El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Sobre el derecho de los menores tutelados a ser oídos antes de designar abogado que los represente

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/1681 dirigida a Consejeria de Igualdad y Políticas Sociales, Dirección General de Infancia y Familias

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente tras recibir la queja promovida por un abogado en ejercicio que se mostraba disconforme con que la defensa en juicio de los menores tutelados por la Administración se ejerza por parte de los letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. El letrado considera que de este modo se produce una colisión de intereses en perjuicio de los derechos e interés superior de los menores.

Tras valorar que el asunto planteado podría tener incidencia en la efectividad de derechos básicos reconocidos por la legislación a los menores tutelados decidimos admitir la queja a trámite y solicitar la emisión de un informe a esa Dirección General de Infancia y Familias, por tratarse del departamento de la Administración Autonómica de Andalucía competente para coordinar políticas en materia de protección de menores.

En respuesta a nuestra solicitud, desde la administración en el que se expone lo siguiente:

I. Los Letrados y Letradas de la Junta de Andalucía, son funcionarios públicos de carrera que pertenecen al Cuerpo A.1.3000. Para ello deben superar unas pruebas selectivas bastante complejas que acreditan su capacidad técnica para el ejercicio de su labor.

II. A los letrados y Letradas de la Junta de Andalucía, dada su condición de funcionarios públicos, no les resulta exigible por disposición legal la obtención de cualquier otro título o curso adicional a las pruebas selectivas que deben superarse para el ingreso en la carrera funcionarial, para el desempeño de funciones de asistencia letrada o asesoramiento jurídico. Así se establece en la Disposición adicional tercera de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogados y Procurador de los Tribunales, bajo la rúbrica “Ejercicio profesional de los funcionarios públicos”.

III. El ámbito de actuación de los letrados de la Junta de Andalucía se establece por ministerio de la Ley. Según el artículo 41.1 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía: “El Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, a través de los Letrados o Letradas adscritos al mismo, es el órgano directivo encargado de la representación y defensa en juicio de la Administración de la Junta de Andalucía, de sus agencias administrativas, del Consejo Consultivo de Andalucía y del Consejo Audiovisual de Andalucía, en los términos del artículo 551.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y de lo dispuesto en esta Ley. Asimismo, la Administración de la Junta de Andalucía, en el ejercicio de las funciones de tutela de los menores, asumirá la representación y defensa de estos en juicio a través de los Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía”.

IV. Los Letrados y Letradas de la Junta de Andalucía, actúan en el ejercicio de sus funciones de acuerdo con los principios de legalidad, buena fe, objetividad, independencia, diligencia, profesionalidad, imparcialidad y defensa de la Comunidad Autónoma de Andalucía de conformidad con lo establecido en los artículos 43 de la citada Ley de Administración de la Junta de Andalucía y 25 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico, y al resto de los principios a que quedan sujetos los funcionarios públicos según los artículos 23 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

En consecuencia, y de acuerdo con dichos principios, intervienen en los casos previstos en la Ley, y además lo hacen en todos los asuntos, sin excepción, con plena profesionalidad, independencia, imparcialidad y objetividad desarrollando sus funciones de forma acorde a estos principios.

De ahí que las instrucciones que los letrados y letradas puedan recibir del Jefe de Gabinete Jurídico lo sean a efectos de coordinación según el artículo 74 de su Reglamento, que además no implican que se obligue al letrado/a a mantener un determinado criterio jurídico en sus funciones contrario a su opinión, puesto que para ello se prevé expresamente el mecanismo de la discrepancia en el artículo 13.4 de su Reglamento, según el cual: “La discrepancia técnico-jurídica del Jefe de Gabinete Jurídico con los criterios mantenidos por el Letrado encargado de algún asunto, sólo podrá dar lugar a la asignación por el Jefe del Gabinete Jurídico de dicho asunto a otro Letrado, oída la Junta de Letrados”.

V. En los casos en los que pudiera existir algún conflicto de intereses, para su solución se utilizan los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico. De este modo y en el caso que acontece en particular, el artículo 17.2 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, de desamparo, tutela y guarda del menor, establece de forma expresa que: “Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores sometidos a la guarda de la Administración de la Junta de Andalucía y quienes tengan su patria potestad o tutela, se instará el nombramiento de un defensor judicial”.

Por tanto, los Letrados de la Junta de Andalucía actúan en el ejercicio de sus funciones con total independencia y objetividad cualquiera que sea el asunto que exija su intervención, incluidos los casos en los que en representación y defensa de la Administración Pública tutora tuvieran que ejercitarse acciones contra funcionarios públicos, o trabajadores de un centro en interés del menor.

CONSIDERACIONES

1. En cuanto al derecho de las personas menores de edad a ser oídas y la libre elección del abogado que haya de ejercer su defensa.

Para el análisis de esta cuestión hemos de partir, necesariamente, de lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor en cuanto que se trata del texto legislativo que sistematiza y ordena el conjunto de derechos y obligaciones que incumben a las personas menores de edad, así como de los principios y criterios de actuación de las Administraciones Públicas en lo que atañe a menores de edad. En la exposición de motivos de la Ley se recalca como el ordenamiento jurídico, y dicha Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. En el articulado de la Ley se produce un reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las personas menores de edad y también se refleja una capacidad progresiva para irlos ejerciendo de forma autónoma.

En tal sentido, el artículo 2 de la Ley 1/1996 establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se habrán de interpretar de forma restrictiva y, en todo caso, siempre atendiendo a su interés superior. A los efectos de interpretar y aplicar en cada caso del interés superior del menor, se habrá de tener en cuenta como elemento general -entre otros- la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Y este criterio general se habrá de ponderar en función de otros criterios entre los que se incluye la valoración de su edad y madurez, también el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. Todos estos elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en aplicación del interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Este conjunto de principios y criterios de actuación han de ser traídos a colación de lo establecido en el trascendental artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, que reconoce el derecho de toda persona menor de edad a ser oída y escuchada sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Con referencia expresa a los procedimientos judiciales o administrativos, la Ley Orgánica 1/1996 prevé que las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

Y en lo que al asunto que analizamos en la queja concierne, el apartado segundo de este artículo 9 garantiza que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Se prevé que cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.

Así pues, del contenido de esta regulación legal se ha deducir, de forma incontrovertida, la relevancia que otorga el legislador a la participación del menor en los asuntos que le conciernen y como sus opiniones han de ser oídas, escuchadas y nos atrevemos a decir que, siempre que ello fuera posible, respetadas y aplicadas.

Por dicho motivo, y desde nuestra obligada perspectiva de Defensor el Menor nos planteamos la necesidad de que la opinión del menor tutelado por la Administración sea escuchada de un modo más intenso y participativo que tal como se recoge hasta ahora en la legislación autonómica. Es así que conforme al tenor literal del artículo 41.1 de la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía, la representación y defensa en juicio de los menores tutelados corresponde a los Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, sin que quepa ninguna duda al respecto dada la rotundidad de dicho precepto.

Dicha regulación legal deja poco margen para que los menores tutelados, que hubieran alcanzado madurez suficiente y cuyos derechos e intereses se van a dilucidar en un procedimiento judicial, pudieran expresar su opinión sobre los abogados o abogadas que fueran a representarlos y dirigir su defensa, y sin que por tanto alcanzaran plena efectividad los postulados participativos y de reconocimiento de su autonomía personal establecidos en las muy recientes modificaciones introducidas en la ley Orgánica 1/1996 a la que venimos aludiendo.

En esta Defensoría creemos que igual que cualquier persona adulta puede elegir libremente al abogado/a de su confianza, de igual margen de decisión y autonomía personal debía disfrutar aquel menor que hubiera alcanzado suficiente madurez personal. Por ello nos mostramos proclives a que, tras la pertinente modificación normativa, se habilitara a los menores tutelados que hubieran alcanzado suficiente madurez, y siempre a los mayores de 12 años, para que pudieran expresar su opinión y voluntad respecto de la posibilidad de que fuesen representados por el abogado/a de su elección (a su costa, de disponer de medios económicos para ello), en su defecto por el letrado/a que fuera designado del turno de oficio, o si así lo eligiera por el que le correspondiera del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Conviene en este punto recordar que conforme al artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tienen capacidad procesal los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Y no creemos que exista obstáculo a que este precepto sea también aplicable a un menor, con suficiente madurez, tutelado por la Administración.

Por otro lado, conviene también traer a colación reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en concreto la Sentencia 183/2008, de 22 de diciembre, en la que se dilucidó la inadmisión de recurso contencioso-administrativo basada en que el recurrente, menor de edad, no estaba emancipado, sino sometido a la tutela de una Administración Pública, por lo que no entraba en el supuesto del antes aludido artículo 18 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tras el análisis de la cuestión el Tribunal Constitucional consideró que se produjo una aplicación desproporcionada del requisito de capacidad procesal y que con ello se vulneró el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución. En el Fundamento Jurídico Tercero de esta Sentencia el Tribunal Constitucional recuerda que si bien no se había pronunciado específicamente sobre la capacidad procesal de los menores de edad para impugnar judicialmente decisiones que afecten a su esfera personal, sin embargo, en diversas resoluciones sí había estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (como ejemplo, SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5, ó 17/2006, de 30 de enero, FJ 5).

Así, se ha reiterado que el derecho de los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, aparece recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (artículo 12) y que en nuestro Ordenamiento, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor reconoce el derecho de éste a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (artículo 9.1; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el artículo 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de junio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, en que se establece que “los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez”

2. Posible contradicción de intereses entre la Entidad Publica y la persona menor de edad objeto de protección.

Uno de los motivos que podría determinar la necesidad de designar para la defensa en juicio de un menor tutelado sería la posible contradicción de intereses entre éste y la Entidad Pública que lo tutela.

Es una situación que se puede dar en la vida cotidiana y es por ello que se contempla esta posibilidad en la legislación que ha previsto mecanismos para su solución. De este modo, tal como señala el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en su informe, el artículo 17.2 del Decreto 42/2002, regulador del desamparo, tutela y guarda, establece de forma expresa que: “Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores sometidos a la guarda de la Administración de la Junta de Andalucía y quienes tengan su patria potestad o tutela, se instará el nombramiento de un defensor judicial”.

De igual modo, y sin referencia expresa a menores tutelados por la Administración, el articulo 10 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, previene la posibilidad de que las personas menores de edad puedan solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses, ello sin perjuicio de las funciones encomendadas al Ministerio Fiscal para actuar en defensa de los derechos de los menores.

También la redacción actual del artículo 300 del Código Civil prevé que el Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombre defensor a quien estime más idóneo para el cargo.

Así pues, el nombramiento de un defensor judicial es la salida que se da a esta situación en que se ven comprometidos en sede judicial los derechos e intereses de una persona menor de edad, para que de este modo pueda ejercer las actuaciones procesales que como parte interesada y afectada le correspondan.

No obstante, la reciente legislación civil ha ido mucho más allá, y ha previsto una situación concreta en que un menor tutelado pueda precisar la asistencia de un abogado/a que lo defienda, con el requisito específico de que este abogado/a haya de ser “independiente”. Nos estamos refiriendo al supuesto contemplado, ex novo, en el Capítulo IV, de la Ley Orgánica 1/1996 -este artículo responde a la modificación introducida por el artículo 1.6 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio-, referido a centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. En el artículo 31.4 se contempla que la regulación autonómica sobre régimen disciplinario de estos centros deberá ser suficiente y adecuada a los principios de la Constitución, de dicha ley y del título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, garantizando al menor la asistencia legal de un abogado independiente, respetando en todo momento la dignidad y los derechos de los menores y sin que en ningún caso se les pueda privar de los mismos.

De igual modo el artículo 34, relativo al régimen de visitas y permisos de salida, prevé la posibilidad de que las medidas adoptadas puedan ser recurridas por el menor al que se garantizará asistencia legal de un abogado/a independiente ante el órgano judicial que esté conociendo el ingreso.

Es pues la propia Ley la que reconoce que el menor tutelado ingresado en estos centros de protección específicos ha de recibir asistencia letrada de un abogado al que se califica como “independiente”, cuyo término interpretamos que debe asociarse a un abogado/a que no tenga vinculación laboral o funcionarial con la Administración o con la entidad que en esos momentos estuviera gestionando el recurso previo contrato con la Administración.

Como conclusión de lo que hemos expuesto hasta ahora, hemos de recalcar que en modo alguno se puede dudar de la capacidad técnico-jurídica, ni de la imparcialidad y objetividad con que puedan intervenir en juicio, en defensa de las personas menores tuteladas, los letrados/as del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, más al contrario se ha ensalzar la importante labor que realizan ante Juzgados y Tribunales en defensa del Ente Público de Protección de Menores y también de aquellos concretos menores objeto de tutela por la Administración. Lo que queremos significar es que en la práctica cotidiana se pueden dar casos en que por razón de la materia resulte inevitable una colisión de intereses; a saber, el interés particular del menor y el interés general o el interés también público pero propio de la Administración de la Junta de Andalucía que viniera interviniendo.

Y regresando de nuevo a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional emanada de la Sentencia 183/2008, antes aludida, hemos de referirnos en este punto de nuevo a lo manifestado en su Fundamento Jurídico Quinto en cuanto que señala “... el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal, en tanto que este Tribunal ya ha reiterado que forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE.

De ese modo, con mayor razón, y por ser en muchos casos su presupuesto lógico, también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal.”

Pero, además de esta posibilidad de que se produzca una colisión de intereses contradictorios, que no siempre queda bien resuelta con el posible recurso a un defensor judicial (se ha de hacer ya en sede judicial y previa solicitud expresa para ello) también hemos de centrarnos en el necesario respeto a la opinión y voluntad que manifieste la persona objeto de tutela, que hubiere alcanzado suficiente madurez personal, sobre el profesional del derecho que haya de ejercer su defensa y representarlo en juicio.

Debe existir una especial relación de confianza entre abogado/a defensor y la persona sobre la que ejerce su patronazgo jurídico, dirigiendo su estrategia, medios probatorios y linea argumental con que defender su pretensión. En esta Defensoría del Menor no creemos que deba limitarse al menor tutelado su posibilidad de opinar y, en su caso, manifestar su voluntad sobre que profesional ha de defenderle, en ocasiones para reclamar contra la Administración, para oponerse a sus decisiones como tutor legal, o para ejercer su defensa en procedimientos de responsabilidad penal, en los que, tal como ocurre hasta ahora, la propia Ley predefine el profesional que ha de representarlo y dirigir su defensa.

Por dicho motivo creemos que en la coyuntura en que nos encontramos, en fase de elaboración de una normativa que con rango de ley venga a actualizar las disposiciones que afectan a menores -en especial la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor- para adaptarlas a las recientes modificaciones en la legislación civil de ámbito nacional, es el momento más oportuno para avanzar en la efectividad de la autonomía personal de las personas menores de edad, permitiéndoles optar porque su defensa en juicio se efectúe por letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; por letrados incluidos en correspondiente turno de oficio, o bien por el abogado privado de su confianza, debiendo en este último caso satisfacer sus honorarios con cargo a su pecunio personal.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, los informes emitidos y las consideraciones realizadas, y de conformidad con lo previsto en el Art.29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución procede a formular la siguiente

RESOLUCIÓN

Que se valore la posibilidad de incluir en los anteproyectos de Leyes actualmente en fase de elaboración para actualizar la normativa autonómica sobre menores a las modificaciones introducidas en la legislación civil estatal, el derecho de los menores tutelados, con madurez suficiente, a ser oídos antes de designar abogado que haya de representarlos en juicio, ofreciéndoles la posibilidad de optar por letrados del turno de oficio, letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, o bien, a su costa, por abogado privado de su confianza.

Ver asunto solucionado o en vías de solucicón

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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