El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Insistimos en que no se publiciten bebidas alcohólicas en lugares de acceso público, en protección de los menores

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/6839 dirigida a Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio, Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía

ANTECEDENTES

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Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz viene tramitando un expediente de queja a instancias de un vecino de Málaga, que solicitó nuestra intervención en relación con los anuncios publicitarios de bebidas alcohólicas de alta graduación ubicados en las estaciones del Metro. Nos decía que esta publicidad de bebidas alcohólicas es especialmente dañina para la educación en valores de la infancia y la juventud, por cuanto implica de aceptación implícita del consumo de alcohol como elemento de socialización.

Sobre este particular hemos de traer a colación la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que en su artículo 5, apartado 5, prohíbe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

Dicha limitación publicitaria se ha de poner en contexto con lo establecido en la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, en tanto que dicha Ley prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas por menores de edad en dichos espacios abiertos de concurrencia pública, independientemente de que tales espacios hayan sido previamente autorizados por el Ayuntamiento para el consumo de bebidas o de que no haya mediado tal autorización municipal.

De igual modo resulta de aplicación el apartado 6, del artículo 5, de la Ley General de Publicidad, antes citada, que previene que el incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad.

En virtud de lo expuesto, y teniendo en consideración la titularidad pública de Metro de Málaga, cuya gestión fue atribuida a la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, decidimos solicitar a la Dirección Gerencia de esta agencia pública la emisión de un informe al respecto, del cual destacamos sucintamente lo siguiente:

I. Metro de Málaga es un servicio de transporte público que se gestiona desde la Consejería de Fomento y Vivienda, mediante la fórmula de concesión administrativa, y cuyo funcionamiento es tutelado y supervisado por la Agencia de Obra Pública de Andalucía.

En el contrato de concesión administrativa, la sociedad Metro de Málaga tiene cedidos el uso de instalaciones y dependencias de las líneas 1 y 2 para actividades comerciales y publicitarias enmarcadas dentro del plan de actividades comerciales aprobado por la Agencia de Obra Pública. En la aprobación de este plan se establecen, por parte de la Agencia de Obra Pública, los espacios, dimensiones y características en las que pueden realizarse dichas actividades publicitarias, e igualmente se especifican las pautas generales de contenido que, bajo ningún concepto, podrán ser objeto de promoción: contenidos que contengan o inciten a la ejecución de delitos o actividades ilegales, que incluya insultos, violencia, contenido de carácter sexual, que incumpla la Ley de Igualdad de Género de Andalucía, sean racistas o discriminatorios, así como la promoción o consumo de estupefacientes.

  1. Atendiendo a lo especificado en la Ley, existen interpretaciones legales que hacen posible que la publicidad de referencia en la queja sea viable, ya que en la normativa en vigor queda muy regulada la prohibición de bebidas alcohólicas de alta graduación (más de 20 grados) en televisión e instalaciones deportivas, así como en el interior de edificios administrativos y equipamientos sanitarios, pero es más inconcreta o laxa en materia de mobiliario urbano, que es el soporte al que se adscribe la publicidad en los templetes-bocas de metro. Además, no se realiza ninguna mención o limitación categórica para las estaciones o medios de transporte público, que es donde se implementó la actividad publicitaria objeto de la queja.

Por la información de que disponemos, la normativa en otras comunidades autónomas sobre publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación en mobiliario urbano son menos flexibles, extremo que parece menos rígido en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía y de las ordenanzas municipales de las principales ciudades de la comunidad, por lo que no se aprecia incumplimiento de la normativa vigente, conforme al propio asesoramiento jurídico de la sociedad concesionaria Metro de Málaga, encuadrándose, por tanto, dentro de los preceptos establecidos en el Plan de Actividad Comercial.

III. No obstante, desde la Agencia de Obra Pública se está trabajando en la implementación a las sociedades concesionarias de los Metros de Sevilla y Málaga de un nuevo procedimiento para la aprobación de la publicidad de este tipo de creatividades, intentando evitar, en la medida de lo posible, la difusión de bebidas alcohólicas de alta graduación en las zonas de espera tras línea de validación de las estaciones.

CONSIDERACIONES

A la vista de la información aportada por la Agencia de Obra Pública de Andalucía, esta institución considera conveniente realizar las siguientes consideraciones:

Primera.- Hemos de remarcar que, efectivamente, la Comunidad Autónoma de Andalucía no dispone de una regulación específica de la publicidad de bebidas alcohólicas, sin que por tanto exista un precepto normativo que contenga una prohibición expresa y clara de incluir mensajes publicitarios en lugares de concurrencia pública incitando al consumo de bebidas alcohólicas de alta graduación, fuere cual fuere el soporte que se utilizara.

Sobre esta cuestión nada podríamos añadir. Estimamos que para que se establezcan limitaciones a derechos o libertades constitucionales -derecho a la libertad de empresa, a la libre iniciativa económica, y a la libertad de creación artística y técnica- lo mínimo exigible a la correspondiente normativa sería que ésta fuese clara en cuanto a la prohibición, no dejando lugar a interpretaciones o lugares oscuros, máxime si de su incumplimiento se pudieran derivar responsabilidades, especialmente en materia sancionadora.

De este modo, si de la interpretación conjunta del artículo 5, apartado 5, de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad -que prohibe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo-; en relación con lo establecido en la Ley andaluza 7/2006, de 24 de octubre, -que prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas por menores de edad en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía-, se podría interpretar una posible prohibición generalizada de dicha actividad publicitaria en cualquier espacio abierto de Andalucía, lo cierto es que a esta conclusión no le faltarían reparos por cuanto la supuesta prohibición adolecería de mucha inconcreción y estaría sujeta a múltiples interpretaciones, siendo una de ellas la que realiza la Agencia de Obra Pública de Andalucía, en el sentido de que en Andalucía, con su legislación actual, no podría predicarse tal prohibición.

Segunda.- Aún así, y partiendo del hecho de que la publicidad en espacios públicos de bebidas alcohólicas de alta graduación no estuviese expresamente prohibida en Andalucía, no podemos compartir que una Administración Pública asista con pasividad a que en espacios o instalaciones de acceso público asociadas al servicio público de transporte urbano o interurbano se realice dicha actividad publicitaria. Y no lo compartimos en tanto que no consideramos encuadrable en valores y principios de buena administración que en unos lugares de tanta concurrencia de personas como son las estaciones del metro, la Administración Pública titular de dichas instalaciones, concernida siquiera fuera de forma indirecta por los mandatos constitucionales de fomento de la educación sanitaria y adecuada utilización del ocio por parte de la ciudadanía (artículo 43.3 de la Constitución) así como de protección de la seguridad y la salud de los consumidores y usuarios (artículo 51 de la Constitución) e implicada en las políticas del Gobierno Autonómico de fomento de ocio responsable por la juventud, desincentivando el consumo de bebidas alcohólicas, no haga nada por evitar la difusión de tales mensajes publicitarios, más al contrario, teniendo responsabilidad directa en la prestación del servicio de transporte e instalaciones vinculadas se beneficia económicamente de ello al percibir la contraprestación incluida en el contrato con la empresa adjudicataria de la publicidad, consintiendo la actividad publicitaria a la que venimos aludiendo, que si bien no podría calificarse como ilícita, sí al menos como inconveniente o lesiva para una educación en valores de las personas menores de edad.

Podría considerarse que se trata de una cuestión banal, un mero gesto con escasa incidencia en el comportamiento de menores y jóvenes, pero pensamos que gesto a gesto se contribuye a la concienciación social de lo pernicioso que resulta el consumo de bebidas alcohólicas, especialmente de alta graduación, resultando por tanto significativo que se evite la aparición sin cortapisas de mensajes publicitarios que hacen asumir el consumo de bebidas alcohólicas como una rutina más del comportamiento de las personas, socializando su consumo.

Tercera.- Hemos de recordar que se encuentra en vigor el III Plan Andaluz sobre Drogas y Adicciones (PASDA) aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía para el quinquenio 2018-2021, que prioriza la implantación de intervenciones preventivas dirigidas a influir sobre los consumos de drogas y otras conductas adictivas, las percepciones en torno a los mismos y la asunción de los riesgos que conllevan estos comportamientos.

El PASDA remarca que los datos de prevalencias extraídos de estudios y encuestas a nivel autonómico, nacional y europeo apuntan hacia la importancia de continuar manteniendo intervenciones preventivas dirigidas, por un lado, a retrasar las edades de inicio al consumo de las diversas sustancias, sobre todo de alcohol y tabaco, que son las más precoces y más usadas y por otro, a la reducción de consumos abusivos y de riesgo.

Resalta el PASDA la relevancia de implicar a la ciudadanía y hacerla partícipe de manera activa, logrando una mayor coherencia de los diversos mensajes sociales que apoyen la labor preventiva. Es por ello que se considera fundamental el impulso de una acción coordinada con otras instituciones y entidades que puedan trabajar en los diversos ámbitos de la prevención.

Siendo éstas las previsiones del Gobierno de Andalucía en materia de prevención del consumo de sustancias adictivas, con especial mención del consumo de alcohol por menores y jóvenes, nos parece contradictorio que al mismo tiempo que se impulsan actuaciones para desincentivar y limitar el consumo de alcohol entre la juventud, por otro lado se esté contribuyendo al consumo de bebidas alcohólicas de alta graduación, las más perjudiciales, mediante la aparición de mensajes publicitarios en los espacios habilitados para ello en la estaciones del metro.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, el informe emitido y las consideraciones realizadas, esta Institución procede a formular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.1º de la Ley 9/1.983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz las siguientes

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 "Que en tanto no se apruebe una normativa de ámbito nacional o autonómico que detalle el alcance de la prohibición de la publicidad de bebidas alcohólicas, especialmente las de alta graduación, en lugares de acceso público, se modifique el Plan de Actividades Comerciales de la Agencia de Obra Pública de Andalucía, de tal modo que en el clausulado del contrato que se suscriba en el futuro con las empresas encargadas de gestionar los espacios publicitarios vinculados al Metro de Málaga y los transportes metropolitanos de otras ciudades se evite la publicidad de bebidas alcohólicas, especialmente las de alta graduación.

RECOMENDACIÓN 2 Que en tanto no exista una prohibición normativa o incluida en las clausulas del contrato, en ejercicio de las potestades de supervisión y control del servicio contratado, se dicten instrucciones para que la empresa evite en la medida de lo posible dicha publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación por lo dañina que representa para el conjunto de la sociedad y en especial para las personas menores de edad.”

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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