El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Promovemos que en los acogimientos de urgencia se facilite el contacto del menor con los hermanos

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/1536 dirigida a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Delegación Territorial de Jaén

ANTECEDENTES

Esta Institución tramita el presente expediente de queja a instancias de una familia que viene colaborando con la Junta de Andalucía en el programa de familias acogedoras de urgencia. En su escrito de queja se lamentan de que no haya sido atendida la petición que realizaron para que a la menor que tenían acogida -la niña actualmente tiene 4 años de edad- le sea facilitado un contacto fluido con sus hermanos, en congruencia con los principios que inspiran la legislación sobre protección de menores.

Tienen a la niña acogida desde finales de octubre de 2016. Un hermano, de 3 años, fue acogido en la misma fecha por otra familia, mientras que sus otros 3 hermanos -de 7, 9 y 11 años de edad, respectivamente- han permanecido internados durante todo este tiempo en un centro residencial.

Al darse esta situación de separación de la convivencia de 2 de los hermanos respecto de los otros 3, han venido solicitando que la niña pueda tener contacto con éstos, siendo autorizadas por el Ente Público solo 4 visitas desde que convive con su familia acogedora -cerca de 6 meses-, lo cual consideran insuficiente y contraproducente para ella. Refieren que no existe ninguna causa que pudiera motivar una limitación de la relación entre hermanos, y que por ello lo aconsejable hubiera sido que desde el principio se hubiera acordado un régimen de relaciones semanal o al menos quincenal, permitiendo además el contacto telefónico habitual, por tratarse del medio más flexible, rápido y económico para preservar su relación.

Una vez que valoramos los hechos expuestos en la queja, decidimos admitirla a trámite y solicitar la emisión de un informe a la Administración. En el informe que nos ha sido remitido se corroboran los hechos expuestos en su queja por la familia acogedora, añadiendo que actualmente se encuentra en trámite un procedimiento para constituir la guarda de los menores con fines de adopción, el cual ha sido incoado por la Comisión Provincial de Medidas de Protección.

En lo que a la cuestión planteada en la queja respecta se señala que las visitas que hasta el momento han sido autorizadas han tenido un carácter puntual, dado que todavía no se ha aprobado por la Comisión Provincial de Medidas de Protección el régimen de visitas adecuado para los menores objeto de tutela pública. Por otro lado, la medida de protección acordada para la menor -acogimiento familiar de urgencia- tiene un carácter temporal, en tanto se adopta otra medida más estable para ella y sus hermanos.

Especifica el informe que en tales visitas se ha garantizado que su desarrollo se efectúe en un entorno controlado y supervisado por personal técnico, con objeto de preservar los vínculos personales y la intimidad de los menores, garantizando además que en dichas visitas no se emitan mensajes inadecuados así como que no se generen falsas expectativas.

CONSIDERACIONES

I. Sobre el principio de preservación de los vínculos familiares.

La cuestión que analizamos en la queja incide de pleno en un principio de actuación de los poderes públicos que se extrae del articulado de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta Ley será un principio rector de la actuación de los poderes públicos el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen salvo que no se considerara conveniente para su interés. También precisa que con independencia de la modalidad de acogimiento en que se encuentre el menor, éste tendrá derecho a relacionarse con su familia de origen en el marco del régimen de visitas, relación y comunicación establecido por la Entidad Pública.

A mayor abundamiento, el Código Civil establece, que se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses.

Por su parte, el artículo 176.bis 2. del Código Civil dispone que salvo que convenga otra cosa al interés del menor, la Entidad Pública suspenderá el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen cuando se inicie el período de convivencia preadoptiva, con la salvedad de aquellos supuestos en que el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa que será valorada por la Entidad Pública. De ese modo podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos.

Así pues, resulta clara la opción del legislador, consonante con el mandato constitucional de protección la familia, de preservar los vínculos familiares siempre que ello resultara posible y teniendo además presente el interés superior del menor, y en esta clave se ha de analizar la reclamación que realizan la familia acogedora respecto del menor que tienen acogido, en orden a que fuese garantizado este derecho al mismo.

II. Sobre la aplicación del principio de preservación de los vínculos familiares en supuestos de acogimientos familiares de urgencia.

La regulación actual del Código Civil prevé la posibilidad de constituir un acogimiento familiar de urgencia cuya duración no superará los seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.

En consecuencia, se trata de una medida de protección provisional, que se adopta en tanto el Ente Público continúa analizando las circunstancias del menor y su familia y acuerda una medida más estable en su protección acorde a su supremo interés. Al tratarse de una medida transitoria resultan de aplicación las previsiones contenidas en la Ley orgánica 1/1996, antes aludida, que prevé que toda medida de protección no permanente que se adopte respecto de menores de tres años haya de ser revisada cada tres meses, y respecto de mayores de esa edad cada seis.

En lo que respecta a la relación con la familia de origen del menor la Ley Orgánica 1/1996, prevé que a la resolución de formalización del acogimiento familiar se acompañe un documento anexo que incluya, entre otros extremos, el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con sus familiares, el cual posteriormente podrá ser modificado por la Entidad Pública en atención al interés superior del menor.

Y si trasladamos estas previsiones al caso que analizamos en la queja podemos comprobar como en la propia resolución por la que se cesa el acogimiento residencial y se acuerda confiar la custodia de la menor a una familia del programa de acogimientos familiares de urgencia, se indica que el régimen de relaciones familiares se regulará, si procediere, en documento independiente, en el cual se abordaría la cuestión que venimos analizando resolviendo de forma motivada y en interés del menor la periodicidad y forma de relación con sus hermanos, restringiendo este derecho sólo por causa motivada.

Según se desprende de la información aportada por el Ente Público, desde un principio se ha considerado que la opción previsible para preservar los derechos de los menores consiste en la constitución de una guarda con fines de adopción, todo ello en función de los antecedentes disponibles sobre la situación familiar que, a priori, parece descartar la viabilidad de una posible reversión de las medidas de protección establecidas en su favor. En tal sentido, los escasos contactos familiares autorizados entre los hermanos parece que apuntan en esa dirección, todo ello, además, en consideración a la previsión legal de que la futura adopción produce la ruptura de vínculos con su familia biológica, y que se dispone que salvo que convenga otra cosa al interés del menor, la Entidad Pública habrá de suspender el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen cuando se inicie el período de convivencia preadoptiva.

Pero, en este punto, nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor nos obliga a poner cierto reparo a este criterio de actuación, volviendo a recordar el principio de actuación de los poderos públicos en materia de protección de menores que expusimos en nuestra primera consideración, en especial ante las modificaciones introducidas en el artículo Código Civil por la Ley 26/2015, de 28 de julio.

Y es que en el caso que analizamos todavía ni siquiera se ha llegado al momento de constituir una guarda con fines de adopción -aunque en apariencia ésta fuera previsible- por lo cual no debiera anticiparse una decisión tan trascendente como la que supone restringir o limitar en exceso los contactos familiares entre hermanos.

Dicha limitación ha de estar suficientemente motivada, y creemos que debe realizarse de forma expresa en el momento en que se decide constituir el acogimiento familiar del menor tal como previene la normativa. De otro modo se estaría actuando con una inercia restrictiva o limitadora de la relación entre el menor y su familia biológica (en este caso sus hermanos) cuando precisamente, salvo que se hubiera dispuesto expresamente lo contrario en interés del menor, la actuación del Ente Público debía haber estado encaminada a lo contrario, esto es, a preservar los vínculos familiares.

Se ha de tener presente la trascendencia de la modificación introducida por la reciente Legislación de protección a la infancia y la adolescencia, en el sentido de que ahora se considera admisible, siempre que hubiera una valoración favorable para el interés del menor, el mantenimiento de relaciones del menor adoptado con su familia biológica, lo cual ha de conllevar un necesario cambio en la práctica administrativa y criterios que se venían aplicando hasta el momento, debiendo tener presente esta nueva posibilidad que se vería cercenada si se adopta el criterio, no suficientemente motivado en la correspondiente resolución, de limitar o no favorecer la relación del menor tutelado con su familia biológica, todo ello en tanto se continúa con la tramitación de su expediente de protección y se acuerdan las medidas más convenientes en atención a su supremo interés.

Así pues, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

Que al momento de constituir un acogimiento familiar de urgencia, o en el plazo más breve posible tras la formalización de este acogimiento, se establezca un régimen de relaciones con la familia biológica, limitando esta relación sólo en aquellos supuestos que estén suficientemente motivados y en interés del menor, todo ello aún en la previsión de que se pueda constituir una guarda con fines de adopción.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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