Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/3158 dirigida a Ayuntamiento de Málaga
El Defensor del Pueblo Andaluz, tras admitir a trámite una queja de una vecina de Málaga por una situación de intolerable inactividad y permisividad municipal durante años a pesar de reiteradas denuncias frente a un local de copas que ha funcionado sin autorización y con terraza de veladores, ha formulado diversos Recordatorios y Recomendaciones al Ayuntamiento de Málaga. Así, se le ha Recordado que debe ajustar su actividad a los principios de legalidad, eficacia, buena administración y servicio a los ciudadanos, interviniendo en los asuntos que son de su competencia y, en este caso, inspeccionando los locales de ocio en aras a comprobar que cuentan con todas la documentación y exigencias para su funcionamiento legal y, llegando el caso, sancionando y clausurando, Recordando, además, la existencia de una ordenanza municipal de ocupación de la vía pública, que prevé supuestos de ruido de terrazas de veladores. Asimismo, se le ha Recordado que las mediciones acústicas deben realizarse conforme a la normativa vigente y, en todo caso, facilitando una copia del informe acústico al denunciante. A propósito de tales Recordatorios, se le ha Recomendado al Ayuntamiento la necesidad de que repita el ensayo acústico ya realizado si se comprueba que no se ha hecho conforme a la normativa vigente, facilitándole una copia completa a la denunciante, así como que, a la mayor brevedad posible, estudie si la disposición de las dos terrazas ya autorizadas al local objeto de las denuncias, puede incumplir la ordenanza municipal de ocupación de la vía pública en cuanto a los ruidos generados.
ANTECEDENTES
La promotora de la queja denunciaba que, justo debajo de su vivienda, habían abierto, en octubre de 2008, un establecimiento hostelero que, según su escrito, no contaba en aquellos momentos con licencia de apertura y, además, tenía instalada una terraza en la vía pública. Los ruidos del local, al estar situado en un edificio construido hacía más de 40 años sin medida de insonorización alguna, así como los ruidos de la terraza, hacían imposible el descanso en su vivienda.
Desde el primer momento y de forma reiterada, seguía la queja, había denunciado esta actividad al Ayuntamiento de Málaga, solicitando que se clausurara el local, llamando en numerosas ocasiones a la Policía Local por los ruidos de la música, la televisión y los clientes tanto en el interior del local como en la terraza exterior. Sin embargo, pese a que el bar no contaba con licencia de apertura –así se aseguraba en el escrito de queja- la actividad se mantuvo desde octubre de 2008 hasta el 22 de diciembre de 2009, fecha esta última en que fue traspasado a un nuevo titular, que nuevamente, sin licencia alguna y a pesar de continuas denuncias al Ayuntamiento, mantuvo la actividad otros 16 meses, hasta el 30 de abril de 2011, meses durante los que era habitual que el horario de cierre traspasara las 2 de la madrugada, circunstancia que habría sido acreditada ante el Ayuntamiento mediante actas notariales.
El 8 de junio de 2011, el bar fue abierto por un nuevo titular, manteniéndose la terraza abierta en la vía pública sin autorización otro año más, hasta el 31 de mayo de 2012, pese a las reiteradas y constantes denuncias al Ayuntamiento por el impacto en la vivienda de los ruidos del local.
Posteriormente, en julio de 2012, el bar fue ocupado por un nuevo titular, que sustituyó los doce metros de fachada exterior por cristales plegables, de modo que la actividad se desarrollaba ahora con escape libre de ruidos hacia el exterior y hacia la vivienda, por lo que la denunciante solicitó al Ayuntamiento que no concediese licencia de apertura, siendo desestimada la petición por los Servicios municipales, a pesar de haber acreditado la reforma mediante fotografías. Este nuevo titular del local volvió a instalar la terraza de siempre en la fachada principal debajo del salón de su vivienda, sin autorización para ello según le habrían informado en el propio Ayuntamiento, e instaló además una segunda terraza en la fachada lateral, debajo de los tres dormitorios de la vivienda, a escasos metros de las cabeceras de las camas. Esta terraza lateral está situada en una calle peatonal ocupando el acceso, sin dejar el paso reglamentario para vehículos de emergencia, mientras que la terraza situada enfrente del local tampoco deja el espacio reglamentario para la circulación de personas, siendo también tales circunstancias denunciadas al Ayuntamiento aportándose fotografías, al igual que se hizo con el ruido que sufría la afectada en su vivienda por la actividad de este local, al no contar con insonorización alguna y emitir ruidos desde el interior al exterior y permitir la instalación de terrazas que al parecer no están autorizadas.
Después de solicitar en varias ocasiones que se realizara una medición acústica, tuvo que dirigirse al Colegio de Peritos de Málaga, que realizó un informe acreditativo de los ruidos sufridos en el interior de su vivienda. Del mismo modo, encargó un informe pericial del ruido de la terraza, trasladando ambos informes, con resultado desfavorable, al Servicio de Licencias de Apertura del Ayuntamiento y al de Medio Ambiente y Vía pública, siendo ignorados por completo, permitiéndose que continuara tanto la actividad del local como de las terrazas, hasta el extremo que tuvo que marcharse de su casa al resultarle imposible poder ejercitar su derecho al descanso.
Junto a su escrito de queja, la interesada nos facilitaba abundante documentación acreditativa de la existencia del problema y de sus muchas denuncias en el Ayuntamiento desde que abrió el local. Concretamente, constan en este expediente de queja copia de 43 escritos dirigidos a distintos Servicios y Dependencias municipales denunciando la situación de este local y del ruido que generaba su actividad (escritos que van desde el 2 de febrero de 2009 en adelante); copia de 9 escritos remitidos por el Ayuntamiento a su persona para informarle de que el local funcionaba sin licencia de apertura ni autorización para terraza; copias de 3 mediciones de ruido, acreditativos de que los niveles acústicos soportados en el interior de su vivienda superaban los límites permitidos; copias de fotografías de la actividad del local y terrazas bajo su vivienda, así como de la sustitución de los diez metros de fachada por cristalera corredera con emisión libre de ruidos al exterior.
De los tres informes de medición acústica hay que destacar que en el primero de ellos, de abril de 2011, que medía el ruido de la terraza por la acumulación de público, se detectó que “la reproducción de un ruido equivalente a la conversación en un tono normal de un conjunto de personas bajo las estancias de la citada vivienda citada en un horario superior a las 23.00, sobrepasa los valores límite de ruido”. En el segundo de los informes, de 1 de junio de 2011, se establecía como conclusiones que el nivel sonoro en los intervalos temporales de noche llegaban a superar hasta en 17 dBA el valor máximo admisible en el interior de uno de los dormitorios, y en 36 dBA el valor límite para el medio ambiente exterior. Finalmente, en el tercero de los informes, de 26 de octubre de 2011, se concluía que la actividad incumplía los requisitos en el supuesto más desfavorable, por 18 dBA (según el R.D. 1367/2007) y por 23 dBA (según la Ordenanza Municipal) en el exterior de la vivienda y por 4 dBA en el interior.
Admitida a trámite la queja e interesada la colaboración al Ayuntamiento de Málaga, desde las Áreas de Gobierno de Promoción Empresarial y del Empleo y de Medio Ambiente y de Sostenibilidad, se nos envió informe del que cabe destacar los siguientes datos:
- Que existe un primer expediente de denuncia, el .../2009, tramitado en el Servicio de Aperturas invocado por acta de la policía local y por denuncia, en el que consta copia de la solicitud de licencia de apertura y que en fecha de 6 de julio de 2009 “se le apercibe al interesado para que deje de ejercer la actividad hasta que no obtenga licencia municipal de apertura”. Se añade que el 6 de agosto de 2010, “se hace nuevo apercibimiento, no siendo posible efectuar su notificación por medios ordinarios”. De esta primera información se desprende que, a pesar de no contar con licencia, el Ayuntamiento se limitó a “apercibir” para que dejara de ejercer la actividad, no llegando a clausurar, sino únicamente a formular nuevo apercibimiento un año y un mes después. Dicho de otra forma, el Ayuntamiento, aún conociendo la ilegalidad, permitió un funcionamiento sin licencia no ya desde el 6 de mayo de 2009 (fecha del acta policial), sino desde las primeras denuncias de la afectada (que, según tenemos constancia, fue el 2 de febrero de 2009).
- Que, a continuación, se abrió un nuevo expediente de denuncia, el .../2010 (con lo cual suponemos, salvo que se nos informe lo contrario, que el expediente .../2009 fue archivado sin más) en el que “se contienen numerosos escritos de denuncia suscritos por ... (la interesada)”, en los que se denuncian “diversas cuestiones tales como que el establecimiento carece de licencia de apertura, genera ruidos en el interior y en la terraza”, que “son tramitados y contestados puntualmente a la denunciante por el Servicio de Aperturas”.
- No obstante, también se nos informa de que “no existe ningún otro denunciante ni afectado por el funcionamiento del establecimiento indicado, distinto de la ... (la interesada) y que las Actas de la Policía Local que obran en ambos expedientes de denuncias no constatan ningún tipo de infracción/incumplimiento de normativa, excepto el relativo a que durante un tiempo el expediente de licencia de apertura se encontraba en trámite, hasta la concesión, primero de licencia de instalación, en fecha 5/7/2010 y de apertura el 16/5/11”.
Llama la atención que se diga que no se constata ningún incumplimiento “excepto” que el local funcionaba sin licencia, que le fue concedida el 16 de mayo de 2011, esto es, desde la fecha de apertura del local y la fecha de la primera comprobación de que funciona ilícitamente (el 6 de mayo de 2009) hasta que obtiene licencia de apertura, el 16 de mayo de 2011, el Ayuntamiento no materializa clausura alguna, ni siquiera consta que se haya sancionado, o al menos no se nos ha informado de ello.
- Se nos informa también, respecto de las autorizaciones para ocupar la vía pública, que “con fecha 28 de julio de 2014, se ha dictado Resolución por la que se autoriza al titular de dicho establecimiento una ocupación de 10,50 m2 de la vía pública (3 mesas de 4 sillas cada una), en C/ ..., hasta el 31 de diciembre de 2014”, y que dicha autorización se renovará tácitamente cada año mientras permanezcan invariables las condiciones señaladas en la misma.
Es decir, que desde que se abrió el local y desde las primeras denuncias (en las que ya la interesada hace referencia a la terraza) ha permitido el Ayuntamiento el funcionamiento de la terraza.
- Finalmente, hay que resaltar que en cuanto a la denuncia por ruidos tramitada en el Área de Medio Ambiente y Sostenibilidad, se nos informa que no ha sido posible llevar a cabo la medición del aislamiento acústico de la actividad respecto a la vivienda superior “ya que el titular de la actividad requirió justificaciones documentales a la empresa colaboradora de la Administración previo a autorizar que se llevase a cabo dicha medición acústica”. Resaltar, a este respecto, que en un informe técnico del Director General de Medio Ambiente y Sostenibilidad se dice que la empresa colaboradora de la Administración “dispone de una acreditación expedida por el Área de Medio Ambiente y Sostenibilidad que la habilita para realizar los trabajos encomendados”.
- Dimos traslado del informe a la promotora de la queja para que presentara alegaciones. Del escrito de alegaciones que recibimos, cabe destacar las siguientes:
- Que el bar se abre por primera vez en octubre de 2008, sin licencia para la actividad ni autorización para la terraza, y que no es hasta el 6 de junio de 2009, nueve meses después de la apertura, tras continuos escritos de denuncia y sobre todo llamadas telefónicas a la policía local, cuando el Ayuntamiento realiza el “apercibimiento”, permitiendo no obstante que el local permaneciera abierto hasta que el titular, por propia iniciativa, lo cierra en diciembre de 2009, más de seis meses después del “apercibimiento”.
- Que lo mismo sucede con el segundo titular del local, que lo abre el 22 de diciembre de 2009 hasta el 20 de abril de 2011, consintiendo el Ayuntamiento la actividad y la terraza sin licencia ni autorización.
- Que han tenido que transcurrir seis años de funcionamiento de la actividad, para que el Ayuntamiento, a pesar de las muchas denuncias formuladas, haya decidido realizar una medición acústica de cuyo informe, asegura, no le han facilitado copia sino una especie de resumen de su contenido donde se indica que el resultado es supuestamente favorable.
En relación con esto último, dada la fecha de las alegaciones, posterior al informe del Ayuntamiento, nos trasladaba la interesada, los resultados de la medición acústica realizada por el Ayuntamiento en su vivienda. Consta, a este respecto, que según la medición realizada “el resultado del nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo del local proporcionado es superior al mínimo”, por lo que se concluye un resultado favorable. Sin embargo, reconoce el servicio jurídico del área de medio ambiente y sostenibilidad en ese supuesto “informe” que “parece lógico que las molestias estén motivadas por el ruido proveniente de las dos terrazas del bar indicadas en la denuncia”, motivo por el cual se da traslado del asunto al Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública, “para que comprueben el permiso y número de mesas, horarios, etc.”.
En relación con esta medición acústica, manifiesta la afectada que el Ayuntamiento no le ha facilitado una copia completa del informe, a pesar de que lo ha pedido, sino que únicamente le han enviado un escrito a modo de resumen de sus conclusiones. Ello le impide contar con todos los datos del ensayo para poder rebatirlo adecuadamente, pues difiere de sus conclusiones y a tal efecto ha vuelto a contactar con otra empresa especializada para contradecirlo. En cualquier caso, parece desprenderse que lo que el Ayuntamiento llama “informe” del ensayo acústico es simplemente un resumen técnico de sólo dos páginas, con un apartado de “informe técnico” y otro de “conclusiones”, lo que hace albergar dudas de que se haya realizado –o redactado- conforme a las determinaciones del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (en adelante, RPCAA).
- Por último, la interesada nos asegura que el problema de ruidos que sufre le ha “cambiado la vida desde que se inició, perdiendo el derecho a la paz, la intimidad y el descanso que toda persona debe poder tener en el ámbito de su hogar”.
CONSIDERACIONES
1. En lo que respecta a la inactividad municipal frente a una actividad clandestina.
En primer lugar, hemos de referirnos obligatoriamente al hecho de que el Ayuntamiento haya permitido la actividad de este local, sin licencia ni autorización, desde las primeras llamadas y denuncias de la afectada, en octubre de 2008, hasta que se le concedió licencia de la actividad, en mayo de 2011, es decir, dos años y siete meses. Hay que decir que ningún efecto surte dictar un apercibimiento de cierre si ni siquiera llega a notificarse, más aún si el segundo apercibimiento se hace un año y un mes después del primer intento. Ello, más allá de ser una mera apariencia de actividad, no constituye el ejercicio de las potestades de control y sanción de las actividades que corresponde a los entes locales. Se olvida ese Ayuntamiento, además, de la archiconocida y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que una actividad que comienza a funcionar simultáneamente a la solicitud de la licencia debe ser considerada en su funcionamiento como clandestino y debe clausurarse inmediatamente. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) de 5 de noviembre de 1996, establece que “La clausura de las denominadas actividades clandestinas por no tener licencia el titular de las mismas, no habiéndola solicitado o como en este caso efectuada la solicitud pero no obtenido la licencia por Acuerdo expreso o por silencio administrativo obliga a la Administración a decretar el cierre del local en el que realiza una actividad clasificada y el cese de la misma, al no estar legalizada por la licencia exigible por la normativa aplicable, en defensa de los bienes jurídicamente protegidos en la misma, cierre y orden de cese de la actividad, previa audiencia del interesado...”.
Además, tampoco consta que el Ayuntamiento haya tramitado el oportuno expediente administrativo sancionador por la infracción cometida consistente en desarrollar actividad sin autorización ni licencia, ni por disponer de terraza de veladores no autorizada.
En este sentido, y tal y como ya hemos dicho en otras Resoluciones y no por eso debemos dejar de reiterarlo, estas apreciaciones nos llevan a la conclusión, de que la pasividad del Ayuntamiento hacia este establecimiento ha sido absoluta, a pesar de las denuncias formuladas, a pesar de que el Ayuntamiento era conocedor de que ha funcionado sin autorización ni licencia y a pesar de que se ha “apercibido” de cierre, apercibimiento que, por lo que parece, no ha sido cumplido por parte del titular del negocio, ni tampoco ha dado lugar a que el Ayuntamiento dé un paso más y clausure, como debiera haber hecho en su momento. Lejos de eso, después del primer “apercibimiento”, que ni siquiera se llegó a notificar, se ha tardado un año y un mes en notificar el segundo “apercibimiento”, permitiendo la actividad durante todo ese tiempo, sin más. Segundo apercibimiento, dicho sea de paso, cuya notificación no ha sido posible efectuar “por medios ordinarios”.
Esta situación que queda de manifiesto, además de suponer en si misma la desactivación del Estado de Derecho y el principio de legalidad, está generando, según parece, muchos perjuicios a la promotora de la queja, que según nos acredita con el informe de un Neuropsiquiatra de 27 de octubre de 2014, se encuentra en tratamiento psiquiátrico y padece “síndrome depresivo ansioso exógeno consecuente con la problemática que existe en su vivienda”, lo que nos lleva a enlazar directamente con un conjunto de derechos constitucionales que se han podido ver gravemente alterados en este caso, como el derecho a la protección de la salud, el derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a un medio ambiente adecuado, según reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, con cita de otras sentencias del Tribunal Constitucional, las vulneraciones del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución, cuando proceden de la inmisión de ruido en el domicilio, “son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han permitido esa contaminación”.
Las actuaciones administrativas meramente formales, como puede ser un apercibimiento cuando claramente lo que procede es dictar –y ejecutar- la clausura, deben ir acompañadas, primero, de la notificación efectiva a su destinatario y, segundo, de la comprobación municipal de su cumplimiento o incumplimiento para, si llega el caso, clausurar. De lo contrario, la actividad será solo formal y sin efectos, y así nos parece en este caso, sin materialización alguna ni efectos tangibles, y no redundará, por tanto, en el cumplimiento de la legalidad. En definitiva, se trata de articular los mecanismos de autotutela de la Administración Pública para garantizar la efectividad de la actividad administrativa y los derechos de la ciudadanía.
Por lo demás, no hay que olvidar, al hilo de la situación que ha provocado este expediente de queja, que los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la legalidad y a la seguridad jurídica, como establecen los artículos 9 y 103 de la Constitución (CE), 3 de la LRJPAC y 5 y 6 de la LBRL. Nos encontramos, por tanto, ante un caso de vulneración del principio de buena administración que recoge el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que garantiza el derecho a una buena administración y que comprende, entre otros, el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.
2. En lo que respecta al desarrollo del ensayo acústico y al informe redactado.
La Instrucción Técnica IT.4 del RPCAA regula el contenido de los informes de control y disciplina, y a estos efectos han de tener los siguientes elementos: 1) entidad inspectora, con identificación del técnico o entidad designada para la realización de los ensayos; 2) denunciante, con datos relativos a la persona o personas que solicitan la inspección; 3) actividad objeto de inspección, con su localización y descripción del área de estudio, descripción del tipo de actividad y localización de las principales fuentes de contaminación acústica consideradas; 4) normativa vigente de aplicación; 5) instrumentación, con descripción de los aparatos de medida y auxiliares utilizados, indicando tipo, marca, modelo y número de serie, justificando la idoneidad de tales aparatos; 6) descripción detallada del procedimiento o metodología aplicado durante el estudio, con registro de las condiciones ambientales en las que se realizaron los ensayos; 7) resultados obtenidos, con el registro de datos obtenidos durante las mediciones y una relación de los parámetros o índices de evaluación obtenidos tras el tratamiento de los datos iniciales; 8) conclusiones, con análisis de los resultados obtenidos, su adecuación a la norma de referencia; y 9) anexos, con planos de situación, material gráfico, una declaración responsable de disponer de los certificados de calibración y verificación de la instrumentación y un registro de datos.
En el presente caso, la afectada ha recibido del Ayuntamiento un documento autodenominado “informe técnico” de escasamente una página, en el que se contemplan, muy escuetamente, sólo algunos pocos de los elementos que la IT.4 del RPCAA señala para el contenido de los informes de ensayos acústicos. Desconocemos, a este respecto, si se trata del informe de ensayo propiamente dicho o si, por el contrario, es un resumen de otro informe que sí respeta el contenido IT.4 del RPCAA. En cualquier caso, debemos recordar que tanto la realización del ensayo acústico como la posterior redacción del informe, deben someterse plenamente al RPCAA. De esta forma, si no se hubiera respetado, habría de volverse a realizar. Por otra parte, también ha de recordarse que, conforme al artículo 53 del RPCAA, una copia del informe debe remitirse a la persona denunciante. Por lo tanto, si existiera, el Ayuntamiento debe enviar a la interesada una copia completa del informe de medición acústica redactado con plena sujeción al RPCAA; y, si no existiera, debe ordenar su redacción conforme al contenido expuesto.
3. En lo que respecta a las terrazas de veladores a las que se considera posible foco de ruido.
Se ha dicho que el autodenominado “informe técnico”, de 26 de septiembre de 2014, de la medición acústica que el Ayuntamiento ha enviado a la afectada y denunciante, tras considerar que el nivel de aislamiento del local cumple la normativa, indica que “parece lógico que las molestias estén motivadas por el ruido proveniente de las dos terrazas del bar indicadas en la denuncia”, motivo por el cual se da traslado del asunto al Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública, “para que comprueben el permiso y número de mesas, horarios, etc.”. Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, no hay constancia de cuál haya sido la decisión que al respecto haya tomado el Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública. La interesada ha seguido enviado escritos tras esa fecha y el problema de ruidos de la terraza parece que persiste.
Cabe esperar, vistos los antecedentes del establecimiento objeto de esta queja, que la decisión que se tome se adopte lo antes posible, con criterios de celeridad y eficiencia y desde la perspectiva del servicio al ciudadano. El artículo 6.13 de la Ordenanza reguladora de la ocupación de la vía pública de Málaga establece que «el funcionamiento de las instalaciones no podrá transmitir al medio ambiente exterior e interior de las viviendas y otros usos residenciales o de cualquier otro tipo, niveles de ruido superiores a los máximos establecidos en las Ordenanzas de Medio Ambiente». En línea con esto, también hay que significar que el artículo 6.4 de esta misma Ordenanza, en su segundo párrafo señala que podrá ser revocada la autorización cuando el interesado, de algún modo, se exceda de la ocupación autorizada «o cuando sea aconsejable a juicio del Excmo. Ayuntamiento con motivo de denuncias, molestias, obras o cualquier otra causa». Por lo tanto, vistas las muchas denuncias de la residente en la vivienda del piso primero del inmueble donde está este local, parece lógico que cuanto antes se tome una decisión al respecto y se estudie los ruidos denunciados por si fuera procedente revisar o revocar la autorización para las terrazas.
4. En cuanto a la responsabilidad del Ayuntamiento ante su inactividad.
Antes se ha citado la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008. Esta misma Sentencia, paradigmática en lo que respecta a su pronunciamiento sobre responsabilidad patrimonial de un Ayuntamiento por inactividad frente a la contaminación acústica, señala, con cita de otras Sentencias, que ya el Tribunal Supremo, “ha subrayado la incidencia que el ruido excesivo tiene en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC 283/2000 y 69/1999) y como la perturbación que causa cuando supera los límites de lo tolerable lesiona esos derechos porque impide que se desenvuelvan libremente su personalidad en el lugar que debe estar a salvo de toda intromisión o injerencia no consentida por su titular o no autorizada por la Ley”. Y, añade, que “también se ha señalado que el restablecimiento de esos derechos vulnerados por la incapacidad municipal para lograr el cumplimiento de las normas sobre emisiones acústicas y horarios de apertura y cierre de establecimientos de hostelería y ocio implica no sólo la obligación del Ayuntamiento de tomar las medidas necesarias, sino, también, la de resarcir mediante indemnizaciones los daños sufridos por quienes han padecido el estruendo originado por las emisiones incontroladas de aquellos”.
Además de acreditar la alteración que el ruido ha provocado en la salud de la afectada (síndrome depresivo ansioso exógeno), también nos ha trasladado que la situación se ha tornado en insoportable, afectándole en su vida personal y en la laboral. Queda, además, acreditado la permisividad del Ayuntamiento, con el propio informe que se nos ha enviado. Podrían darse, por tanto, las circunstancias para que, si la solicitase la afectada, hubiera lugar a una eventual responsabilidad patrimonial, que, de producirse, sería en detrimento de las arcas municipales y que podría haberse evitado si no se hubiera dado esa inactividad municipal o esa excesiva permisividad. Circunstancia que, además de constituir vulneración del principio de buena administración –al que ya nos hemos referido- lesiona los principios del buen gobierno.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1: de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 5 y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y que exigen que las Administraciones Públicas actúen con sometimiento pleno a la ley, con eficacia, buena administración, confianza legítima, eficiencia y servicio a los ciudadanos.
RECORDATORIO 2: del deber legal de exigir la obtención de licencia de apertura, así como la presentación de declaraciones responsables y de comunicaciones previas, según sea procedente, con anterioridad a comenzar a desarrollar la actividad de que se trate tal y como exigen de manera que no cabe lugar a duda los artículos 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que en modo alguno pueda considerarse que la mera solicitud de la licencia, que es un trámite preceptivo y previo, pueda habilitar para comenzar a ejercer una actividad.
Y ello, teniendo presente que en nuestro país existe una consolidada y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que una actividad que comienza a funcionar simultáneamente a la solicitud de la licencia debe ser considerada como clandestina y podrá clausurarse inmediatamente, de tal forma que se puede proceder a la clausura de una actividad que se encuentre funcionando sin licencia.
RECORDATORIO 3: de la obligación de realizar los ensayos acústicos y de redactar los informes de inspección acústica con pleno sometimiento a lo que establece el articulado del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía y sus Instrucciones Técnicas, así como de que, conforme al artículo 53 de dicha norma, debe remitirse una copia del informe a la persona denunciante.
RECORDATORIO 4: de la normativa contenida en la Ordenanza reguladora de la ocupación de la vía pública de Málaga, especialmente en lo relativo al ruido generado por terrazas de veladores, que establece que el funcionamiento de las instalaciones no podrá transmitir al medio ambiente exterior e interior de las viviendas y otros usos residenciales o de cualquier otro tipo, niveles de ruido superiores a los máximos establecidos en las Ordenanzas de Medio Ambiente, y que prevé la posibilidad de revocar las autorizaciones concedidas para cuando sea aconsejable a juicio del Excmo. Ayuntamiento con motivo de denuncias, molestias, obras o cualquier otra causa.
RECOMENDACIÓN 1: para que, en el caso de que el ensayo acústico que se haya realizado sobre el bar objeto de la queja, no se haya ajustado a las exigencias del citado Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía aprobado por Decreto 6/2012, se vuelva a realizar con plena sujeción a dicha norma, elaborándose en todo caso un informe cuyo contenido respete las determinaciones de su Instrucción Técnica 4, y se dé traslado de una copia completa a la denunciante, procediéndose en función de los resultados de la medición y, especialmente, si así se determinara, y, si fuera preciso, procediéndose a exigir medidas adicionales de aislamiento o correctoras al local.
RECOMENDACIÓN 2: para que, a la mayor brevedad posible, se dé traslado de esta Resolución al Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública a fin de que cuanto antes valore este asunto y tome una decisión sobre las terrazas autorizadas al local objeto de este expediente de queja, habida cuenta las denuncias presentadas y el ruido que generan estas instalaciones, informándonos al respecto.
RECOMENDACIÓN 3: para que, en lo sucesivo, todas aquellas actividades que comiencen a funcionar sin obtener las preceptivas autorizaciones o licencias o sin presentar las debidas declaraciones responsables, según resulte procedente, sean, previo apercibimiento, inmediata y efectivamente clausuradas, procediéndose con la debida diligencia y celeridad.
RECOMENDACIÓN 4: para que, habiendo sido probado, en el presente expediente de queja -al menos hasta que el local obtuvo la pertinente licencia y trámite ambiental-, la pasividad de los responsables de ese Ayuntamiento en la inspección y control de esta actividad y de la adopción de medidas de clausura y sancionadoras que en su momento hubieron de adoptarse, se informe a esta Institución acerca de los motivos por los que se mantuvo tal actitud que tan negativas consecuencias ha tenido para la afectada.
ADVERTENCIA en el sentido de que, de acuerdo con una cada vez más consolidada jurisprudencia, procuren los técnicos y autoridades de ese Ayuntamiento adoptar una actitud y actividad colaboradora frente a las irregularidades puestas de manifiesto en este expediente de queja, para no incurrir en responsabilidades de índole diversa dado que, con la adopción de las medidas adecuadas, se habría podido evitar o, al menos, paliar la contaminación acústica generada con motivo del funcionamiento de este local y sus instalaciones anexas que tantos perjuicios generaron en el entorno.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
