El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Pedimos que agilicen la solicitud para el acogimiento familiar de su sobrino

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/4006 dirigida a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales. Delegación Territorial de Cádiz, Ayuntamiento de Algeciras, Delegación de Igualdad y Bienestar Social

ANTECEDENTES

Ante esta Institución se tramita un expediente de queja promovido por la tía materna de un menor, ante la situación de abandono que padece este por parte de su padre, quien tiene asignada su guarda y custodia.

La reclamante pone de manifiesto que ante la ausencia de cuidados del progenitor, se ha visto obligada a hacerse cargo del menor, y para para regularizar esta situación de hecho se ha dirigido a la Entidad Pública solicitando el acogimiento familiar de su sobrino, si bien se ha denegado esta posibilidad argumentando la edad del menor, el cual habría cumplido ya los 16 años.

Tras la admisión a trámite de la queja, se solicitó informe de la Administración, quien, en su respuesta, ha venido a poner de manifiesto que constan antecedentes a favor del citado menor de los años 2008 a 2011 por una posible situación de riesgo debido al consumo de tóxicos y problemas de salud mental de la madre, quedando el caso bajo seguimiento de los Servicios Sociales Municipales. El expediente se archivó por la solicitud de la guarda por parte del padre del menor y la ausencia de indicadores de desprotección. Posterior a dicha fecha no consta ninguna otra información referente a dicho menor de la intervención llevada a cabo por los Servicios Sociales Municipales.

Para concluir la mencionda Delegación Territorial indica en su informe que si los Servicios Sociales Municipales consideran que existen elementos suficientes para declarar el desamparo y asumir la tutela del citado menor, deberán remitir un informe fundamentado al Servicio de Protección de Menores.

Hemos de indicar que esta Institución también ha interesado información de los citados Servicios Sociales, habiendo sido informada por aquellos de que, tras las intervenciones realizadas por el Servicio de infancia y familia, no se detectan indicadores de desprotección en los acogedores de hecho que afecten al menor. Todo lo contrario, según se indica por los Servicios Sociales, el inicio de este acogimiento de hecho ha supuesto la normalización de las dificultades que presentaba el menor antes de su comienzo en tanto que supone el periodo de mayor estabilidad y de calidad en la experiencia con adultos referentes para el menor.

CONSIDERACIONES

Relatados los antecedentes del caso, hemos de concluir la situación anómala en la que se encuentra el menor al estar siendo atendido y asistido por su tía materna con fundamento en un “acogimiento de hecho” pero sin ningún soporte legal que lo avale. Y ello ante la pasividad del padre de aquel que en ningún momento se ha interesado porque su hijo retorne al domicilio familiar, antes bien, parece que se ha mostrado proclive a que el mismo continúe conviviendo con su tía materna.

En esta tesitura parece más que acertada la petición de la reclamante de formalizar el acogimiento que, de hecho, viene ejerciendo con su sobrino al objeto de otorgar estabilidad a esta realidad y, sobre todo, al menor.

Sin embargo, no podemos compartir la respuesta otorgada a la petición de la reclamante por la Entidad Pública. Una entidad que, sabemos, tiene como misión velar por el supremo interés de los menores, comprobando que las familias que los atiende cumple con sus obligaciones y no compromete la integridad de sus derechos. Sin embargo la administración, en lugar de averiguar tales circunstancias y determinar si la solicitante está ejerciendo adecuadamente los deberes inherentes a todo acogedor, aunque sea por la vía de hecho, se niega de antemano a tramitar la petición de la guardadora argumentando para tal negativa la edad del menor. Con fundamento en este criterio se orienta la interesada a promover un procedimiento de emancipación. También se sugiere en el informe remitido a esta Institución, según consta en los antecedentes, que sea la propia interesada quien inicie un procedimiento judicial para que se le reconozca su condición de tutora legal del menor, lo que a su vez le permitiría que se regulase una aportación económica del padre.

Desde esta Defensoría entendemos que corresponde a la Entidad Pública, actuar para refrendar la situación de hecho que están viviendo el menor y su familia acogedora, otorgándole valor jurídico a esta realidad con el fin último de conferir estabilidad a un adolescente que se ha visto sometido, a complicadas vivencias desde su niñez.

Es por ello, y atendiendo al interés superior del menor, que debemos expresar nuestro desacuerdo con la solución ofrecida desde la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales a la familia. Una solución que obligaría a la reclamante a iniciar un largo y costoso procedimiento judicial del que no se puede conocer a priori, teniendo en cuenta la saturación de la Administración de justicia, si se obtendrá la tutela judicial demandada antes de que el menor alcance la mayoría de edad.

Por otro lado, es cierto que el acogimiento familiar que actualmente ostenta la reclamante con su sobrino pudiera calificarse de irregular al no estar expresamente contemplado entre los supuestos de acogimiento familiar previstos en el Código Civil (artículo 173 bis) conforme a la nueva definición introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de protección a la infancia y a la adolescencia. Sin embargo, hemos de recordar que la jurisprudencia viene entendiendo que, en ocasiones, el acogimiento de hecho puede resultar beneficioso para el menor, al obtener de la familia amparo y protección, quedando de este modo satisfechas sus necesidades.

En este ámbito interesa traer a colación la sentencia 582/2014, de 27 de octubre del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) que señala que la guarda de hecho se concibe como un mecanismo de protección de los menores, pero también que el ordenamiento jurídico la contempla como provisional y transitoria, articulando previsiones que conducen a una protección estable de aquellos. Así se desprende de la remisión que el artículo 303 del Código Civil hace a los artículos 203 y 228 a la par que prevé medias judiciales de información, control y vigilancia del menor hasta que exista una protección definitiva del mismo.

El Alto Tribunal aboga por analizar las circunstancias de cada caso concreto para determinar la necesidad o no de decidir la situación jurídica del menor ante las situaciones de acogimientos de hecho, expresando que:

«Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa.

Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que«cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección»

Aplicando la doctrina señalada al asunto que motiva la queja, hemos de recordar que el acogimiento de hecho no se está realizando por personas que no tienen vínculos con el menor, porque las atenciones y cuidados al menor se realiza por familia extensa, en concreto.

Además hemos de hacer hincapié en cómo está afectando al menor la convivencia con la familia acogedora para determinar si su permanencia está acorde o no con su interés superior. Y para responder a esta difícil y delicada cuestión hemos de referirnos al informe elaborado por los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento de Algeciras cuya intervención comienza tras una comunicación del Instituto dónde cursa sus estudios el menor, notificando la situación de absentismo y los problemas de rendimiento escolar derivados de una situación de grave conflicto familiar con el padre.

En este sentido consta en el informe social que “desde el inicio se certifica la situación de riesgo que afecta al menor y la situación de desprotección que supone el ejercicio de la patria potestad por parte del padre y por supuesto, la ausencia absoluta de la presencia materna aquejada de forma crónica de trastornos mentales graves”.

Del mismo modo recoge el informe elaborado por los Servicios Sociales el consentimiento del padre para que el menor conviva con su tía y los beneficios que esta convivencia han reportado y reportan al menor tanto a nivel personal como escolar, y alude a los perjuicios que supondría la vuelta de aquel con su padre.

Conforme a lo señalado, resulta más que evidente que el interés superior del menor se satisface con la continuidad de su convivencia con la familia acogedora de hecho, quien le está prestando las atenciones y cuidados que requiere, así como estabilidad y afecto, lo que ha motivado una evolución muy favorable del mismo tanto a nivel personal y como académico. Y esta situación que de hecho se está produciendo merece ser acreedora de una cobertura legal que otorgue estabilidad a la misma pero sobre todo y ante todo estabilidad al menor. Una cobertura legal que deberá ser instada y promovida por la Entidad Pública que tiene atribuidas las competencias para tal finalidad.

En este contexto, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor de Andalucía ha resuelto dirigir a esa Delegación Territorial de Educación en Cádiz la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: “Que se proceda, conforme a las normas contenidas en el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, regulador del acogimiento familiar y la adopción en Andalucía, a iniciar con la mayor celeridad el estudio de idoneidad de la reclamante, para acoger a su sobrino, y tras dicha actuación se proceda, en caso de que la reclamante se declare idónea, a formalizar el acogimiento familiar con el menor como ha venido solicitando la reclamante, prestando a la familia y al menor el asesoramiento y los apoyos necesarios para el buen desarrollo de dicho acogimiento”.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

2 Comentarios
Yolanda (no verificado) | Abril 3, 2018

Yo conozco un caso en mi entorno en el que la mujer tiene acogido a su sobrino legalmente, es su tutora legal y vive con ella

El DPA responde | Abril 4, 2018

Lo mejor para el menor es que sean acogido por los familiares, que son personas de su entorno y confianza donde el menor se suele adaptar positivamente. Saludos Yolanda

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