo de 2011, antes citada, y en el artículo 84.1 de la Ley procedimental administrativa también antes citada, habrán de ser tenidas en cuenta como documento acreditativo de los ingresos familiares independientemente de la fecha en la que se haya producido la extemporaneidad de su presentación ante el orden correspondiente.

Por último, añadir que consideramos de especial importancia y trascendencia el que los supuestos y preceptos aplicables que hemos analizado sean interpretados bajo los principios de equidad e igualdad y, sobre todo, teniendo en cuenta el interés superior del menor. Es a este, en definitiva, a quién se destinan o no los recursos susceptibles de permitirles recibir una atención socioeducativa que les facilite un desarrollo adecuado e integral como persona, además de constituir, en muchísimos casos, la única posibilidad para sus progenitores de compatibilizar sus vidas laborales y familiares, lo que, de igual manera, permitirá su integración social y económica.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se dicten las instrucciones oportunas para que en el marco de los correspondientes procedimientos de admisión en las Escuelas y Centros de educación infantil, a efectos de valoración como criterio de admisión y a efectos del cálculo de las bonificaciones que pudieran corresponder, se admitan como documentos acreditativos de los ingresos de la unidad familiar del ejercicio fiscal correspondiente, las declaraciones de rentas presentadas fuera de plazo siempre y cuando esta documentación se aportara, en el seno del procedimiento mencionado, dentro del plazo de subsanación de las solicitudes, así como en los correspondientes trámites de audiencia y alegaciones.

RECOMENDACIÓN 2: Que en aplicación de dicho criterio, se proceda a revisar los expedientes de los interesados, D.... y  D,..., para que, teniendo en cuentas las declaraciones de rentas aportadas se revisen, así mismo, los ingresos de la unidad familiar y en función de su resultado se apliquen las bonificaciones que pudieran corresponderles

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Ante esta Institución compareció un ciudadano disconforme con la normativa reguladora de las piscinas privadas de uso colectivo porque la reglamentación existente en Andalucía no contempla medidas de seguridad para prevenir accidentes a menores de edad, especialmente en lo atinente a la exigencia de vallado para impedir el libre acceso de menores, a diferencia de la normativa estatal y de la Unión Europea.

II. Tras admitir la queja a trámite recibimos de la Consejería de Salud y Bienestar Social un informe, en el cual se alude al Decreto 23/1999, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo, precisando que tal norma excluye de su ámbito de aplicación las piscinas privadas de uso familiar, o plurifamiliar, pertenecientes a comunidades de vecinos de menos de 20 viviendas, las de baños termales, centros de tratamiento de hidroterapia y otras dedicadas exclusivamente a usos médicos, así como las dedicadas exclusivamente a usos de competiciones deportivas, que se regulan por su correspondiente normativa específica.

Así pues, y sólo en relación con las piscinas comunitarias correspondientes a más de 20 viviendas, el mencionado Decreto 23/1999 prevé que tras finalizar la temporada de baños los vasos habrán de permanecer protegidos mediante lonas u otros sistemas de cerramiento, con objeto de prevenir accidentes, sin que se exija ningún sistema de cerramiento durante la temporada de baño. Y precisa el informe emitido por la Consejería que no existe ninguna normativa estatal que regule los aspectos sanitarios de las piscinas de uso colectivo.

No obstante, se indica que toda vez que el inicio de la temporada de baños requiere de la correspondiente autorización, y que a su finalización esta previsto el requisito de seguridad antes mencionado, es usual que las comunidades de propietarios de la mayoría de piscinas de uso colectivo hayan optado por la instalación de vallas que protejan la piscina. A todo esto la Consejería añade que algunas Corporaciones Locales se han dotado de ordenanzas específicas que complementan los requisitos exigidos por la Junta de Andalucía, en algunas de las cuales se exige para la concesión de la licencia de apertura el vallado de los accesos a la zona baños

CONSIDERACIONES

I. Hemos de referirnos, en primer lugar, a las competencias de la Comunidad Autonoma de Andalucía sobre dicha cuestión, que responden al mandato Constitucional de protección de la salud (artículo 43 C.E.) correspondiendo a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública, a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

En este sentido, el artículo 55 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía atribuye a la Comunidad Autónoma, compartida con el Estado, la competencia en materia de sanidad interior, que incluye la ordenación y ejecución de las medidas destinadas a preservar y promover la salud pública en todos los ámbitos.

En ejercicio de dicha competencia la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, en su artículo 19, establece que la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía realizará entre otras actuaciones el establecimiento de normas y directrices para el control y la inspección de las condiciones higiénico-sanitarias de funcionamiento de las actividades en locales de convivencia colectiva. Y para dicha finalidad se aprobó el Decreto 23/1999, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo, que además de regular la calidad higiénico-sanitaria de las instalaciones y las aguas dispuestas para el baño, incluyó medidas preventivas de accidentes y otros riesgos para la salud tal como la aludida con anterioridad, relativa a la necesidad de protección del vaso durante el período no habilitado para el baño.

En la exposición de motivos del Decreto 23/1999 se especifica que dicho Decreto viene a modificar y actualizar el anterior Decreto 77/1993, de 8 de junio, al haberse producido durante sus 6 años de vigencia una evolución de las técnicas de construcción y diseño de este tipo de instalaciones, así como de los métodos de tratamiento del agua y de las medidas de seguridad. Y por todo ello se estimaba conveniente introducir nuevos conceptos que garantizasen al usuario una mejor calidad del agua y de las instalaciones y al tiempo no supusiera para sus titulares un gasto excesivo en la ejecución de las reformas necesarias.

II. En estos momentos nos encontramos en una situación similar, ya que tras haber transcurrido 13 años de vigencia del último Reglamento de Piscinas de Uso Colectivo se ha producido una actualización de las normas técnicas de edificación mediante el Real Decreto 1371/2007, de 19 de octubre, que en lo que atañe a piscinas incluye un Documento Básico, relativo a Seguridad de Utilización y Accesibilidad; y Seguridad frente al riesgo de ahogamiento, que establece lo siguiente:

«(...)1 Barreras de protección:

1    Las piscinas en las que el acceso de niños a la zona de baño no esté controlado dispondrán de barreras de protección que impidan su acceso al vaso excepto a través de puntos previstos para ello, los cuales tendrán elementos practicables con sistema de cierre y bloqueo.

2    Las barreras de protección tendrán una altura mínima de 1200 mm, resistirán una fuerza horizontal aplicada en el borde superior de 0,5 kN/m y tendrán las condiciones constructivas establecidas en el apartado 3.2.3 de la Sección SU 1 (...)»

Siendo esta la actual situación normativa, hemos de compartir con el interesado las reflexiones que efectúa relativas al diferente régimen aplicable a las piscinas de uso colectivo que se construyan con el actual Código Técnico de la Edificación respecto de las anteriores, sobre todo por el riesgo que para los menores comporta -en especial para los de menos edad- la carencia de tales medidas preventivas de ahogamiento.

Bien es cierto que, tal como afirma en su informe la Consejería, muchas de las comunidades de propietarios responsables de piscinas privadas de uso colectivo ya han dotado de vallado a la zona de baño, precisamente para cumplir con el requisito de seguridad exigido para el período de hibernación en que no se encuentran operativas, pero tal hecho no debe pasar por alto que otras tantas comunidades no dispongan de dichas medidas de seguridad, y que además durante el período de baño tampoco se encuentre suficientemente garantizado el control de acceso de menores a zonas de baño con especial riesgo de ahogamiento.

III. Y viene también al caso que aludamos a la Asociación no Gubernamental Euro Safe, que desarrolla el Programa Alianza Europea para la Seguridad Infantil. Se trata de un ente, financiado por la Unión Europea, cuya misión  es avanzar en la prevención de lesiones en la infancia, y del que son miembros tanto la Sociedad Española de Pediatría como el Ministerio de Sanidad y Politica Social. Dicha Alianza ha elaborado un Plan de Acción, titulado Prioridades para la Seguridad Infantil, que recoge un apartado referido a ahogamientos.

En dicho apartado se indica que el ahogamiento es la segunda causa de muerte infantil en la Unión Europea, siendo más vulnerables los niños de entre 1 y 4 años. El documento alude a un estudio realizado en Holanda según el cual los niños que sufren inmersión con pérdida de conciencia tienen una mortalidad que llega al 50%, siendo así que tras la inmersión la conciencia se pierde aproximadamente a los 2 minutos y el consecuente daño cerebral irreversible se produce después de 4 a 6 minutos, dependiendo su evolución y pronóstico de recuperabilidad de la rapidez y atención dispensada por los servicios de urgencias médicas.

El documento elaborado por la Alianza Europea para la Seguridad Infantil concluye que la prevención es el arma principal que existe para reducir la mortalidad y los ingresos por ahogamiento, y entre dichas medidas preventivas destaca el vallado de piscinas privadas por obtener un 95% más de protección ante ahogamientos que las carentes de dicha protección

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Que se promueva una modificación del Reglamento regulador de las Piscinas de Uso Colectivo a fin de incluir las medidas preventivas frente a ahogamientos previstas en el actual Código Técnico de la Edificación.

SUGERENCIA 2: Que se establezca un período transitorio razonable para la aplicación transitoria de dicha normativa a fin de que las personas o entidades titulares de las piscinas puedan programar las obras de reforma o dotaciones necesarias y su financiación. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente de queja a instancias de una persona que al llevar 8 años en lista de espera para la adopción internacional decidió optar porque su expediente se tramitará en un país diferente al de su elección inicial, encaminando sus preferencias a México y ajustando el tramo de edad de su solicitud a las exigencias de dicho país. En esta tesitura hubo de someterse a la revisión de la declaración de idoneidad, encontrándose con que tras el estudio de idoneidad la propuesta fue en sentido negativo, por lo que decidió recurrir dicha decisión alegando que carecía de fundamentación ya que sus circunstancias personales –salvo el lógico paso del tiempo- no habían cambiado, variando únicamente el tramo de edad del menor a adoptar conforme las exigencias de México.

Tras presentar alegaciones en disconformidad con dicha valoración, éstas fueron estimadas parcialmente por la Comisión Provincial de Medidas de Protección de Córdoba en el sentido de que se realizase una nueva valoración por otro equipo de distinta provincia.

Dicha decisión se ejecutó pero solo en parte ya que se realizó una valoración por un equipo distinto pero de la misma empresa y provincia.

También, a su instancia, se procedió a la grabación de las entrevistas con el personal evaluador, circunstancia que hasta esos momentos no se había producido.

Al parecer el nuevo informe de valoración no hizo más que incidir en los presupuestos y conclusiones del informe anterior, y que por ello presentó unas nuevas alegaciones para que el personal funcionario de la Consejería encargado de instruir el expediente pudiera valorar sus manifestaciones tras escuchar las grabaciones de las entrevistas y así comprobar lo sesgado de las interpretaciones realizadas por el personal evaluador de la empresa y como el estudio de idoneidad se fundamentaba en los presupuestos del informe anterior, trasladando miméticamente su línea argumental.

Y en este punto se produce la principal queja de la interesada, manifestando su indefensión en cuanto que el Servicio de Protección de Menores de Córdoba le comunicó la inadmisión de su petición de audición de las grabaciones, con fundamento en la no autorización por parte de la empresa Eulen. La Delegación Provincial justificaba dicha inadmisión en la necesidad del consentimiento de todos los intervinientes (profesionales y personas evaluadas) siendo así que por carecer del permiso del personal evaluador la decisión no pudo ser otra que la de comunicarle la imposibilidad de acceder a dicho fichero de datos personales (grabación de audio).

En estas circunstancias las alegaciones que presentó perdieron toda virtualidad ya que nada podía comprobar ni contrastar el personal funcionario de la Delegación sobre algo que no había tenido ocasión de escuchar. Y para ahondar su malestar la interesada nos daba traslado de un escrito que le remitió la empresa Eulen señalando que las grabaciones estaban correctamente custodiadas por si eran requeridas por la Administración o el Juzgado, cuando precisamente habían negado autorización para ser oídas y evaluadas por el personal funcionario de la Administración encargado de la gestión del expediente.

CONSIDERACIONES

Primera.- Se somete a nuestra consideración, en primer lugar, el sesgo negativo en la revisión de una valoración de idoneidad para la adopción internacional. A este respecto poco podemos aportar toda vez que para emitir un pronunciamiento sobre el acierto o desacierto de dicha decisión tendríamos que realizar nosotros una valoración contradictoria, sin que sea ese nuestro cometido ni dispongamos de personal especializado para ello.

Nuestra Ley reguladora, 9/1983, de 1 de diciembre, establece en el artículo 28 que esta Institución carece de competencias para modificar o anular los actos de la Administración Autonómica de Andalucía, pudiendo no obstante sugerir la modificación de los criterios adoptados para la producción de aquellos. Y es precisamente en este aspecto en el que vamos a centrar nuestras actuaciones no sin antes recalcar que esta queja vuelve a incidir en la misma temática planteada por otras quejas recibidas en ejercicios anteriores en esta Institución, relatando la  disconformidad con la intervención de la empresa contratada por la Administración para realizar dichas valoraciones, con malestar por el trato recibido por el personal contratado por la empresa, respecto a interpretaciones sesgadas de determinados hechos o acontecimientos y conclusiones fundamentadas en hipótesis no suficientemente contrastadas.

En el expediente de queja 09/5826 ya alertamos sobre las quejas que al respecto se recibieron en esta Institución, recordando la necesidad de control de las actuaciones del personal evaluador con la finalidad de que su actuación se ajustase al encargo realizado por la Administración, conforme a las pautas y protocolos de actuación dictados en tal sentido.

En la resolución que emitimos en dicho expediente reflexionamos en torno a la dificultad que entraña el trabajo de valoración de la idoneidad, en cuanto implica un juicio sobre la capacidad, aptitud y actitud de una persona o personas para asumir los derechos y obligaciones que conlleva la adopción de una persona menor de edad. Dicha valoración ha de explorar diversas facetas de la vida de dicha persona, algunas con incidencia en su intimidad y relaciones afectivas. Al ahondar en estos espacios tan sensibles quien entrevista y evalúa ha de tener un comportamiento neutro y mesurado, sensible con las circunstancias de la persona que se somete a la evaluación, evitando herir susceptibilidades y procurando que el análisis no se vea influido por prejuicios personales ni por creencias o ideologías que no fueran las propias del sistema de valores y principios que se deduce de nuestra Constitución. Y en este trance, tampoco resulta extraño que ante una valoración negativa se produzca una reacción de rechazo de la persona evaluada hacia quien ejerce dicha labor valorativa, sirviendo las críticas hacia el personal evaluador como modo de desvirtuar el contenido del informe de no idoneidad.

Este es un hecho insoslayable y que siempre se ha de tener presente. Aún así, asumiendo la necesidad de estas cautelas, ello no nos puede llevar a pasar por alto la reiteración de quejas que inciden en un trato poco cortés, frío y nada considerado con la situación de quienes se someten a la valoración de sus circunstancias personales. Y más aún cuando estas personas alegan la indefensión que representa el hecho de que el argumentario de la valoración de idoneidad se base, fundamentalmente, en declaraciones que efectuaron, verbalmente, en entrevistas personales, manifestaciones que en ocasiones niegan rotundamente haberlas realizado y en otras discrepan de la interpretación que se da a sus palabras, sacadas de contexto.

Segunda.- Centrándonos, pues, tanto en el procedimiento ejecutado para obtener la resolución administrativa con la que los interesados se muestran disconformes, como en los criterios utilizados para su emisión, hemos de detenernos necesariamente en la inadmisión de la petición de la interesada de que el personal de la Delegación tuviera acceso a la grabación de las entrevistas para de este modo poder valorar sus alegaciones al respecto.

En este punto hemos de enfatizar la importancia que tiene el informe con propuesta de valoración de idoneidad en el procedimiento para la emisión de la resolución declarativa de dicha idoneidad para la adopción. Esto es así en tanto que, por razones obvias, salvo que existan otros elementos de prueba la resolución muy difícilmente se apartará del contenido de la propuesta y si se da el supuesto de que la resolución no es positiva tiene el efecto de impedir que siga adelante el proceso de adopción, frustrando la legítima expectativa de las personas de constituir o agrandar su familia mediante la adopción de una persona menor de edad.

Por ello, al igual que las personas que se han dirigido en queja ante esta Institución, hemos de cuestionarnos las garantías que existen de que el proceso de evaluación se efectúa con estricta sujeción a las previsiones legales y reglamentarias y que los mecanismos previstos para reclamar ante actuaciones incorrectas o erróneas son efectivos. La primera duda que nos asalta es ¿cómo reclamar la incorrección de una valoración si el fundamento de nuestra reclamación reside en la interpretación que determinados profesionales realizan de nuestras palabras?. Y en el supuesto de una segunda valoración contradictoria ¿Cómo justificar que el personal evaluador realizaba la entrevista partiendo de datos del informe realizado por el equipo anterior, con el que precisamente existen discrepancias?

En este punto cobra vital importancia comprobar que  la labor evaluadora se efectúe por personal cualificado, conforme a una praxis profesional adecuada, con estricta sujeción a lo dispuesto en la legislación. Así, a título de ejemplo, en la redacción de las conclusiones no podrán primar motivaciones ideológicas, ni una opción religiosa respecto de otra, ni cualesquiera otras opciones personales en detrimento de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en la Constitución. Tampoco sería admisible una valoración sacada de contexto o basada en corrientes doctrinales extremas, o exacerbando conclusiones respecto de otras interpretaciones comúnmente más admisibles, o efectuadas en ejercicio de un corporativismo profesional mal entendido o respondiendo a intereses laborales o mercantiles de la propia empresa.

Por ello, ante la presentación de un escrito de alegaciones fundamentadas en el contenido de las entrevistas realizadas por el personal de una empresa contratada por la Administración no consideramos admisible el veto realizado por dicha empresa para que la Administración, que es la que ha de resolver la idoneidad o inidoneidad de la persona evaluada, pueda acceder a su contenido y valorar convenientemente el trabajo realizado a la luz de las alegaciones efectuadas por la reclamante.

Apreciamos que en este aspecto se causa indefensión a la interesada ya que se merman sus posibilidades de defensa. Y llegamos a esa conclusión en tanto que sólo podría formular alegaciones verdaderamente contradictorias a las conclusiones y hechos retraídos de las entrevistas si quien hubiera de valorarlas pudiera tener acceso directo a las fuentes.

También, en vista de que por decisión unilateral de la empresa se impide el acceso a las grabaciones en el trámite administrativo, tal circunstancia posterga la audición contrastada de las grabaciones al momento en que se tramite en sede judicial el eventual recurso por parte de la persona afectada, diluyéndose en consecuencia la posibilidad de evitar la judicialización de un conflicto que sería solventable en sede administrativa.

Además, los costes inherentes al procedimiento judicial, añadidos a la conocida lentitud en los trámites judiciales, hace que la posible reparación del error invocado, de ser favorable, aún así no llegase a colmar las expectativas de la persona reclamante. Y esto es así en tanto que en los procedimientos de acogimiento o adopción de menores el tiempo juega un factor esencial, llegándose a supuestos en que pronunciamientos judiciales declarativos de derechos por el mero paso del tiempo resultan irrealizables en la práctica. Tal efecto puede llegar a producirse en supuestos como el presente en que el tramo de edad del menor a adoptar guarda directa relación con la edad de la persona o personas solicitantes, resultando por tanto muy relevante el lapso de tiempo transcurrido desde la presentación del recurso hasta su resolución, pudiendo llegar a frustrar la expectativa de adopción.

Tercera.- Además de lo expuesto, hemos de señalar la endeblez jurídica del veto al acceso a las grabaciones al personal funcionario encargado de tramitar el expediente para la valoración de idoneidad. Nos manifestamos así puesto que la desautorización para acceder a las grabaciones entraría en aparente contradicción con lo establecido en el artículo 6, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que no será preciso el consentimiento –para el acceso y tratamiento .de datos de carácter personal- cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; o también cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.

Pues bien, la parte que niega el consentimiento para el acceso a las grabaciones precisamente realiza funciones para la Administración, y dicha función se enmarca en un contrato administrativo entre cuyo articulado se recoge que las grabaciones de las entrevistas, previo consentimiento para ello de las personas implicadas, se efectúa con el fin, por un lado, de facilitar la recopilación de información de las personas evaluadas y por otro, para dejar constancia de la entrevista a fin de que la misma pueda ser utilizada como prueba en caso de que fueran cuestionados los informes o la actuación de quienes han intervenido en ella.

Desde nuestra óptica resulta un contrasentido que precisamente con fundamento en el articulado del contrato, ante la negativa de la empresa, quede vetado el acceso a las grabaciones y que la reacción de la Administración haya sido conformarse con dicha respuesta autolimitando su posibilidad de supervisión, sin ninguna acción –que conozcamos- para salvaguardar sus competencias y ejercer convenientemente las potestades administrativas.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: "Que se ejerzan las potestades administrativas inherentes al contrato administrativo suscrito con la empresa encargada de realizar las valoraciones de idoneidad o su revisión para que no exista ningún obstáculo por parte de dicha empresa o del personal que tuviera contratado para que el personal de la Administración encargado de la gestión del expediente pueda acceder a las grabaciones de las entrevistas u otros documentos recabados durante el proceso de evaluación de la idoneidad para la adopción".

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Los efectos de la devastadora crisis económica que estamos padeciendo en los últimos años se están dejando sentir con especial intensidad en la calidad de vida de niños y niñas. Muchos han sido los estudios e informes realizados por diversas Organizaciones donde se concluye que el mayor impacto negativo de la actual situación económica se ha producido en los hogares con menores de edad, impacto no sólo referido a cuestiones de renta (pobreza relativa) o a indicadores de privación (condiciones de vida), sino también a términos de exclusión social.

Estos trabajos diagnostican que la pobreza es más extensa, más intensa y más crónica y crea una sociedad dual y polarizada, en la que la distancia entre ricos y pobres es cada vez mayor. Es decir, la pobreza multiplicada por la crisis se ha extendido a más capas sociales, se ha agravado y se ha hecho permanente. Y en relación con los menores, los estudios anuncian el incremento de la pobreza infantil y de la demanda de ayudas públicas: Hay más niños pobres y éstos son más pobres. De este modo, el incremento de la pobreza en la infancia ha sido significativamente mayor que en el del total de la población.

Ciertamente la crisis no sólo está aumentando la exclusión y la marginalidad de determinadas familias -ávidas de ayudas antes de que se produjera la actual coyuntura económica- sino que está desdibujando las fronteras de la pobreza extendiéndola hacia las clases medias. Se trata de familias que se encontraban en una situación normalizada pero que la prolongación de la crisis las ha convertido en un colectivo de especial vulnerabilidad como consecuencia, principalmente, de la pérdida del empleo de uno, varios o de todos los miembros de la unidad familiar. Por desgracia, en muchos casos, esta ausencia de ingresos les impide hacer frente al pago de las hipotecas o de los alquileres, y el resultado final se traduce en la pérdida de la vivienda familiar por embargo –principalmente por el impago de las hipotecas a las entidades bancarias- o, en su caso, por desahucio al no abonar las rentas a los propietarios.

En estas situaciones se encuentran un gran número de andaluces y andaluzas con cargas familiares que, vencidas sus ilusiones del pasado por la crudeza de la crisis, se preguntan ahora cómo afrontar un futuro sin vivienda. Como resulta fácilmente imaginables, estas circunstancias están generando verdaderos dramas familiares, lo que ha dado lugar a que distintos ámbitos se exigiera a los poderes públicos una respuesta concreta a esta nueva realidad que tanta alarma social está ocasionando.

Como hemos tenido ocasión de comprobar en los distintos encuentros que hemos mantenido en esta Institución con representantes de esa Consejería, existe una preocupación compartida por la dificultad, cuando no imposibilidad, de un amplio sector de la población para acceder al derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada.

Situación ésta que se ve agravada por el hecho de que miles de familias, y personas, que estaban ya disfrutando de este derecho se están viendo privadas del mismo, fundamentalmente por el sobreendeudamiento provocado por circunstancias sobrevenidas y por las inadecuadas valoraciones de los inmuebles y de la solvencia de los solicitantes de créditos hipotecarios por parte de las entidades financieras. Todo lo cual ha traído consigo que se esté llevando a cabo un gran número de ejecuciones hipotecarias que, en determinados supuestos, terminan en el desahucio.

Centrándonos en el tema de los menores, no resulta difícil imaginar los efectos que se producen en estos casos: Pierden su elemento material de cobijo y resguardo. Su casa es su referente de vida y de relación con el entorno. La vivienda es su escenario vital, su lugar de convivencia y desarrollo. Su domicilio es determinante para su vida escolar, sus relaciones entre iguales y su propio entorno urbano. Si asumimos el efecto de estas expulsiones de los hogares en las personas adultas, en el caso de menores los impactos son mucho más duros.

Es por ello que expertos en psicología infantil vienen advirtiendo las graves consecuencias que la pérdida de la vivienda puede tener en niños y niñas. Así, se mencionan cambios de conducta, problemas de relación con los padres y situaciones desadaptativas con su entorno.

El panorama que describimos tiene su fiel reflejo en las quejas que la ciudadanía plantea a la Institución, unas reclamaciones –en ocasiones más bien unas llamadas de auxilio- que ponen de relieve con toda su crudeza la desesperación de muchas personas ante la impotencia de no poder hacer nada por cambiar una situación que les impide satisfacer las necesidades básicas de sus hijos, entre las que se encuentra disponer de una vivienda digna.

Así las cosas, el motivo de que nos dirigiéramos tanto a la Consejería de Fomento y vivienda, como a la Federación Española de Municipios y Provincias, con ocasión de la presente queja de oficio, no fue otro que el de mostrarles, nuestra especial preocupación por el colectivo de personas menores que, de manera singular, sufre las consecuencias, en bastantes ocasiones traumáticas, de “vivir” el desahucio de sus familias y la pérdida del hogar con todo lo que ello conlleva.

De acuerdo con esa preocupación y dada la insuficiencia de las medidas legislativas, sociales y económicas que hasta la fecha del inicio de esta actuación de oficio, se habían adoptado por los poderes públicos para evitar el gran número de ejecuciones hipotecarias y las graves consecuencias que se derivan de las mismas, con independencia de otras actuaciones más genéricas que hemos iniciado en anteriores ejercicios –y de las que en todo momento le hemos mantenido informada-, nos dirigimos a Vd. con objeto, además de trasladarle esa preocupación, de interesar que desde esa Consejería -y, en su caso, en coordinación con los órganos que correspondiera de la Comunidad Autónoma- que se adoptasen medidas tendentes a proteger, de una manera singular, el derecho a una vivienda digna y adecuada del colectivo de menores cuando sus familias se encuentran en riesgo de ejecución hipotecaria, o hayan sido desahuciadas de su vivienda habitual.

Pues bien, en el escrito de respuesta de la Consejería de Fomento y Vivienda, a parte de compartir la preocupación de esta Institución sobre las cuestiones planteadas en esta queja de oficio, entre otras cosas, se nos decía que se venían manteniendo contactos con la Consejería de Salud y Bienestar Social, al objeto de establecer protocolos de actuación para aquellos casos en los que los menores formen parte de la unidad familiar que puede ser desahuciada.

Se añadía que debería tenerse en cuenta el principio del interés superior del menor por parte de todos los poderse públicos, como eje fundamental en el contexto de la Convención de los derechos del Niño, que goza, además, de protección Constitucional.

Finalmente, en relación al acceso a la vivienda protegida de las familias con menores que sufren las consecuencias de los desahucios, respecto de las que se revisará la normativa vigente, aprovechando la cobertura jurídica que otorgará el nuevo Plan de Vivienda y rehabilitación 2013-2016 y plantear, en su caso, una posible modificación.

Por su parte, esa Federación Andaluza de Municipios y Provincias, nos trasladó que en el marco de la normativa vigente, se desenvuelve una importante labor asistencial desde los Servicios Sociales Comunitarios de los Gobiernos locales en los casos de desahucios de familias, que se intensifica cuando se trata de familias con menores a cargo, casos en los que la respuesta de atención es contundente y los más eficaz posible buscando todos los medios disponibles por la Administración Local.

Asimismo, se nos decía que la Federación había suscrito con la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, el “Acuerdo Marco de colaboración en el Programa Andaluz de Defensa de la Vivienda”, para la puesta en marcha de actuaciones tendentes a paliar esta situación social.

CONSIDERACIONES

1.- Las medidas puestas en marcha hasta ahora por el Gobierno de la nación para paliar los efectos de los desahucios por ejecuciones hipotecarias comenzaron con la aprobación del Real Decreto Ley 6/2012 de 9 de Marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios Sin Recursos, a la fecha de cierre de nuestro Informe Anual de 2012, sus efectos para paliar el problema habían sido en la práctica extraordinariamente pobres. Así, según los datos de la Comisión de Control, referidos al primer trimestre de vigencia del Código de Buenas Prácticas, incluidos en esta norma, datos que obtuvimos, a través de una actuación de oficio, se habían presentado, en toda España, 568 solicitudes, de las que correspondían a la Comunidad Autónoma de Andalucía 158, distribuidas, provincialmente.

Cuando leemos detenidamente los requisitos que exige esta Norma para acogerse a los beneficios que ofrece, se explica que su resultado haya sido tan débil.

Una Norma posterior, el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de Noviembre, de Medidas Urgentes para Reforzar la Protección de los Deudores Hipotecarios, ha contemplado, como posibles beneficiarios de las ayudas, a un colectivo bastante más amplio que el recogido en el anterior Real Decreto Ley, y que contempla otros beneficios y posibilidades de negociación, pero también exige al deudor hipotecario reunir determinadas condiciones personales y/o familiares y no responde a las necesidades de todas las familias con personas menores a cargo, por cuanto que hay un segmento no incluido y es el de las familias con más de un hijo o hija, mayores de tres años, que no lleguen a constituir familia numerosa, ni sean familia monoparental, además de requerir también determinados requisitos de índole económico, todo lo cual hace que, en la práctica, se limiten bastante las posibles personas beneficiarias de estas ayudas.

Un aspecto positivo de esta norma que sí debemos comentar es que permite suspender el lanzamiento de la vivienda en los procedimientos judiciales y extrajudiciales por plazo de dos años, pero aquí radica su mayor defecto pues se trata de un plazo a todas luces insuficiente para que la familia pueda, en la inmensa mayoría de los casos, reorganizar su vida y situación para obtener, por sus propios medios, un techo digno.

El segundo aspecto que, en principio, podría ser un revulsivo para responder eficazmente a la situación generada, es la creación del Fondo Social de Viviendas, destinado a dar cobertura a aquellas personas que han sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de créditos hipotecarios, siempre que reúnan las circunstancias comentadas, no obstante los resultados que hasta ahora haya dado este Fondo, aún se desconocen, si bien a fecha de 5 de Abril de 2013, se habían incluido en el mismo en el ámbito territorial de Andalucía 859 viviendas de las entidades bancarias y a fecha de 19 de Abril, se habían adherido al Convenio previsto en el mismo, 37 municipios andaluces.

Como vemos, cuantitativamente la oferta de viviendas con cargo a este Fondo y la disposición de colaboración municipal para su ejecución, parecen notoriamente insuficientes.

2.- El nuevo Plan Estatal de Fomento del Alquiler de Viviendas, la Rehabilitación Edificatoria, y la Regeneración y Renovación Urbanas, 2013-2016, aprobado por el Real Decreto 233/2013 de 5 de Abril, solo contempla como sectores preferentes a las familias numerosas, en los términos de la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de protección a las familias numerosas y su normativa de desarrollo, Real decreto 1621/2005, de 30 de Diciembre y por la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre, de medidas en materia de seguridad social, que también considera a la compuesta por el padre o la madre, con dos hijos, cuando haya fallecido el otro progenitor, para ser beneficiarios de las dos medidas que regula tendentes a solucionar el problema de necesidad de vivienda en nuestro país, las ayudas al alquiler de viviendas y el arrendamiento rotatorio o protegido de las viviendas incluidas en los parques públicos de vivienda.

Respecto a los Arrendatarios de los Parques Públicos de Vivienda, establece que:

a) Los Ayuntamientos o entidades públicas que corresponda, seleccionará a los arrendatarios atendiendo a los requisitos del propio Real Decreto y a los criterios que, en su caso, se fijen en los Convenios de colaboración que se suscriban.

b) En todo caso, un 30% de la oferta de viviendas de alquiler en rotación deberá reservarse, mientras existan solicitudes para ello, a facilitar el acceso a vivienda a sectores de población que estén siendo atendidos por los servicios sociales públicos o de las organizaciones no gubernamentales y demás entidades privadas sin ánimo de lucro.

c) Estos arrendatarios podrán, además, ser también beneficiarios de las ayudas generales al alquiler si cumplen los requisitos fijados en esta norma.

3.- En Andalucía, la medida más importante que se adoptó en 2012, ha sido la creación de Oficinas de Atención a las Personas que se encuentran en situación de riesgo de pérdida de la vivienda. Medida ésta que valoramos muy positivamente, hasta el punto de que desde esta Institución propuso una medida, en cierto modo similar, destinada a que los Ayuntamientos, en colaboración con los Colegios de Abogados y la Administración Autonómica, crearan oficinas de esta naturaleza.

4.- La medida puesta en marcha por el Decreto Ley 6/2013, de 9 de Abril, de la Junta de Andalucía, para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda, relativa a la posibilidad de expropiación forzosa temporal del uso de viviendas en curso de ejecución hipotecaria, de hasta un máximo tres años, instadas por entidades financieras, o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos, sí contempla a las familias con menores de edad, para entender que en este caso, entre otros, se considerará que existe un supuesto de especial vulnerabilidad.

No obstante, esta medida solo se aplicará a procedimientos de ejecución hipotecaria en curso y el lanzamiento pueda generar una situación de emergencia o exclusión social.

En consecuencia, las familias con menores de edad que ya hayan sido lanzadas de sus viviendas y se encuentren en una situación de emergencia o exclusión, no podrán beneficiarse de esta medida.

5.- La Ley 13/2005, de Medidas para la vivienda protegida y el suelo, establece en su artículo 4, que las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que tanto para la composición de la unidad familiar como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezcan en los diferentes programas que integran los Planes de Vivienda y Suelo.

En los citados programas se atenderán de manera especial las necesidades habitacionales de los jóvenes, mayores, personas con discapacidad, víctimas del terrorismo, familias monoparentales, los procedentes de situaciones de rupturas de unidades familiares, víctimas de la violencia de género y emigrantes retornados.

Como puede verse, esta norma, salvo que se trate de familias monoparentales, o de que haya progenitores que se puedan encuadrar en los otros grupos sociales con especiales dificultades de acceso a la vivienda, no contempla específicamente a las familias con personas menores a cargo, como grupos sociales con especiales dificultades de acceso a la vivienda.

6.- El Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, tal como ha quedado tras la modificación efectuada por el Decreto 1/2012 de 10 de Enero, en su artículo 12, no contempla específicamente a las familias con personas menores como colectivos preferentes o con especiales dificultades para acceder a vivienda, salvo en lo que atañe a las familias monoparentales, siendo estas las compuestas por uno de los progenitores y los hijos e hijas que tenga a su cargo. Estas preferencias se han de contemplar o establecer, en todo caso, en el correspondiente Plan Autonómico de Vivienda.

Las adjudicaciones de las viviendas de este tipo, han de efectuarse, a través de los Registros Públicos de Demandantes de Viviendas Protegidas, con la excepción, entre otras, (art. 13 RVP), de las adjudicaciones de viviendas y alojamientos destinados a atender situaciones en el marco de las prestaciones de los servicios de asistencia y bienestar social, cuando se trate de unidades familiares en riesgo de exclusión social y cuando se justifique su carácter de urgencia por los servicios sociales del ayuntamiento.

7.- Por Acuerdo de 2 de Abril de 2013, del Consejo de Gobierno, se formula el Plan Andaluz de Vivienda y Rehabilitación, habiendo un plazo de ocho meses para su ultimación.

8.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencias exclusivas en materia de vivienda en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de su Estatuto de Autonomía, correspondiéndole a la Administración de la Junta de Andalucía elaborar el correspondiente Plan Andaluz de Vivienda y Suelo, que será el instrumento encargado de concretar las políticas de vivienda y suelo de la Comunidad Autónoma, establecidas en Leyes Andaluzas en materia de vivienda, para el período de vigencia al que se refiera, el cual se encuentra en la actualidad en curso de elaboración.

9.- Por su parte, corresponde a los Ayuntamientos Andaluces, conforme a la Ley 5/2012, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, según su artículo 9.2. la Planificación, programación y gestión de viviendas y participación en la planificación de la vivienda protegida, que incluye:

a) Promoción y gestión de la vivienda.

b) Elaboración y ejecución de los planes municipales de vivienda y participación en la elaboración y gestión de los planes de vivienda y suelo de carácter autonómico.

c) Adjudicación de las viviendas protegidas.

d) Otorgamiento de la calificación provisional y definitiva de vivienda protegida, de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa autonómica.

10.- La Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, de las Naciones Unidas, ratificada por España en 1990, dispone en su artículo 3.1, que en todas las medidas concernientes al niño que tomen las instituciones, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá “el interés superior del niño”.

11.- El artículo 39 de la Constitución Española consagra el deber de los poderes públicos de garantizar la protección social, económica y jurídica de la familia.

12.- El artículo 18 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, establece que las personas menores de edad tienen derecho a recibir de los poderes públicos de Andalucía, la protección y la atención integral necesarias para el desarrollo de su personalidad y para su bienestar en el ámbito familiar, escolar y social, así como a percibir las prestaciones sociales que establezcan las leyes, debiendo primar el beneficio a las mismas en la interpretación y aplicación de la legislación dirigida a éstas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Para que en el próximo Plan Andaluz de Vivienda y Suelo, en curso de elaboración, se considere como grupo social con especiales dificultades para el acceso a la vivienda, a las familias con personas menores a cargo, que hayan perdido o puedan perder, la que venía ocupando, a consecuencias de desahucios derivados de ejecuciones hipotecarias, debiendo preverse la posibilidad de que pueda crearse un Cupo Especial destinado a esta categoría en los diferentes Programas de vivienda que vayan a contemplarse en el mencionado Plan.

RECOMENDACIÓN 2: Para que en las actuaciones que se lleven a cabo en Andalucía, con cargo al Plan Estatal de Fomento del Alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016, aprobado por el Real Decreto 233/2013 de 5 de Abril, destinadas al Fomento del Alquiler, conforme al Convenio que se suscriba con el Ministerio de Fomento, se considere como colectivo preferente para el acceso a las mismas como arrendatarios, entre otros que se puedan establecer, a las familias con menores a cargo que aquí nos ocupan, debiendo ser también este un criterio obligatorio para la selección de arrendatarios a incluir en los Convenios de colaboración que se suscriban por los Ayuntamientos y otros organismos públicos, para las viviendas que compongan los Parques Públicos de Vivienda para arrendamiento, previstos en el Plan Estatal.

RECOMENDACIÓN 3: Para que, previos los trámites legales que procedan, se incluya específicamente en la norma que regula el Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, a las familias con personas menores como colectivos preferentes o con especiales dificultades para acceder a vivienda.

RECOMENDACIÓN 4: Para que una vez efectuadas estas actuaciones de competencia de la Junta de Andalucía, por los Ayuntamientos Andaluces se proceda a adaptar las normas que regulen los respectivos Registros Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas, incluyendo en los mismos un Cupo específico para familias con menores a su cargo provenientes de las situaciones que venimos analizando.

RECOMENDACIÓN 5: Para que cuando se decida excepcionar la aplicación del Registro Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas para proceder a la adjudicación de viviendas y alojamientos destinados a atender situaciones en el marco de las prestaciones de los servicios de asistencia y bienestar social, cuando se trate de unidades familiares en riesgo de exclusión social y cuando se justifique su carácter de urgencia por los servicios sociales del ayuntamiento, ante la presencia de familias con menores de edad, se considerará que en estos casos, existe un supuesto de especial vulnerabilidad y de riesgo social.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Ante esta Institución compareció una persona residente en Jerez de la Frontera para expresar sus quejas por el modo en que quedaban configuradas las instalaciones de un gimnasio, en concreto de la zona de piscinas, ya que los vestuarios no contaban con suficiente diferenciación para el uso compartido por personas adultas y menores de edad.

En su queja el interesado relataba que en un gimnasio de dicha localidad era frecuente que concurrieran en los vestuarios del respectivo sexo personas adultas con niños y niñas, precisando que aunque se había habilitado un espacio acotado para menores eran frecuentes los incumplimientos de dicha reserva, dándose además la circunstancia de que tal espacio se ubicaba al fondo del vestuario, por lo que para acceder a él las personas menores habían de recorrerlo en su integridad, siendo frecuente que se topasen con otras personas adultas en su salida de las duchas.

Según relataba había presentado reiteradas reclamaciones ante la entidad gestora de las instalaciones pero sin obtener solución a dicho problema, siendo ese el motivo por el que planteaba el asunto ante el Defensor del Menor de Andalucía.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Alcaldía la emisión de un informe sobre dicha cuestión. A tales efectos tuvimos en cuenta las competencias que atribuye la legislación a las Corporaciones Locales para la concesión de licencias de apertura, en cuyo expediente la Administración local comprueba que el establecimiento deportivo o de ocio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad, además de verificar el cumplimiento de la legislación específicamente aplicable y demás consideraciones establecidas en los planes de urbanismo.

En respuesta a nuestra petición desde nos fue remitido un informe elaborado por la Subdirección de Licencias y Disciplina Urbanística, en el que de forma resumida se señalaba que la instalación contaba con licencia de apertura en regla, por lo cual no se apreciaban irregularidades desde el punto de vista de la legislación urbanística.

Así pues, al no existir ningún reparo por parte del Ayuntamiento al funcionamiento de las instalaciones deportivas del modo en que se encuentran configuradas, nos encontrábamos en la tesitura de tener que analizar su acomodo a lo dispuesto en la legislación, partiendo para ello del hecho de que la corporación local, responsable de otorgar la licencia de apertura del establecimiento, no consideraba relevantes las alegaciones efectuadas en relación con los elementos tenidos en cuenta para la concesión de dicha licencia

CONSIDERACIONES

Se trata de una cuestión muy particular, sobre la que resulta extraño encontrar referencias normativas explícitas. Así no se encuentran referencias sobre el particular en el Código Técnico de la Edificación, el cual solo incluye indicaciones alusivas a la diferenciación por sexos de los vestuarios y su necesaria adaptación a personas con movilidad reducida.

En lo que respecta a piscinas de uso colectivo hemos de referirnos al Decreto 23/1999, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo. Dicho reglamento impone determinadas exigencias arquitectónicas al vaso de las piscinas y a las instalaciones accesorias a las mismas, también regula las condiciones del agua y determinados aspectos del funcionamiento ordinario de tales instalaciones, y en lo que atañe a vestuarios en su artículo 14 establece únicamente la necesidad de contar con aseos y vestuarios instalados en locales cubiertos y ventilados, dispensando de dicha obligación a los alojamientos turísticos en los que la piscina sea para uso exclusivo del personal alojado y a comunidades de vecinos donde las viviendas estén próximas a la piscina.

La referencia más aproximada a esta cuestión la encontramos en diversa normativa y documentación sobre instalaciones deportivas y para el esparcimiento (NIDE) elaborada por el Consejo Superior de Deportes (CSD), organismo autónomo dependiente del Ministerio de Educación Cultura y Deporte. Esta normativa tiene como objetivo definir las condiciones reglamentarias, de planificación y de diseño que deben considerarse en el proyecto y la construcción de instalaciones deportivas.

Las normas reglamentarias que emanan del CSD son de aplicación en todos aquellos proyectos que se realicen total o parcialmente con fondos del Consejo Superior de Deportes y en instalaciones deportivas en las que se vayan a celebrar competiciones oficiales regidas por la Federación Deportiva nacional correspondiente, que es quien tiene competencias para homologar la instalación.

Por su parte, las normas de proyecto sirven como manual de referencia en la planificación y realización de todo proyecto de una instalación deportiva, siendo de aplicación en todos aquellos proyectos que se realicen total o parcialmente con fondos del Consejo Superior de Deportes y todos aquellos proyectos de instalaciones que se construyan para competiciones oficiales regidas por la Federación Deportiva nacional correspondiente.

De este modo en la NIDE 3, no como reglamento sino como norma de proyecto de piscinas, existe un epígrafe referido a piscinas cubiertas, en el que encontramos un apartado (7) relativo a condiciones de diseño, características y funcionalidad de las piscinas cubiertas. Dentro de este apartado 7, se ubica el subapartado (7.11) referido a vestuarios y aseos en el que se señala que los vestuarios habrán de ser dimensionados para un número de usuarios en función del aforo, el cual es proporcional a los metros cuadrados de lámina de agua.

Así se establece que el número de usuarios previstos para los vestuarios se obtiene dividiendo los metros cuadrados de lámina de agua por 6. Y este resultado a su vez se reparte al 50% entre vestuarios masculinos y femeninos debiéndose habilitar una superficie por cada vestuario de 1 metro cuadrado por usuario.

A continuación se precisa que el espacio de vestuarios puede subdividirse en zonas no inferiores a 20 m2 mediante elementos separadores ligeros, conectadas entre sí para usos diferenciados (vestuario infantil, socios, etc.).

Así pues, las previsiones de las normas NIDE como referencia a la hora de elaborar proyectos de instalaciones deportivas dejan a las claras la división de vestuarios por sexos, pero sin establecer ninguna indicación ni diferenciación por edad de las personas usuarias.

Se contempla la posibilidad de diferenciación de un vestuario infantil, pero sin recoger mayor precisión al respecto, quedando por tanto al albur de la sensibilidad de quien hubiera de diseñar la instalación o de quien en definitiva dispusiera de facultades para aprobar y ejecutar el proyecto.

Resulta evidente que la división de los vestuarios por sexos responde a una necesidad de moralidad pública, conforme con los usos y normas de comportamiento normalmente aceptadas en la sociedad actual. Y de igual modo se podría predicar del uso de vestuarios e instalaciones sanitarias anexas por personas menores, ya que es comúnmente aceptado que cuando se trata de niños o niñas de corta edad puedan acceder a las mismas acompañados de sus padres, madres, o personas adultas responsables de su cuidado. A partir de cierta edad, conforme las personas menores van ganando en autonomía personal también es socialmente aceptado que concurran en solitario a dichas instalaciones accesorias, en función del respectivo sexo, lo cual puede ocasionar incidentes como los descritos en la queja.

En el actual contexto social cada vez más nos encontramos con personas menores de edad que participan en actividades deportivas o de ocio, que en ocasiones acuden solas y otras veces lo hacen acompañadas de las personas adultas responsables de su cuidado, realizando la actividad en grupo bajo la supervisión de monitores o cuidadores.

Dicha actividad lleva aparejada la necesidad de uso de aseos y vestuarios, y es en este contexto donde suelen producirse no pocas controversias y situaciones en ocasiones nada deseables. Y resulta paradójico que el posible conflicto moral entre personas de distinto sexo, referido a la utilización de vestuarios, haya quedado resuelto por la normativa con una diferenciación clara de las zonas respectivas, y sin embargo no se pueda decir lo mismo de la controversia relatada en la queja, referida a personas adultas y menores.

Nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor nos conduce a resaltar el reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político (artículo 10 de la Constitución). También hemos de resaltar el mandato a los Poderes Públicos de protección integral de las personas menores (artículo 39 de la Constitución), y en lo que atañe a la intimidad personal debemos incidir en su reconocimiento como derecho fundamental por el artículo 18 de la Constitución, especificando la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica de Menor, en su artículo 4.1, que las personas menores tienen reconocido dicho derecho.

Desde nuestro punto de vista, este mandato constitucional de protección de la intimidad de los menores unido a la prevalencia del interés superior de las personas menores sobre otros intereses concurrentes, ha de servir para que se tenga una especial cautela y se otorgue una especial protección cuando el usuario de la instalación deportiva o de ocio es menor de edad, lo cual incluso podría llegar a requerir de una zona diferenciada, y cuando ello no fuera viable, de un tramo horario o condiciones de uso en que no hubieran de compartir dichos espacios tan íntimos con personas adultas.

Se trata de una cuestión que tal como acabamos de reseñar no ha sido abordada hasta el momento en disposiciones reglamentarias específicas, pero que puede ser fuente frecuente de conflictos, al ser cada vez más usual que personas menores participen en la vida social y por tanto en actividades de centros deportivos o de ocio, compartiendo las instalaciones auxiliares con las personas adultas que concurren a los mismos.

Normalmente las posibles divergencias se resuelven gracias al respeto mutuo y el cumplimiento de reglas no escritas de urbanidad y comportamiento en comunidad. También contando con que las personas responsables de las instalaciones organizan su funcionamiento procurando evitar problemas de convivencia y garantizar un uso agradable y pacífico a los usuarios.

Pero ocurren supuestos como el presente en que no se encuentra una solución clara, y el conflicto entre adultos y menores persiste a pesar de haberse planteado de forma abierta la necesidad de una solución satisfactoria para todos.

Por ello, al demandarse una respuesta que supere la inviabilidad de solución autónoma del problema, es cuando se aprecia la necesidad de un referente normativo que impusiese a quien hubiera de explotar de forma comercial unas instalaciones de deporte o de ocio la necesidad de que de antemano tuviese solventada esta controversia.

Consistiría en una regulación mínima que dejase claro el derecho de las personas menores al uso de tales instalaciones accesorias, sin limitaciones por razón de su edad. A continuación habría que diferenciar los menores hasta cierta edad, en cuyo caso podrían concurrir acompañados de las personas adultas responsables de su cuidado, quienes serían los garantes de su intimidad y del uso conveniente de las instalaciones; de los menores a partir de la edad en que se les pudiera presumir una autonomía suficiente, en cuyo caso habría de quedar garantizado que pudieran concurrir solos al vestuario o aseos diferenciados en función de sexo, con normalidad y sin riesgo de incidentes con adultos.

Para dicha finalidad creemos conveniente que siempre que fuera posible se habilitara un vestuario infantil diferenciado. Y cuando por razones presupuestarias, arquitectónicas u otros motivos fundados no fuera posible, que se estableciera una regulación interna del uso de las instalaciones con tramos horarios u otros criterios organizativos para evitar la concurrencia simultanea de adultos y menores, o al menos que dicha concurrencia se produjera en condiciones que quedase garantizada la intimidad y pudor que demanda toda persona, máxime tratándose de menores de edad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Que se efectúen las adaptaciones precisas en las normas de uso o configuración de las instalaciones deportivas o de ocio de titularidad municipal para garantizar la privacidad e intimidad de las personas menores de edad en el uso de vestuarios y aseos.

SUGERENCIA 2: Que se incluyan en las ordenanzas reguladoras del uso de instalaciones deportivas o de ocio en el término municipal (en las existentes o, en su caso, en las que se pudieran elaborar) las condiciones de uso de vestuarios y aseos por personas menores de edad, bien mediante unas normas de uso que permitan ser compartidos entre personas adultas y menores, bien mediante el cumplimiento de unas condiciones mínimas materiales.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución tramita la queja a instancias de una pareja disconforme con el rechazo a su ofrecimiento para colaborar con la Junta de Andalucía en la atención a menores internos en centros de protección. Manifestaban estas personas que su intención era proporcionar calidez de hogar y atenciones familiares a menores internos en centros de protección y que su ofrecimiento fue rechazado sin motivos fundados y recibiendo un trato no adecuado.

Admitimos la queja a trámite y solicitamos informe a la Administración respondiéndonos que los hechos expuestos en la queja debían ser abordados desde una doble perspectiva; de un lado analizando el cumplimiento del protocolo establecido para la selección de familias colaboradoras, y de otro la atención concreta recibida por la familia.

Respecto de la aplicación del protocolo, en el informe se matizaba que aunque por parte del Servicio de Protección de Menores (en concreto por el Departamento de Centros) se siguieron las pautas establecidas, tal actuación no evitó que se cometieran ciertos errores que propiciaron que en el centro se autorizara la salida de la menor con dicha familia, a pesar de que no se había ratificado previamente dicha autorización por parte del personal técnico del Servicio.

Tras el estudio de la petición y una vez revisada la documentación que obraba en poder de la Administración se detectaron indicios que desaconsejaban que dicha familia fuese colaboradora de centros de protección, como serían la existencia de una solicitud para adopción internacional y haber acreditado motivaciones y expectativas que pudieran interferir en el desempeño de dicha colaboración.

En lo referente al trato recibido, en el informe se indicaba que los hechos relatados en la queja fueron el resultado de una desafortunada atención tras personarse en la sede del Servicio. No se les atendió personalmente sino a través de un teléfono ubicado en la zona de recepción de documentación, siendo lo más idóneo que hubieran sido recibidos en un despacho o habitación separada, para una atención acorde a la sensibilidad que requería la situación.

Se resalta también que tras exponer sus quejas fueron citados en el Servicio de Protección de Menores, donde tras reconocer los errores cometidos se les expuso los motivos de las decisiones adoptadas y la posibilidad de que solicitasen su idoneidad para un acogimiento familiar, y ello teniendo en consideración a que el personal técnico del Servicio valoraba que su verdadera motivación era la de acoger en su familia a una menor y no de la de colaborar puntualmente con centros de protección.

Tras dar traslado del contenido de dicho informe para alegaciones a las personas reclamantes, éstas se lamentaban de que la respuesta obtenida no se produjera de forma espontánea sino que hubieron de insistir de forma reiterada para obtener una cita y que finalmente accedieran a explicarles el porqué de su actuación. Puntualizan que su relación con el Ente Público de Protección de Menores siempre se ciñó a las indicaciones que fueron recibiendo, y que desde el principio siguieron los consejos y pautas marcadas por la entidad colaboradora, siendo guiados por ella en todo momento, por lo cual no comparten en absoluto cualquier incumplimiento por su parte del protocolo establecido, el cual debía conocer y respetar tanto dicha entidad colaboradora como el personal técnico del Servicio.

CONSIDERACIONES

1.- Las actuaciones relatadas en la queja se enmarcan en el programa especial de familias colaboradoras con centros de protección de menores, el cual surge para ofrecer respuesta a las necesidades de menores internos en dichos centros con una institucionalización prolongada o que no disponen de familia de origen o extensa que les visite y con los que mantengan vínculos familiares.

Se trata de un programa especial que se ha venido asentando en los últimos años y que se diferencia de la medida de acogimiento familiar. En este caso la permanencia del menor con la familia no coincide ni en cuanto a expectativas ni en cuanto a intensidad de convivencia e integración con la familia respecto de las distintas modalidades de acogimiento, siquiera fuera con el de menor intensidad, cual sería el acogimiento simple.

Al colaborar con la Administración que tutela al menor y garantiza su asistencia y cuidados en acogimiento residencial, la familia que se ofrece a colaborar puede aportar de forma puntual los beneficios inherentes a la convivencia en el hogar familiar, rompiendo la rutina propia del centro, con modelos de comportamiento diferentes y enriqueciendo con nuevas vivencias al menor. Pero las bondades de esta colaboración se han de conciliar también con el rigor que impone el ejercicio de la tutela del menor, que requiere la comprobación de la idoneidad de dicha familia para tener una relación tan estrecha con el menor, así como la formalización de un documento que autoriza su salida del centro y otorga su custodia temporal hasta el momento señalado para el regreso.

Y en el presente caso el problema surge por una falta de coordinación entre la entidad colaboradora y el Servicio de Protección de Menores, ya que la entidad sobreentiende que el ofrecimiento de esta familia ha sido favorablemente aceptado por la Administración cuando en realidad todavía no se había procedido a su autorización.

Las actuaciones posteriores obedecen a la necesidad de enmendar el error, toda vez que la valoración efectuada era negativa a la aceptación del ofrecimiento de colaboración, por resultar incompatible la expectativa y motivación de la familia respecto de los principios y objetivos del programa.

2. – Centrándonos ahora en la atención dispensada a la familia tras tener conocimiento de su exclusión del programa de colaboración con centros de protección hemos de manifestar nuestro desacuerdo con dicha manera de proceder. En este punto resaltamos como la propia Delegación Territorial valora en su informe como inadecuada la atención dispensada a la familia, y ello tanto por no haber ofrecido respuesta y explicaciones personalizadas ante una situación de rechazo a un ofrecimiento altruista de colaboración, como también por la forma y lugar en que dicha atención se produjo.

Estimamos que si en el momento en que la familia se persona en la sede administrativa no era posible ofrecer una atención personalizada, lo prudente y deseable es que tras una explicación de las circunstancias por las cuales no se les podía atender en esos momentos se les ofreciera una cita para un momento posterior, para que fueran atendidos en unas condiciones dignas para abordar cuestiones tan delicadas.

Una vez citados serían recibidos con corrección y recibirían información personalizada sobre los motivos de la decisión adoptada, asesorándolos sobre opciones alternativas para colaborar con la Administración y, en caso de seguir disconformes con la resolución de la Administración, sobre las vías posibles de recurso.

3.- Pero, llegados a este punto, desde una vertiente constructiva no podemos conformarnos con una mera descripción de los errores o irregularidades cometidas sin un análisis crítico de sus causas y proponer posibles medidas reparadoras que eviten en un futuro supuestos similares.

A este respecto consideramos indispensable que se revisen los mecanismos de coordinación entre entidades colaboradoras y personal técnico del Servicio de Protección de Menores, procurando una información fluida y accesible que impida supuestos como el acaecido en la queja de decisiones contradictorias entre entidad colaboradora y Administración.

También consideramos perentorio que se revisen las pautas de funcionamiento de los diferentes departamentos para diferenciar la atención telefónica inmediata de otros supuestos en que se requiera una atención personalizada, con la correspondiente cita en la sede administrativa.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que tras un análisis crítico de los hechos acaecidos en la presente queja se adopten las medidas precisas para evitar problemas de coordinación entre entidades colaboradoras y personal técnico de los diferentes servicios que gestionan las competencias del Ente Público de Protección de Menores.

RECOMENDACIÓN 2: Que se dicten las instrucciones precisas dirigidas al personal de tales servicios para garantizar que en aquellos supuestos en que se requiera una atención personalizada ésta se realice en un entorno óptimo de intimidad y confortabilidad.

Ver Asunto Solucionado

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada<br/> Defensor del Menor de Andalucía

ANTECEDENTES

En el presente expediente de queja, la persona interesada nos exponía >> que, en el mes de Diciembre de 2011, había presentado ante la Consejería de Educación solicitud de incoación de expediente de responsabilidad patrimonial por un accidente que sufrió su hija.

Según nos relataba, el día 14 de Octubre de 2011, la menor, que sufre parálisis cerebral, cuando se encontraba en horario lectivo en el IES del que era alumna, debido a un descuido en su control y vigilancia como persona impedida, cayó con su silla de ruedas por las escaleras de dicho centro escolar, sufriendo traumatismo facial con fractura de >> los huesos de la nariz, luxación hacia palatino de las piezas dentarias 11 y 21 y pérdida de pieza dentaria de arcada superior.

Como se señala, en el mes de Diciembre de 2011, a su instancia, se había incoado el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial, sin que hasta la fecha de presentación de la queja –Marzo de 2013- dicho expediente se hubiera resuelto a pesar de haber transcurrido un año y tres meses.

Esta demora en resolverse el expediente estaba afectando a la menor -según manifestaba el interesado-, ya que debido a los escasos recursos económicos con lo que cuenta la familia no se le ha podido practicar la operación maxilofacial necesaria para que pueda comer con normalidad, lo que desde que ocurriera el accidente y hasta ahora ha de hacer únicamente en forma de papilla y dieta blanda.

De este modo, teniendo en cuenta el relato de los hechos, admitimos la queja a trámite y solicitamos formalmente la colaboración de la Administración competente mediante la remisión del preceptivo informe y la documentación que estimaran oportuna que nos permitiera el esclarecimiento de los motivos de la queja tramitada. Pues bien, en el informe recibido de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, se hicieron constar los distintos trámites que se habían ido sucediendo desde que se incoara el expediente en el mes de diciembre de 2011, resultando que con fecha de 19 de Enero de 2012 se procedió a solicitar el preceptivo informe del Director del centro en el que se produjo el accidente, requerimiento que se cumplimentó sólo una semana más tarde.

Sin embargo, no fue hasta el pasado día 5 de Junio de 2013, cuando se ha requerido al afectado para que cuantifíquese y concrétese económicamente la indemnización solicitada, así como, requerir del Director del centro docente señalado la ampliación del informe anteriormente remitido, por entender que es necesario en la adecuada resolución del expediente. Por tanto, habían transcurrido un año y cinco meses entre la anterior actuación llevada a cabo en el expediente de responsabilidad patrimonial y la que se acaba de producir.

CONSIDERACIONES

Advertimos un anormal funcionamiento de la Administración, por cuanto del propio expediente de responsabilidad patrimonial tratado se desprendía la escasa complejidad del mismo y la no justificación en cuanto a la tardanza y dilación en su tramitación y resolución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formuló la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES:

– Artículos 9.1 y 103.1 de Constitución, en cuanto los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, así como que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo, entre otros, con el principio de eficacia, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

– Artículos 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación en los plazos legalmente previstos, que no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

– Artículos 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en cuanto que se garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable, así como actuar de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia y buena fe.

– Artículos 3 y 5 de la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía, en cuanto que son Principios generales de organización y funcionamiento de la misma, entre otros, los de eficacia, buena fe, transparencia, eficiencia en su actuación y control de resultados, racionalización, simplificación y agilidad en los procedimientos, responsabilidad por la gestión pública y buena administración y calidad de los servicios. Así mismo, que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de proximidad a la ciudadanía.

RECOMENDACIÓN:

Que una vez cumplimentados los requerimiento ahora realizados tanto al interesado, como a la Dirección del IES de Ubrique, y con cumplimiento estricto de los plazos legalmente establecidos para los ulteriores trámites de audiencia al interesado y elevación del expediente con la Propuesta de Resolución para ser informado por parte de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Educación, se proceda a resolver de inmediato, en el sentido que corresponda, el expediente de responsabilidad patrimonial que afecta al interesado, así como a notificarle dicha resolución.

Ver Asunto Solucionado o en vias de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada<br/> Defensor del Menor de Andalucía

ANTECEDENTES

A esta Institución se dirigió una trabajadora social de un pueblo de Almería para darnos cuenta de la situación de riesgo en que pudieran encontrarse unos menores junto con su madre, solicitando nuestra intervención al respecto.

La trabajadora social refería que tras la separación matrimonial le fue conferida al padre la guarda y custodia de sus 4 hijos, circunstancia no aceptada por la madre que no llegó a reintegrar la custodia de sus hijos al padre tras ejercer su derecho de visitas.

El padre denunció los hechos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, siéndole restituida la guarda y custodia de sus hijos tras un farragoso procedimiento judicial de 2 años de duración, siendo así que en todo ese tiempo los menores permanecieron sin escolarizar y en situación de riesgo.

Nos decía la trabajadora social que a finales de septiembre de 2011 se repitió idéntico suceso, volviendo a denunciar el padre que sus hijos se encontraban con la madre, estando sin escolarizar y dedicándose a actividades que calificaba como “poco saludables” y temiendo que el procedimiento pudiera acumular la misma demora que el anterior.

Así las cosas, en interés de los menores, y en el ejercicio de nuestros cometidos como Defensor del Menor de Andalucía, iniciamos el presente expediente de queja solicitando a continuación la emisión de un informe sobre la posible situación de riesgo de los menores a los servicios sociales comunitarios correspondientes a la localidad de residencia de la madre.

En respuesta a dicha petición, desde la Delegación de Servicios a la Ciudadanía de se nos dio traslado de los sucesivos informes con propuestas de intervención remitidos al Servicio de Protección de Menores de la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de Almería, en los que se relataba la situación de grave riesgo en que se encontraban los menores, y las propuestas realizadas para que se adoptaran medidas de protección en su favor. Los servicios sociales comunitarios enfatizaban en su informe que los menores citados en la queja se encontraban en esos momentos en situación de alto riesgo, con vulneración de sus derechos, reclamando medidas de protección para solventar dicha situación.

Tras recibir este informe, orientamos nuestra intervención hacia el Ente Público de Protección de Menores en la provincia (Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Almería). A tales efectos requerimos que nos fuese remitido un informe con detalle de las actuaciones realizadas a resultas de los informes con propuestas de intervención remitidos desde los servicios sociales comunitarios, obteniendo como respuesta que se había iniciado un expediente para valorar la posible declaración de desamparo de los menores, aunque puntualizando que no se había intervenido antes ya que el caso estaba siendo dilucidado por el Juzgado, al cual el padre había acudido en reiteradas ocasiones solicitando tanto la ejecución de la resolución judicial que le atribuía la guarda y custodia como la adopción de medidas que garantizaran el retorno de los menores con él.

Se argumentaba en el informe que la posible adopción de una medida con consecuencias tan contundentes como una declaración de desamparo podría traer consigo mayores perjuicios que beneficios para los menores, que en esos momentos contaban con el padre como figura protectora, y que no podía atender a sus hijos como desearía por las dificultades puestas por la madre.

Culminaba su informe la Delegación Territorial señalando que no se descartaba adoptar alguna medida de protección si judicialmente no se producían medidas tendentes a que el padre, que ostentaba la guarda y custodia de los hijos, pudiera ejercerla efectivamente tal y como ya había solicitado en sede judicial.

En esta tesitura, al quedar referida la posible solución del problema a las posibles medidas que pudiera adoptar el Juzgado, decidimos dirigir un oficio a la Fiscalía Provincial interesándonos por los inconvenientes o trabas burocráticas que pudieran existir al respecto. En dicho escrito relatamos de forma resumida la situación de los menores y la respuesta recibida tanto de los servicios sociales municipales como del Ente Público de Protección en la provincia, todo ello con el ruego de que nos informase de los motivos de la aparente demora del Juzgado para emitir las resoluciones que vinieran a solventar la cuestión.

En respuesta, desde la Fiscalía Provincial nos fue remitido un informe en él manifestaba no tener constancia de que existiera ningún procedimiento judicial que impidiera que los menores estuvieran junto con su padre, quien tenía la guarda y custodia de los mismos. También nos indicaba la Fiscalía que tenía conocimiento de que se encontraba en trámite el procedimiento de desamparo iniciado por la Junta de Andalucía respecto de 2 de los hermanos, ya que el tercero convivía con el padre y el cuarto ya era mayor de edad.

A la vista de los hechos expuestos, del contenido de los informes obrantes en el expediente de queja y de la normativa de aplicación, estimamos conveniente realizar las siguientes consideraciones:

1.- La queja que venimos analizando retrata un caso típico de intervención simultánea con una familia tanto por un Juzgado del ordenjurisdiccional civil (familia) como por los servicios sociales comunitarios yla Junta de Andalucía, que en este caso actúa como Ente Público deProtección de Menores.

El Juzgado interviene en el caso resolviendo la demanda de divorcio y regulando el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes, así como el régimen de visitas que se asigna al progenitor no custodio. Ante el incumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido, y a instancia de una de las partes, el Juzgado ha de intervenir para hacer cumplir sus resoluciones, velando al mismo tiempo por la integridad de los derechos de los menores.

CONSIDERACIONES

Conforme al apartado 2 del mismo artículo 18 de la Ley 1/1998, la Junta de Andalucía, receptora de dicho informe, se erige como entidad pública competente para el ejercicio de las funciones de protección de menores que conlleven la separación del menor de su medio familiar.

Así pues, en el ejercicio de sus respectivas competencias confluyen en el mismo caso las actuaciones tanto la Administración más cercana a la ciudadania, la local, la Administración de la Comunidad Autónoma y el órgano judicial, quedando supeditadas las actuaciones de la Administraciones Local y de la Junta de Andalucía a las decisiones con influencia en el asunto que pudiera adoptar el órgano judicial, al que por mandato constitucional le corresponde la misión de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con independencia absoluta en el ejercicio de sus funciones respecto de otros órganos o poderes del Estado, tal como dispone el artículo 117 de la Constitución.

Es por ello que no puede considerarse desacertada la decisión adoptada por la Junta de Andalucía de estar a lo que pudiera decidir el Juzgado en lo referente a la guarda y custodia efectiva de los menores, en respuesta a la demanda presentada por el padre. La Administración habría de abstenerse de cualquier actuación que pudiera considerarse una intromisión en la labor judicial, debiendo respetar la independencia del órgano judicial para apreciar los hechos y resolver en justicia la controversia, tutelando los derechos e intereses de las partes, entre ellos los de los menores cuyo supremo interés habrá de primar por imperativo legal (Artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pero este esquema teórico de reparto de competencias quiebra en el mismo momento en que la realidad de los hechos supera las pautas ordinarias de tramitación de los procedimientos, demandándose soluciones urgentes para problemas perentorios de los menores que, recordemos, su supremo interés ha de primar sobre cualesquiera otros intereses legítimos.

Es así que tras detectar la Administración Local una situación de riesgo y requerir intervenciones urgentes que además exceden de sus competencias, a la Junta de Andalucía (Ente Público de Protección de Menores) le corresponde valorar la pertinencia de proteger a los menores asumiendo su guarda y custodia, previa su declaración de desamparo.

Llegados a este punto el problema reside en que además de valorar la oportunidad de dicha medida se ha considerar la compatibilidad de dicha decisión con el avanzado procedimiento judicial tramitado precisamente para resolver problemas relativos a la guarda y custodia de los menores.

Por ello hemos de cuestionarnos si no sería viable una solución intermedia que, sin necesidad de llegar al extremo de una declaración de desamparo, permitiera activar posibles medidas cautelares por parte del Juzgado, tratándose además de cuestiones muy conexas con el procedimiento que viene tramitando relativo a la guarda y custodia de los menores.

2.- Y es que apreciamos que, a pesar de que el Juzgado esté interviniendo para resolver la controversia sobre la guarda y custodia efectiva de los menores, el Ente Público de Protección, conocedor por los Servicios Sociales Comunitarios de una situación de riesgo grave, no puede adoptar una posición pasiva y quedar a la espera de la evolución de los acontecimientos. Si por un lado la adopción de una declaración de desamparo puede traer consigo unos efectos negativos no deseables, por otro no nos parece aconsejable quedar a la espera de una posible actuación del Juzgado que, centrado en los hechos que constan en el expediente, podría incluso desconocer la situación de riesgo en que en esos momentos pudieran encontrarse los menores.

Se ha de partir del hecho de que en tanto no se hubiera adoptado una medida de desamparo, el Ente Público no ostenta la tutela de los menores y por ello no dispone de su representación para ejercer la defensa de sus derechos ante Juzgados y Tribunales.

En esa tesitura, la única vía de defensa de los derechos e intereses ante la instancia judicial corresponde a la Fiscalía, cuyo Estatuto Orgánico le confiere la defensa de los intereses de los menores en los procedimientos civiles determinados por la Ley (Artículo 3, apartado 7, de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), siendo así que conforme a los artículos 748 y 749 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el ministerio Fiscal ha de intervenir necesariamente en los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento fuese menor de edad.

Además, el art. 158 del Código Civil previene que, en cualquier proceso, puede el Juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes (entre ellas el Ministerio Fiscal), acordar aquellas disposiciones que estime oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios. En este sentido volvemos a referirnos a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que en su artículo 11 señala como principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre otros, el de supremacía del interés del menor y el de prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.

Por ello, en unas circunstancias como las descritas en la queja, en que el órgano judicial debe dilucidar sobre el ejercicio de la guarda y custodia de unos menores, y que se dan hechos con repercusiones graves para su bienestar, lo prudente y deseable sería que el órgano judicial pudiera conocer con prontitud las circunstancias en que se encuentran los menores y que incluso el Ministerio Fiscal pudiera proponer, en interés de los menores, medidas cautelares o definitivas, hasta ese momento no solicitadas por ninguna de las partes, o que incluso pudieran haber sido solicitadas en un sentido distinto al que, en interés de los menores, pudiera proponer la Fiscalía.

De este modo, estimamos que en casos como el presente, el Ente Publico de Protección, ha de actuar de forma coordinada con la Fiscalía, con quien coincide en la responsabilidad de defensa de los derechos e intereses de los menores, y que para dicha finalidad debía remitir con prontitud a la Fiscalía un informe detallado de la situación de riesgo de los menores, para su conocimiento y valoración, de cara a una posible intervención del Ministerio Fiscal en defensa de sus derechos ante el órgano judicial.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Que en aquellos supuestos en que se encuentre en trámite un procedimiento judicial relativo al régimen de guarda y custodia y visitas de unos menores, sobre los que se haya detectado una situación de riesgo grave vinculada a dicha controversia, valorada por el Ente Público de Protección como no susceptible aún de declaración de desamparo, se procure una actuación coordinada con Fiscalía dando traslado de un informe detallado de la situación de riesgo de los menores, para su conocimiento y valoración, de cara a una posible intervención del Ministerio Fiscal ante el órgano judicial en defensa de aquellos.

Ver Asunto Solucionado

José Chamizo de la Rubia Defensor del Menor de Andalucía en funciones

ANTECEDENTES

Una persona comaprece para expresar sus quejas por el modo en que estaban configuradas las instalaciones de la piscina municipal de Carmona, refiriéndose en concreto a la zona de vestuarios y aseos por no contar con suficiente diferenciación para el uso compartido entre personas adultas y menores de edad.

El interesado relata que en tales dependencias suele ser frecuente que coincidan personas adultas y menores, y que la entidad privada que gestiona la piscina no permite a padres y/o madres acompañar a sus hijos si estos son mayores de 7 años, edad a partir de la cual han de acceder solos a la zona de vestuarios y aseos y compartir tales espacios con personas adultas extrañas para ellos.

Nos comentaba que había presentado reiteradas reclamaciones ante la entidad gestora de las instalaciones pero sin obtener solución a dicho problema, siendo ese el motivo por el que planteaba el asunto ante el Defensor del Menor de Andalucía.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de esa Alcaldía la emisión de un informe sobre dicha cuestión. A tales efectos tuvimos en cuenta que tales instalaciones eran de titularidad municipal y que para su apertura y puesta en funcionamiento la corporación local había de cumplir las exigencias establecidas en la legislación, tanto si las piscinas eran gestionadas directamente por personal del ayuntamiento como si se hacía indirectamente contratando su explotación con una empresa privada.

En respuesta a nuestra petición desde esa Alcaldía nos fue remitido un informe en el que se indicaba que la gestión de la piscina la tenía encomendada, mediante contrato de gestión interesada, una empresa privada, adjuntándonos copia de la respuesta de dicha empresa a las cuestiones planteadas en la queja y advirtiendo que por parte de los servicios municipales se estaba estudiando diferentes posibilidades de solución a dicho problema.

En el informe emitido por la empresa gestora de la piscina se señalaba que no existía ninguna normativa que exigiese vestuario infantil ni especificación alguna relativa a la utilización de vestuarios por personas adultas y menores. Tampoco se establecía dicha exigencias en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Contrato de Gestión del Servicio Público, por lo que entendían que no existía ningún incumplimiento contractual ni vulneración de la legislación por su parte. 

Culminaba su informe la empresa señalando que resultaba inviable la creación de un vestuario infantil, al resultar incompatible con las características de las instalaciones, y que, aún así, el recinto dispone de cabinas de uso individual y en cuanto a duchas las instalaciones cuentan con 2 duchas independientes a las colectivas que podrían guardar la intimidad reclamada por la persona interesada en la queja.

Así pues, al no realizar el Ayuntamiento ningún reparo a la contestación ofrecida por la empresa gestora de las piscinas del modo en que actualmente se encuentran configuradas, nos encontramos en la tesitura de tener que analizar su acomodo a lo dispuesto en la legislación. Y en este punto hemos de recalcar que se trata de una cuestión muy particular, sobre la que resulta extraño encontrar referencias normativas explícitas. Es así que no se encuentran referencias sobre el particular en el Código Técnico de la Edificación, el cual solo incluye indicaciones alusivas a la diferenciación por sexos de los vestuarios y su necesaria adaptación a personas con movilidad reducida.

CONSIDERACIONES

En lo que respecta a piscinas de uso colectivo hemos de referirnos al Decreto 23/1999, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo. Dicho reglamento impone determinadas exigencias arquitectónicas al vaso de las piscinas y a las instalaciones accesorias a las mismas, también regula las condiciones del agua y determinados aspectos del funcionamiento ordinario de tales instalaciones, y en lo que atañe a vestuarios en su artículo 14 establece únicamente la necesidad de contar con aseos y vestuarios instalados en locales cubiertos y ventilados, dispensando de dicha obligación a los alojamientos turísticos en los que la piscina sea para uso exclusivo del personal alojado y a comunidades de vecinos donde las viviendas estén próximas a la piscina.

La referencia más aproximada a esta cuestión la encontramos en diversa normativa y documentación sobre instalaciones deportivas y para el esparcimiento (NIDE) elaborada por el Consejo Superior de Deportes (CSD), organismo autónomo dependiente del Ministerio de Educación Cultura y Deporte. Esta normativa tiene como objetivo definir las condiciones reglamentarias, de planificación y de diseño que deben considerarse en el proyecto y la construcción de instalaciones deportivas.

Las normas reglamentarias que emanan del CSD son de aplicación en todos aquellos proyectos que se realicen total o parcialmente con fondos del Consejo Superior de Deportes y en instalaciones deportivas en las que se vayan a celebrar competiciones oficiales regidas por la Federación Deportiva nacional correspondiente, que es quien tiene competencias para homologar la instalación.

Por su parte, las normas de proyecto sirven como manual de referencia en la planificación y realización de todo proyecto de una instalación deportiva, siendo de aplicación en todos aquellos proyectos que se realicen total o parcialmente con fondos del Consejo Superior de Deportes y todos aquellos proyectos de instalaciones que se construyan para competiciones oficiales regidas por la Federación Deportiva nacional correspondiente.

De este modo en la NIDE 3, no como reglamento sino como norma de proyecto de piscinas, existe un epígrafe referido a piscinas cubiertas, en el que encontramos un apartado (7) relativo a condiciones de diseño, características y funcionalidad de las piscinas cubiertas. Dentro de este apartado 7, se ubica el subapartado (7.11) referido a vestuarios y aseos en el que se señala que los vestuarios habrán de ser dimensionados para un número de usuarios en función del aforo, el cual es proporcional a los metros cuadrados de lámina de agua.

Así se establece que el número de usuarios previstos para los vestuarios se obtiene dividiendo los metros cuadrados de lámina de agua por 6. 

Y este resultado a su vez se reparte al 50% entre vestuarios masculinos y femeninos debiéndose habilitar una superficie por cada vestuario de 1 metro cuadrado por usuario.

A continuación se precisa que el espacio de vestuarios puede subdividirse en zonas no inferiores a 20 m2 mediante elementos separadores ligeros, conectadas entre si para usos diferenciados (vestuario infantil, socios, etc.)

Así pues, las previsiones de las normas NIDE como referencia a la hora de elaborar proyectos de instalaciones deportivas dejan a las claras la división de vestuarios por sexos, pero sin establecer ninguna indicación ni diferenciación por edad de las personas usuarias.

Se contempla la posibilidad de diferenciación de un vestuario infantil, pero sin recoger mayor precisión al respecto, quedando por tanto al albur de la sensibilidad de quien hubiera de diseñar la instalación o de quien en definitiva dispusiera de facultades para aprobar y ejecutar el proyecto.

Resulta evidente que la división de los vestuarios por sexos responde a una necesidad de moralidad pública, conforme con los usos y normas de comportamiento normalmente aceptadas en la sociedad actual. Y de igual modo se podría predicar del uso de vestuarios e instalaciones sanitarias anexas por personas menores, ya que es comúnmente aceptado que cuando se trata de niños o niñas de corta edad puedan acceder a las mismas acompañados de sus padres, madres, o personas adultas responsables de su cuidado. A partir de cierta edad, conforme las personas menores van ganando en autonomía personal también es socialmente aceptado que concurran en solitario a dichas instalaciones accesorias, en función del respectivo sexo, lo cual puede ocasionar incidentes como los descritos en la queja.

En el actual contexto social cada vez más nos encontramos con personas menores de edad que participan en actividades deportivas o de ocio, que en ocasiones acuden solas y otras veces lo hacen acompañadas de las personas adultas responsables de su cuidado, realizando la actividad en grupo bajo la supervisión de monitores o cuidadores.

Dicha actividad lleva aparejada la necesidad de uso de aseos y vestuarios, y es en este contexto donde suelen producirse no pocas controversias y situaciones en ocasiones nada deseables. Y resulta paradójico que el posible conflicto moral entre personas de distinto sexo, referido a la utilización de vestuarios, haya quedado resuelto por la normativa con una diferenciación clara de las zonas respectivas, y sin embargo no se pueda decir lo mismo de la controversia relatada en la queja, referida a personas adultas y menores.

Nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor nos conduce a resaltar el reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político (artículo 10 de la Constitución). También hemos de resaltar el mandato a los Poderes Públicos de protección integral de las personas menores (artículo 39 de la Constitución), y en lo que atañe a la intimidad personal debemos incidir en su reconocimiento como derecho fundamental por el artículo 18 de la Constitución, especificando la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica de Menor, en su artículo 4.1, que las personas menores tienen reconocido dicho derecho.

Desde nuestro punto de vista, este mandato constitucional de protección de la intimidad de los menores unido a la prevalencia del interés superior de las personas menores sobre otros intereses concurrentes, ha de servir para que se tenga una especial cautela y se otorgue una especial protección cuando el usuario de las instalaciones deportivas o de ocio es menor de edad, lo cual incluso podría llegar a requerir de una zona diferenciada, y cuando ello no fuera viable, de un tramo horario o condiciones de uso en que no hubieran de compartir dichos espacios tan íntimos con personas adultas.

Se trata de una cuestión que tal como acabamos de reseñar no ha sido abordada hasta el momento en disposiciones reglamentarias específicas, pero que puede ser fuente frecuente de conflictos, al ser cada vez más usual que personas menores participen en la vida social y por tanto en actividades de centros deportivos o de ocio, compartiendo las instalaciones auxiliares con las personas adultas que concurren a los mismos.

Normalmente las posibles divergencias se resuelven gracias al respeto mutuo y el cumplimiento de reglas no escritas de urbanidad y comportamiento en comunidad. También contando con que las personas responsables de las instalaciones organizan su funcionamiento procurando evitar problemas de convivencia y garantizar un uso agradable y pacífico a los usuarios.

Pero ocurren supuestos como el presente en que no se encuentra una solución clara, y el conflicto entre adultos y menores persiste a pesar de haberse planteado de forma abierta la necesidad de una solución satisfactoria para todos.

Por ello, al demandarse una respuesta que supere la inviabilidad de solución autónoma del problema, es cuando se aprecia la necesidad de un referente normativo que impusiese a quien hubiera de explotar de forma comercial unas instalaciones de deporte o de ocio la necesidad de que de antemano tuviese solventada esta controversia.

Consistiría en una regulación mínima que dejase claro el derecho de las personas menores al uso de tales instalaciones accesorias, sin limitaciones por razón de su edad. A continuación habría que diferenciar los menores hasta cierta edad, en cuyo caso podrían concurrir acompañados de las personas adultas responsables de su cuidado, quienes serían los garantes de su intimidad y del uso conveniente de las instalaciones; de los menores a partir de la edad en que se les pudiera presumir una autonomía suficiente, en cuyo caso habría de quedar garantizado que pudieran concurrir solos al vestuario o aseos diferenciados en función de sexo, con normalidad y sin riesgo de incidentes con adultos.

Para dicha finalidad creemos conveniente que siempre que fuera posible se habilitara un vestuario infantil diferenciado. Y cuando por razones presupuestarias, arquitectónicas u otros motivos fundados no fuera posible, que se estableciera una regulación interna del uso de las instalaciones con tramos horarios u otros criterios organizativos para evitar la concurrencia simultanea de adultos y menores, o al menos que dicha concurrencia se produjera en condiciones que quedase garantizada la intimidad y pudor que demanda toda persona, máxime tratándose de menores de edad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente Sugerencia:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Que se incluyan en las ordenanzas municipales reguladoras del uso de instalaciones deportivas o de ocio (en las existentes o, en su caso, en las que se pudieran elaborar) las condiciones de uso de vestuarios y aseos por personas menores de edad con la finalidad de garantizar su privacidad e intimidad.

SUGERENCIA 2: Que a tales efectos se efectúen las adaptaciones precisas en los reglamentos internos o pliegos de prescripciones técnicas de las instalaciones deportivas o de ocio de titularidad municipal.

Ver Asunto solucionado

José Chamizo de la Rubia Defensor del Menor de Andalucía en funciones