Resolución del DMA ante el caso de acogimiento de menores en familia extensa

Al tener vínculo familiar solo con su sobrina desestiman su ofrecimiento de acoger a ambos hermanos.

ANTECEDENTES

Se dirige a esta Institución el tío paterno de una menor tutelada por la Administración e interna en un centro residencial de protección de menores junto con un hermano –este último de distinto padre-. Relata que se había ofrecido para tener acogidos a ambos menores y con ello evitar su institucionalización en el centro residencial, sin embargo, su ofrecimiento fue desestimado por la Administración, prefiriendo confiar la guarda y custodia de ambos hermanos a una familia ajena, en la modalidad de acogimiento familiar permanente. Añadía que la Administración tutora de los hermanos no le había permitido siquiera visitarlos.

La Administración nos informó sobre los intentos de acogimiento familiar realizados con la familia extensa de los menores, descartando la posibilidad de acogimiento por parte de los abuelos maternos, y con posterioridad también de los abuelos paternos. Así, al haber transcurrido un período de tiempo dilatado intentando que fraguara el acogimiento familiar de los menores con los abuelos, resultaba perentoria una medida de protección que les procurase estabilidad y que al tiempo les permitiera vivir juntos en la misma familia, logrando fraguar lazos afectivos en un entorno donde pudiesen crecer y madurar como personas, en plena integridad de sus derechos. Para dicha finalidad se valoró como más conveniente, la medida de acogimiento familiar permanente de ambos con la misma familia, ajena a la biológica.

Y a tales efectos se descartó el ofrecimiento realizado por el interesado para acoger a los hermanos por la carencia de vínculos familiares con uno de ellos, y la inexistencia de relación afectiva previa ni con su sobrina ni con el hermano de ésta.

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a la preferencia por familia ajena para el acogimiento de un menor aún existiendo familia extensa que se ha ofrecido para ello.

Al momento de constituir un acogimiento familiar la Administración habrá de favorecer la permanencia del menor en su propio ambiente, procurando que el acogimiento se produzca en su familia extensa, salvo que no resultase aconsejable en orden al interés primordial del menor. Y siempre evitando, en lo posible, la separación de hermanos y procurando su acogimiento por una misma persona o familia.

Trasladados estos criterios de actuación a las medidas de protección acordadas en el presente caso nos encontramos que se ha intentado en todo momento aplicar la misma medida a ambos hermanos, procurando que estos permanezcan siempre juntos.

Otro objetivo que ha tenido siempre presente el Ente Público es que los menores fueran acogidos por familia extensa, llegando a confiar su acogimiento al abuelo paterno, acogimiento que finalmente fracasó por diversas circunstancias que constan en el expediente de protección.

Con posterioridad a este hecho el Ente Público se plantea una alternativa de acogimiento familiar en familia ajena, desechando previamente el ofrecimiento realizado por el interesado, tío paterno de la menor, fundamentando esta decisión en la no existencia de vinculación familiar con el hermano de ésta, y la carencia de vínculos afectivos con ambos. Por su parte, el interesado alega de forma vehemente que tales argumentos son falsos y tendenciosos, replicando que sí existía relación con los hermanos y vínculos afectivos.

Si tal como el interesado afirma tal relación de afecto existe, no encontraríamos justificación en la decisión adoptada por la Administración ya que lo congruente y fundamentado en derecho sería priorizar el acogimiento en familia extensa, mucho más si existen vínculos afectivos previos y cuando, además, se encuentra pendiente un procedimiento judicial en el que se dilucida la oposición al desamparo presentada por el padre de la menor –hermano del interesado- que de resultar exitosa abocaría a la reintegración de la menor a su familia paterna.

Por todo lo expuesto, al conocer la Administración de esta circunstancia y siempre considerando que su decisión se ha de fundamentar en el “interés superior del menor” no podemos restar validez a la afirmación categórica que consta en el informe que nos ha sido remitido de que no existía vinculación afectiva previa entre el interesado y los menores a los que pretende tener en acogimiento, pues salvo las vehementes manifestaciones del solicitante rebatiendo esta fundamentación no disponemos de elementos probatorios ciertos y acreditados que nos condujeran a deducir lo contrario. En este punto se ha de tener presente que la Administración actúa sometida al principio de legalidad (artículo 9 de la Constitución), con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, debiendo por tanto considerar verosímil su argumentación fundada en elementos fácticos que considera probados.

La naturaleza de la intervención de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor de Andalucía, no es revisora de las decisiones de la Administración mediante un procedimiento contradictorio con la persona titular de la queja. Nuestra intervención ha de limitarse a supervisar que la actuación administrativa se ha realizado dentro de los márgenes establecidos en el procedimiento y conforme a criterios ajustados a la legislación. Según el artículo 28 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de diciembre) el Defensor del Pueblo Andaluz no es competente para anular o modificar actos y resoluciones de la Administración Autonómica pudiendo, no obstante, sugerir la modificación de los criterios utilizados para la producción de aquellos.

Y en este sentido, partiendo de los hechos que da por ciertos la Administración hemos de atender al criterio establecido en la Legislación de preferencia del interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo concurrente. Por ello, apreciamos que es congruente con dicho interés superior la necesidad de que la vida de un menor transcurra en el seno de una familia y no interno en un centro, y que a su vez dicho acogimiento familiar sea estable, evitando incertidumbre por su futuro y permitiendo que la relación con esa familia les conduzca a fraguar unos lazos afectivos beneficiosos y duraderos.

Por todo lo expuesto, insistimos, partiendo de los hechos que considera contrastados la Administración, hemos de estimar correcta su decisión de constituir en su favor un acogimiento permanente en familia ajena, al quedar descartada la posibilidad de acogimiento en familia extensa por los motivos antes relatados.

II. En cuanto a la no emisión de una resolución desestimatoria de la solicitud y posterior notificación de dicha resolución.

El procedimiento para la declaración de idoneidad para el acogimiento, en sus diferentes modalidades, se inicia a instancias de la persona interesada, con la excepción de los casos de solicitudes de acogimiento por miembros de familia extensa, en los que el procedimiento podrá también ser iniciado de oficio por la Administración.

La documentación que ha de acompañar ésta, los criterios de ordenación de expedientes, su instrucción y finalmente la resolución conclusiva del expediente. También su vigencia, efectos y posible suspensión, pero sin que en ninguno de los apartados de este Capítulo o del resto de artículos de que consta el Decreto 282/2002 se establezca ninguna diferencia de procedimiento para la tramitación de la valoración de idoneidad de familia extensa o ajena.

Así pues, no encontramos justificación a que una vez presentada por el interesado la solicitud para que fuese valorado su ofrecimiento para acoger a su sobrina y el hermano de ésta, finalmente no fuese notificada al interesado ninguna resolución de admisión o rechazo de la misma, y en el supuesto de que su solicitud fuese admitida, de estimación o desestimación de su petición.

La Delegación Territorial argumenta en su informe que al haber optado por el acogimiento en familia ajena carecía de virtualidad la valoración de idoneidad del tío paterno de la menor, y que por tal circunstancia se notificó tal hecho al Servicio de Protección de Menores de Málaga –por tratarse de la provincia donde se presentó la solicitud-, hemos de suponer que para que dicho Servicio notificase a su vez al interesado la decisión adoptada por el Ente Público en Granada.

Pero estimamos que con este modo de proceder se conculcan derechos del interesado y más concretamente las previsiones del artículo 20 del Decreto 282/2002, que taxativamente señala que la Comisión Provincial de Medidas de Protección dictará resolución acerca de la idoneidad de los interesados, que será notificada a éstos, pudiendo impugnar dicha decisión ante la Jurisdicción competente.

Y apreciamos que el hecho de no notificar al interesado la resolución por la que se desestima su solicitud es especialmente relevante en cuanto que con dicha decisión el Ente Público se aparta del criterio establecido en la legislación de primar el acogimiento en familia extensa sobre el acogimiento en familia ajena, hurtando también al interesado la posibilidad de efectuar alegaciones conforme al artículo 19.3 del Decreto 282/2002 con carácter previo a que se adoptase de forma definitiva dicha decisión, y dificultando el acceso del interesado a las vías de recurso judicial previstas en la legislación, ya que en ausencia de resolución expresa habría de acudir a la siempre desdeñable institución del silencio administrativo para considerar desestimada su petición y formular el recurso judicial.

En este punto hemos de llamar la atención del papel determinante que juega el transcurso del tiempo en todo procedimiento en que se dilucidan cuestiones relativas a la protección de derechos de personas menores de edad. Por dicho motivo, al ser previsible una dilatada tramitación en el procedimiento judicial en que eventualmente se dilucidaría la oposición del interesado a la desestimación de solicitud de acogimiento familiar, estimamos que la Administración, a sensu contrario de como ha actuado en el presente caso, habría de favorecer la posibilidad de que esta persona pudiera aportar alegaciones antes de hacer efectivo el criterio de desestimar su ofrecimiento, pudiendo el interesado manifestar los motivos por los que considera errónea la apreciación de la Administración, arrojando luz sobre aspectos quizás no valorados convenientemente y que incluso pudieran ser desconocidos para la Administración, logrando con ello una mayor información y por tanto unas mayores garantías para el acierto en la decisión final.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: "Que en el supuesto de que tras analizar la situación de un menor tutelado por la Administración se adopte el criterio de desestimar su acogimiento en familia extensa, se ofrezca al familiar que se hubiera solicitado acoger al menor la posibilidad de efectuar alegaciones con anterioridad a adoptar dicha decisión y que, con posterioridad, de mantenerse el mismo criterio, se emita de forma expresa una resolución desestimatoria, suficientemente fundada, notificando ésta con todas las garantías establecidas en la normativa reguladora del procedimiento administrativo"., evitando con ello situaciones de riesgo para los menores que transitan por la zona".

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz