El Algarrobico: un ejemplo de desarrollo urbanístico no sostenible en pleno Parque Natural del Cabo de Gata y Níjar

La necesaria supresión del impacto, y no sólo visual, de la enorme “mole” edificatoria existente, desde hace años, en el mencionado Parque Natural, en terrenos que, en parte, invaden la zona de dominio público marítimo terrestre, ha llevado a las Administraciones del Estado y de la Junta de Andalucía a asumir el compromiso público de su supresión y que estos terrenos tengan usos que favorezcan la protección de este espacio de gran valor ambiental.

No obstante, los procesos judiciales en curso permiten presumir que cualquier intervención en este sentido se puede dilatar durante bastante tiempo. Mientras tanto, en este escenario judicial las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía han llegado a conclusiones aparentemente muy distintas sobre la naturaleza de la zonificación que se debe aplicar al sector S-T1, en el que se encuentra ubicado el inmueble.

La no intervención de esta Institución en cuestiones sometidas a procedimientos judiciales en curso, conforme a lo establecido en el art. 17 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz), no impide que llamemos a una seria reflexión de los poderes públicos que, actualmente, critican unánimemente un modelo de desarrollo urbanístico que, como recalcamos en el vídeo de presentación adjunto, no habría tenido lugar sin la aprobación previa, por los propios Ayuntamientos y los órganos competentes de la Comunidad Autónoma, de los planes urbanísticos que habilitaron la ejecución de un desarrollo territorial, ambiental, social y económicamente no sostenible.

A continuación, ofrecemos un amplio resumen de las dos Sentencias, al que se acompaña el texto íntegro de las dos resoluciones judiciales, y un vídeo que esta Institución preparó para la presentación del Informe Especial al Parlamento de Andalucía “Ordenación del Territorio y Urbanismo en los Informes de la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz”.

Resumen de las resoluciones judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

La construcción de un inmueble de grandes dimensiones, destinado a hotel, en terrenos aledaños a la playa de El Algarrobico, en el paraje de esta denominación situado en el Parque Natural de Cabo de Gata y Campo de Níjar, en el término municipal de Carboneras (Almería), viene generando un amplio rechazo por parte de las asociaciones ecologistas, un amplio sector de la ciudadanía y los poderes públicos ante el impacto ambiental que genera su presencia en este lugar.

A la vista de ello, la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Andalucía han manifestado, en distintas ocasiones, su compromiso para adoptar las medidas legales necesarias para suprimir ese impacto y asignar a estos terrenos unos usos eficientes con la exigencia de protección de la calidad ambiental y los valores naturales inherentes al mencionado parque natural.

Esta Institución comparte, desde luego, ese objetivo y espera, y desea, que su cumplimiento efectivo constituya un símbolo de ese compromiso de impulsar un desarrollo económico sostenible que deben asumir, de manera responsable y rigurosa, los poderes públicos. Ello, en aras a la protección del derecho de toda la ciudadanía, contenido en el art. 45 de la Constitución, a disfrutar de un medio ambiente adecuado, derecho que, asimismo, el Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza en diversos preceptos de su articulado, como el art. 28.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el inmueble, que comenzó a construirse hace, aproximadamente, 10 años, permanece en este lugar y durante estos años se han estado, y continúan, tramitando distintos procedimientos judiciales en torno a cuestiones relacionadas con la zonificación asignada a este sector (S-T1) de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Carboneras (en lo sucesivo NNSS), en el que se localiza el inmueble en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales y en el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata y Campo de Níjar de 1994 (en lo sucesivo PORN-1994) y su posterior modificación llevada a cabo en el año 2008 (en lo sucesivo PORN-2008), así como sobre la legalidad de la licencia otorgada en su día.

Pues bien, respecto de la atribución de la zonificación que debiera corresponder al S-T1, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado dos sentencias, que han tenido un amplio eco en los medios de comunicación.

Ambas resoluciones judiciales coinciden en anular la zona C3 (núcleos habitados existentes y otras áreas transformadas), que la modificación del PORN-2008 atribuyó al sector S-T1 en el que se sitúan los terrenos en los que se ubica el hotel, si bien, en uno y otro caso, la motivación para anular esa asignación de este sector S-T1 a la zona C3 es distinta y conduce a un resultado sobre la naturaleza jurídica del suelo que le corresponde al S-T1 completamente opuesto. Ello con la consecuencia de que, a los terrenos donde se ubica la mencionada construcción, la primera de las sentencias le asignó una zonificación C1 (Área natural de interés general y, por tanto, suelo no urbanizable) y la segunda una zonificación D2 (Áreas urbanizables y, por tanto, suelo urbanizable).

A la vista de ello y sin perjuicio de que esta Institución no puede intervenir en cuestiones inmersas en procedimientos judiciales o sobre las que ya se haya dictado una resolución judicial, sí hemos querido destacar este hecho e incluir, a efectos informativos, un breve resumen de las sentencias sin perjuicio de incluir también, para quien desee conocerlo, el contenido íntegro de estas resoluciones judiciales:

1.     Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 1951/2012, de 11 de Junio, Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada, Sección Primera.

El recurso fue interpuesto por Greenpeace, siendo parte demandada la, entonces, Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

El recurso se interpone contra el PORN-2008, en lo que afecta a la inclusión del sector S-T1, denominado “El Algarrobico”, en la zona C3 (núcleos habitados existentes y otras áreas transformadas).

La Sala consideró que el sector del suelo urbanizable de las NNSS del municipio de Carboneras S-T1, que es el lugar donde se ubica el hotel en construcción, le corresponde su inclusión en la zona C1 (Área natural de interés general) de acuerdo con la planimetría del PORN-1994, esto con la consecuencia de que los terrenos incluidos en este sector S-T1 poseen la naturaleza de no urbanizables.

Esta inclusión del sector S-T1 en la zona C1 supone que las Normas Subsidiarias (NNSS) del municipio de Carboneras no pueden ignorar que se trata de suelo de estas características, pues el PORN posee una superior jerarquía a las NNSS, en las que se incluye el sector S-T1 y, por tanto, no puede clasificar el suelo como urbanizable.

Para llegar a esta conclusión la metodología de análisis que, fundamentalmente, utiliza el Tribunal es analizar la planimetría del PORN-1994, que fue publicada en el BOJA y que, según la Sala, ubicaba el tantas veces citado S-T1 en la zona C1 (Área natural de interés general).

Al considerar el Tribunal que la zonificación que le corresponde al S-T1 es C1, anula la asignación que el PORN-2008 había realizado a este sector en C3 (núcleos habitados existentes y otras áreas transformadas) en la que se permiten unos usos y actividades que no se podrían desarrollar en la zona C1.

Aunque los propios técnicos de la Junta de Andalucía procedieron a modificar 3 mapas para corregir un error de hecho, entre los que se encontraba el núm. 1.031 en el que se sitúa El Algarrobico, ST-1, incluyéndolo en la zona D2 (urbanizable ordenado) y excluyéndolo de la zona C1 (Área natural de interés general), que era donde se incluía en la planimetría original, la Sección Primera del TSJA, en la Sentencia que comentamos, manifestó que “sin que pueda aceptarse que por un mecanismo tan burdo como una mera corrección de errores se cambien la protección de un sector, pasando de especial protección a urbanizable” (Fundamento de Derecho Quinto).

En todo caso, la Sala no encuentra justificación para que el PORN 2008 incluyera el S-T1 en la zona C3 (Núcleos habitados existentes y otras áreas transformadas) en lugar de C1 (Área Natural de interés general) por el hecho de que existiera ya la construcción del hotel pues “si pudiera sobreentenderse que la colación de una enorme masa de ladrillos, como esqueleto de una gran edificación, infringiendo la zona de servidumbre marítimo terrestre y ocupando una gran extensión, supone de por sí una degradación medioambiental, esta situación táctica (a la cual pretende adaptarse el nuevo PORN al calificar el sector de El Algarrobico de zona C3) no es debida a la propia evolución natural de la zona, sino que ha sido la consecuencia de una agresiva actuación humana, que ha de ser corregida por otros cauces pero no modificando a la baja el nivel de protección de la zona. Y precisamente para corregir esta actuación no es necesario más que aplicar las medidas de disciplina urbanística establecidas en el art. 38.1 del  RD Legislativo 1/92, de 26 de junio (las actuales correlativas en la LOUA) a las que precisamente se remitía el art. 16.4 PORN de 1994, y todo ello, sin perjuicio del ejercicio de la competencia sancionadora del AMA” (Fundamento de Derecho Séptimo).

2.     Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 803/2014, de 21 de Marzo, Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada, Sección Tercera.

El recurso fue interpuesto por la entidad promotora Azata del Sol, siendo parte demandada la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y partes codemandadas Greenpeace España y el Ayuntamiento de Carboneras.

El recurso se interpone contra el PORN-2008, en lo que afecta a la inclusión del sector S-T1, denominado “El Algarrobico”, en la zona C3 (aunque el recurso se extendió también al Sector S-T2 de las mismas NNSS de Carboneras. No incluimos un comentario sobre el posicionamiento de la Sala respecto a este sector por no ser el objeto de este resumen, que estamos realizando aunque sí podemos decir que recibió el mismo trámite en cuanto a la zonificación que el sector S-T1).

La Sala, en este supuesto, estimó, atendiendo a la demanda formulada, que la zonificación que le correspondía al sector S-T1 de las NNSS de Carboneras no era C3 (Núcleos habitables existentes y zonas áreas transformadas), como había considerado el PORN-20008, sino la zona D2 (Áreas urbanizables), tal y como, según el criterio de la Sala, había previsto el PORN 1994. Ello con la consecuencia, que ya hemos adelantado, de que el suelo S-T1 era urbanizable y, de acuerdo con la normativa del PORN 1994, susceptible de ser destinado a uso hotelero.

Para llegar a esta conclusión, la Sentencia se apoya en el texto articulado del PORN-1994; es decir, trata de identificar cuál es la zona que le corresponde al S-T1 en función de la propia regulación jurídica contenida en la normativa del PORN.

Ese análisis le lleva a considerar que al S-T1, de acuerdo con el art. 238 del PORN-1994, le corresponde la zona D2 (Áreas urbanizables), considerándose así "«... aquellos espacios que carecen de un interés ambiental especifico para ser incluidos en alguna de las categorías anteriores ya que se detectan significativas alteraciones de carácter antropico como son las áreas de cultivo intensivo o los núcleos urbanos de interés general. Se diferencian 5 categorías (...) Subzonas D2 Áreas Urbanizables. Se consideran así aquellos espacios que clasificados por el planeamiento municipal vigente como tales no presentan contradicción alguna con los objetivos de conservación del Parque natural; esto es no afectan al patrimonio cultural del Parque Natural o prevean usos que se consideren incompatibles como los industriales. Estas áreas se localizan actualmente junto a los núcleos de población de San José, el Pozo de los Frailes, Rodalquilar, las Negras y Agua Amarga»” (Fundamento de Derecho Sexto).

La Sentencia reconoce que la planimetría del parque incluía una “representación cartográfica en la cual se apreciaba la inclusión del suelo ST1 como zona C1 "áreas naturales de interés general", pero estimaba que esa antinomia entre la planimetría y el texto articulado debe resolverse a favor de éste, atendiendo varias sentencias del Tribunal Supremo en este sentido. Además, en apoyo de estas tesis da una serie de argumentos, tales como:

a) La enumeración mecanizada de núcleos de población no es cerrada y taxativa, sino “ejemplificativa”, pues de lo contrario llevaría a excluir a núcleos que se encuentran en la misma situación descrita en la norma. Ello supondría “una interpretación que vendría a consagrar una excepción singular a la norma creada por la misma, solución que no se estima acorde con los postulados requeridos en un estado de derecho por el principio de seguridad jurídica e igualdad” (Fundamento de Derecho Sexto).

b) Como ya ha quedado dicho, los propios técnicos de la Administración consideraron que la inclusión de S-T1 en C1 (Área natural y de interés general) era un error y rectificaron la planimetría incluyendo ST-1 en la zona D2 (Urbanizable ordenado) y aunque la Sentencia anterior ya hemos visto que no le dio valor vinculante a esa rectificación material, por el contrario la segunda Sentencia, que ahora comentamos, de la Sección Tercera, considera que, sin entrar a analizar la legalidad de esta modificación de la planimetría efectuada, por respetar o no los cauces establecidos para la corrección de errores, la modificación operada no fue arbitraria, sino que, precisamente, pretendía rectificar y resolver la antinomia existente entre el texto establecido del PORN 1994 y la documentación gráfica. Además, prescindiendo de la eficacia jurídica que pudiera tener esa rectificación de error, la misma, al incluir el sector S-T1 en la zona D2, en lugar de C1, donde erróneamente estaba situado, según el Tribunal, ponía de manifiesto la postura de la Administración en relación con la zonificación que debía corresponder a estos terrenos del S-T1, que no era otro que la zona D2.

c) En tercer lugar, abundando en la idoneidad de su criterio interpretativo de que lo correcto era situar el suelo urbanizable del S-T1 en la zona D2, recuerda que la Administración no procedió a iniciar ningún procedimiento de revisión del planeamiento urbanístico de Carboneras, ni ordenó la supervisión de su planeamiento. Además, la propia Administración, la Junta de Andalucía, informó favorablemente la revisión de las NNSS de Carboneras, que consideraba urbanizable el S-T1 por lo que estimó que este sector necesariamente estaba dentro de la zonificación D2 (Áreas urbanizables).

d) Finalmente, también el Tribunal hace una interpretación del art. 2 del PRUG (Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Cabo de Gata y Níjar), según el cual los terrenos incluidos en el Plan Parcial S-T1 mantuvieron su clasificación de urbanizables y, por tanto, la zonificación D2 durante toda la vigencia del PORN-1994, siendo ésta la situación sobre la que operó el PORN-2008.

e) En todo caso, el Tribunal no encontró motivación suficiente para que el PORN-2008 decidiera ubicar el S-T1 en la zona C3 (Núcleos habitados existentes y otras áreas transformadas) en lugar de D2, que según aquél le correspondía.

En fin, en base a todo ello y considerando que la indebida inclusión del sector S-T1 de las NNSS de Carboneras en la zona C3 (Núcleos habitados existentes y otras Áreas transformadas) supuso imponer unas limitaciones al contenido del derecho de propiedad de los titulares de estos terrenos habida cuenta de que se trata de una zonificación mucho más restrictiva de los usos del suelo que la zonificación D2 (Áreas urbanizables), procede a anular la mencionada inclusión del tantas veces citado sector S-T1 en la zona C3 y a declarar que el nivel de protección medio ambiental del referido sector S-T1 debe ser el correspondiente a las demás Áreas declaradas como zona D2 (Áreas urbanizables) en el PORN-2008 conforme a la planimetría publicada en el BOJA, debiéndose reflejar dicha zonificación en la cartografía correspondiente.

Por último, queremos destacar que esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Duodécimo manifiesta que “... no puede dejar de ponderarse la sentencia 1951/2012 dictada en fecha once de Junio de dos mil doce en el PO 1309/08 por esta Sala a través de su Sección Primera en recurso en el cual se impugna por Greenpeace el mismo Decreto objeto del presente recurso y en la cual se alcanzan soluciones diversas a las conclusiones de la presente sentencia señalando que los terrenos incluidos en el Sector ST-1 de las NNSS de Carboneras deben resultar zonificados como C1 del PORN. Respecto de dicha situación debe indicarse en primer lugar que la expresada sentencia no produce efectos de cosa juzgada en el presente litigio en primer lugar al actuar las partes con diferente posición Jurídica pero sobre todo por cuanto petitum y causa de pedir son diversas por lo que no concurren las identidades requeridas para la producción de los efectos de cosa juzgada. Tampoco resulta afectado el principio de igualdad por cuanto la jurisprudencia constitucional ha excluido la existencia de tal derecho cuando los procesos sometidos a comparación radican en Secciones diferentes de un mismo Tribunal. Por último indicar que fundamentalmente la diversa conclusión obedece al considerar aquella sentencia, con fundamento sustancial en la cartografía del PORN, que los terrenos cuestionados resultaban zonificados como C1 en el PORN de 1994, posición que resulta diferente a la sostenida en la presente sentencia, según hemos visto, en la que se toma como punto de partida la zonificación como D2 de tales terrenos en el indicado PORN de 1994, lo que necesariamente conduce a conclusiones diferentes entre una y otra sentencia”.

Hasta aquí el resumen amplio que hemos incluido sobre las resoluciones judiciales de las Secciones Primera y Tercera del TSJA con motivo de la impugnación del PORN-2008 en lo que concierne a la asignación del S-T1 de las NNSS de Carboneras a la zona C3 de este Plan.

Esta Institución, sin perjuicio de evidenciar la diferente conclusión que se deriva de ambas sentencias en torno a la zonificación en la que se debe incluir el sector S-T1 del PORN, aunque evidentemente no puede entrar a conocer de los asuntos sometidos a conocimiento de los tribunales de justicia, sí puede aventurar que, dadas las posibilidades de interposición de recursos y que, todavía ni siquiera el Tribunal se ha pronunciado sobre la legalidad, o no, de la licencia otorgada en su día para la construcción del inmueble, parece previsible que esta situación se perpetúe durante años pese al consenso existente.

Llegados a este punto, desea dejar constancia de que, en diversas intervenciones, venimos denunciando, desde hace años, las agresiones, con y sin cobertura legal, según los casos, que en términos ambientales viene sufriendo nuestro territorio como consecuencia del devastador proceso urbanizador al que se ha visto sometido, incluso en lugares de gran valor ambiental como es el litoral.

Así, a través de las quejas a instancia de parte, de oficio y de los informes especiales que hemos realizado (Urbanizaciones ilegales en Andalucía, 20 años de actuaciones en materia de urbanismo) venimos manifestando nuestra posición crítica ante una ordenación urbanística que ha conllevado la implantación de modelos de planificación que, social, económica y ambientalmente, son insostenibles.

De estos modelos de planeamiento urbanístico tenemos innumerables ejemplos en nuestra Comunidad Autónoma, y que ahora son unánimemente criticados por la sociedad civil y los poderes públicos pero que, sin embargo, en la mayoría de los casos, fueron aprobados con todos los requisitos legales por los propios Ayuntamientos y los órganos competentes de la Junta de Andalucía. Ello por cuanto el propio procedimiento de aprobación del planeamiento general de la ordenación urbanística, ya fuera establecido a través de las NNSS o PGOU, exigía esa preceptiva tramitación.

Esta realidad, perfectamente verificada, debe hacer reflexionar, seriamente, a nuestros poderes públicos sobre la necesidad de evitar en un futuro que se vuelva a incurrir, en el ámbito de la ordenación del territorio y el urbanismo, en los errores que se han cometido y las gravísimas consecuencias que, derivadas de ellos, tienen, y tendrán, durante muchos años en el deterioro de nuestro territorio e, inevitablemente, en la garantía y protección de ese derecho de la ciudadanía, presente y futuro, reconocido constitucional y estatutariamente a disfrutar de un medio ambiente adecuado.