El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Empadronó a su hija en otro municipio sin el consentimiento del padre: pedimos un mayor control de la normativa

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/0193 dirigida a Ayuntamiento de Torrox (Málaga)

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando un expediente de queja en la que la persona interesada expone su disconformidad de una actuación de la Administración relativa al padrón municipal de habitantes. En concreto, el interesado nos decía que tras romper la relación de pareja con la madre de su hija, ésta trasladó su residencia a otro municipio, solicitando su empadronamiento en este último municipio junto con su hija, y obteniendo una resolución favorable de la corporación local, todo ello a pesar de no contar con el consentimiento expreso de él, como padre del menor.

Sobre este particular recibimos un informe de la Administración que respondía a dicha cuestión con los siguientes argumentos:

 

El art. 53 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales expresa «El padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos». Y el art. 54,2 del mismo cuerpo legal dice lo siguiente: «Los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda y custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio. En todo caso, respecto a los mayores incapacitados se estará a lo dispuesto en la legislación civil».

Según lo expuesto en el mencionado artículo, la inscripción de los menores de edad, solamente debe plantear problemas en los casos de separación de los padres, al mencionar como único criterio para determinar la vecindad de los menores de edad no emancipados y la de los mayores incapacitados, el de que tendrán la misma vecindad que los padres que “tengan su guarda o custodia...”. Sin hacer referencia a la patria potestad, aunque debe recordarse que, el art. 162 del Código Civil, “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados” concretando el art. 156 in fine de ese mismo texto legal que “Si los padres viven separados, la patria potestad de ejercerá por aquél con el que el hijo conviva”.

Teniendo como base dicha normativa legal, si se produce la solicitud de alta de un menor de edad, suscrita por el padre/madre con el que dicho menor conviva, debe procederse a la correspondiente inscripción.

En el caso denunciado ante esa Institución, se procedió por la madre de la menor a realizar la inscripción, sin que esta Administración tuviera que tener conocimiento de la situación personal de la solicitante, amén, que según los datos aportados a posteriori, aunque la resolución judicial de separación de los cónyuges es de fecha posteriormente a la de la inscripción de la menor, el propio interesado en su relato confirma la ruptura de convivencia con su mujer con anterioridad a ello y por contra la propia convivencia de la menor con su madre”.

Hemos de detenernos en primer lugar en la cuestión de fondo, esto es, en el ajuste a la legalidad de la decisión unilateral de la madre de trasladar su residencia junto con su hijo a otro municipio, siendo así que dicha cuestión litigiosa fue resuelta por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, dictada en el procedimiento para dilucidar el régimen de guarda y custodia y fijación de alimentos al hijo común de ambos progenitores.

En los fundamentos de derecho de la mencionada sentencia el juzgado establece que, en atención a las circunstancias del caso, no podía considerarse que la decisión de traslado de domicilio materializada por la madre fuese arbitraria ni irrazonable, ya que la madre no contaba con familia extensa que pudiera ayudarla a cuidar y atender a su hijo ante posibles circunstancias laborales o de enfermedad que le imposibilitarían hacerlo por si misma, siendo así que en este otro municipio sí que disponía de esa ayuda familiar, lo cual resultaba muy beneficioso para el menor por su corta edad, ya que tenía dependencia absoluta de otras personas para su cuidado y atención.

El juzgado, atendiendo al interés superior del menor, que la guarda y custodia de éste correspondía en exclusiva a la madre, y a continuación estableció un régimen de visitas en favor del padre, como progenitor no custodio.

En virtud de lo expuesto hasta ahora, una vez analizada en sede judicial la controversia sobre la guarda y custodia del menor y el domicilio en que éste ha de residir, y haber sido resuelta esta controversia mediante el dictado de una sentencia, corresponde a esta institución acatarla en respeto de la independencia del Poder Judicial predicada por la Constitución. Según nuestra Norma Suprema (Artículo 117.1) “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley”.

No obstante lo anterior, sí que consideramos necesario entrar a analizar la decisión que adoptó el Ayuntamiento por la que estimaba la solicitud de la madre para que fuese inscrita junto con su hijo en el padrón municipal, todo ello sin que en esos momentos hubiera pronunciamiento alguno del juzgado en un sentido u otro, y sin que tampoco existiese acuerdo expreso de ambos progenitores para la baja en el padrón municipal correspondiente al anterior domicilio familiar, y el alta padronal en el correspondiente al nuevo domicilio, instada ésta en exclusiva por la madre.

CONSIDERACIONES

Primera.- Hemos de referirnos, en primer lugar, a la normativa que regula esta cuestión, y en concreto al Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RPDTEL), que en su artículo 54.2 establece que los menores de edad no emancipados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio.

El artículo 60 del citado RPDTEL establece que la formación, actualización, revisión y custodia del padrón municipal corresponde al ayuntamiento, de acuerdo con las normas aprobadas conjuntamente por el Ministerio de Economía y Hacienda y el Ministerio para las Administraciones Públicas a propuesta del Consejo de Empadronamiento, regulado en el capítulo V del Título II del RPDTEL.

La forma de actuación de los Ayuntamientos ante el empadronamiento de los menores de edad se ha de ajustar a lo dispuesto en la Resolución, de 4 de julio de 1997, de la Presidenta del Instituto Nacional de Estadística y del Director general de Cooperación Territorial, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre actualización del Padrón municipal, cuyo apartado 2, referido a representación, establece en su párrafo segundo lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 162 del Código Civil, en principio bastará con la presentación del Libro de Familia para reputar válida la representación de los hijos menores por cualquiera de sus padres. En los supuestos de separación o divorcio corresponde la representación de los menores, a efectos padronales, a la persona que tenga confiada su guarda y custodia, lo que se deberá acreditar mediante copia de la correspondiente resolución judicial. De la misma manera, en los supuestos de tutela, acogimiento, etc. se deberá aportar copia de la resolución judicial.”

Segunda.- No obstante, en virtud de los cambios que han tenido lugar posteriormente en el Código Civil (artículos 103.1. c) y 158.3. c) dirigidos a salvaguardar a los menores de situaciones de posible sustracción por parte de sus propios progenitores, puestos de manifiesto por el Defensor del Pueblo Español a raíz de la solicitud de un ciudadano, el Consejo de Empadronamiento, en su reunión de 11 de noviembre de 2010, acordó la elaboración de una Nota informativa que recoge el criterio de gestión padronal relativo a la determinación de la forma de actuación de los ayuntamientos ante el empadronamiento de menores no emancipados por uno solo de los progenitores. El contenido de dicha nota se recopiló en la Resolución de 16 de marzo de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución de 30 de enero de 2015, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, sobre Instrucciones Técnicas a los Ayuntamientos sobre Gestión del Padrón Municipal.

Así, conforme a estas nuevas instrucciones, el criterio a seguir cuando se solicite el empadronamiento de menores junto con uno solo de sus progenitores será el siguiente:

1. Como regla general, junto con la cumplimentación de la hoja padronal o formularios para que se notifiquen al ayuntamiento los datos de inscripción (según lo previsto en el artículo 58 del RPDTEL), y la aportación del Libro de Familia para reputar válida la representación de los hijos menores, se debe exigir la firma de ambos progenitores para la inscripción o cambio de domicilio de los menores (siempre y cuando la guarda y custodia del menor no esté confiada en exclusiva al progenitor que realiza la solicitud, lo que deberá acreditarse convenientemente: resolución judicial en los casos de separación o divorcio, Libro de Familia con un solo progenitor, etc).

La firma del otro progenitor no incluido en la hoja padronal podrá recogerse en la misma, si estuviera habilitada para ello, o en una autorización por escrito que acompañe a la hoja padronal.

2. Cuando excepcionalmente no se disponga de la firma de ambos progenitores deberá aportarse una declaración responsable del progenitor que realiza la solicitud, de tener la guardia y custodia del menor y capacidad legal suficiente para hacer la inscripción o el cambio de domicilio en el Padrón municipal, así como de no encontrarse incurso en alguno de los supuestos de hecho previstos en los artículos 103.1. c) o 158.3. c) del Código Civil.

La Nota informativa hecha pública por el Consejo de Empadronamiento en enero de 2011 incluye como anexo el modelo de declaración responsable, con efectos legales probatorios, en su caso, de falsedad documental.

3. Finalmente, si el progenitor se encontrase incurso en alguno de los supuestos de hecho previstos en los artículos 103.1. c) o 158.3. c) del Código Civil, deberá aportar copia de la autorización judicial correspondiente autorizando la inscripción o el cambio de domicilio del menor en el Padrón municipal.

Tercera.- El Ayuntamiento no cumplió con las prescripciones normativas sobre esta cuestión de modo que se procedió a unas inscripciones padronales sin las garantías legales. Esta inscripción causó indefensión al interesado, que no puede ser calificada como mera irregularidad no invalidante, lo cual no resulta obstáculo para que, en consideración al tiempo transcurrido desde entonces y, especialmente, por existir en estos momentos una resolución judicial que otorga la guarda y custodia en exclusiva a la madre, resulte procedente la convalidación de este vicio de anulabilidad.

Así pues, conforme a los hechos expuestos, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos las siguientes

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: "Que proceda a la convalidación del acto administrativo del empadronamiento de madre e hijo, afectado de vicio de anulabilidad por haberse dictado con infracción del ordenamiento jurídico.

RECOMENDACIÓN 2: Que, en lo sucesivo, el Ayuntamiento de observe escrupulosamente la normativa sobre el empadronamiento de menores no emancipados, en los caso de que éste empadronamiento sea instado por un solo progenitor. ”

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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2 Comentarios
Rosa (no verificado) | Septiembre 27, 2019

Hola!! Sin sentencia judicial y empadronados los tres en el mismo domicilio.puede mi ex sacarme del padron quedandose el solo con mi hija?? Gracias.

El DPA responde | Septiembre 30, 2019

Hola Rosa, puede solicitar la baja en su domicilio de personas que no viven con él y que aún consten como empadronadas en el mismo. Un saludo.

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