El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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El Defensor del Menor se interesa por la clarificación de los criterios de guarda y custodia, y por los servicios judiciales previstos para garantizarlos, ante el estado de alarma

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 20/2500 dirigida a Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, Secretaría General para la Justicia

Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha declarado el brote de SARS-COV-2 como pandemia, elevando a dicha extrema categoría la situación actual desde la previa declaración de Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional. En este contexto, se ha adoptado, desde el Gobierno de la Nación y por la Junta de Andalucía, en el ámbito de sus respectivas competencias, unas disposiciones, ajustadas a los principios de minimización de la intervención y de proporcionalidad de las medidas adoptadas a los fines perseguidos.

Dichas decisiones se han adoptado en el curso del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE 67, de 14 de Marzo de 2020) y acordadas en el ámbito de la Junta de Andalucía por Orden de 15 de marzo de 2020, por la que se determinan los servicios esenciales de la Administración de la Junta de Andalucía con motivo de las medidas excepcionales adoptadas para contener el COVID-19 (BOJA nº extraordinario 7, de 15 de Marzo de 2020).

En esta delicada etapa, que toda la sociedad andaluza padece, la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, y Defensor del Menor, no tiene limitada sus funciones; antes al contrario, la figura creada por la Constitución Española, e incorporada en el autogobierno andaluz en su Estatuto, resulta singularmente llamada a desempeñar su papel de garante y protectora de los derechos y libertades de la ciudadanía precisamente en estos momentos tan singulares (artículo 12.3 de la Ley 1/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz).

Igualmente, la situación ha propiciado una sucesión de medidas añadidas que se van adoptando desde ambas instancias, estatal y autonómica, procurando dar respuestas a las complejas vicisitudes que se generan en la lucha contra la pandemia.

Particularmente, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 señala en su Disposición adicional segunda:

«Suspensión de plazos procesales.

1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. En el orden jurisdiccional penal la suspensión e interrupción no se aplicará a los procedimientos de habeas corpus, a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.

Asimismo, en fase de instrucción, el juez o tribunal competente podrá acordar la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables.

3. En relación con el resto de órdenes jurisdiccionales la interrupción a la que se refiere el apartado primero no será de aplicación a los siguientes supuestos:

a) El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni a la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones judiciales previstas en el artículo 8.6 de la citada ley.

b) Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

c) La autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico prevista en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

d) La adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso».

La citada disposición adicional viene a suspender la normal actividad judicial, dejando a salvo los casos que se reseñan, de especial vinculación con los derechos y libertades fundamentales, entre los que se citan las previsiones del artículo 158 del Código Civil, relativo a medidas urgentes en casos de especial riesgo o amenaza para los menores.

Pues bien, en este grave contexto, y entre las manifestaciones de preocupación que están siendo expresadas por las personas ante esta Institución, resultan destacadas las incidencias que se relatan en cuanto a la implicación de los menores en variadas situaciones, ya sea en el ámbito educativo, del sistema de protección y, en particular como aludimos, en el ámbito judicial relativo a la jurisdicción de derecho de Familia.

Debemos argumentar la difícil situación que se presenta para estos menores afectados por los litigios familiares entre sus progenitores que implican unas consecuencias muy delicadas para su vidas cotidianas. El conflicto entre progenitores deriva en cambios drásticos en el entorno convivencial tras la ruptura de la pareja y las medidas que deben adoptarse respecto del cuidado de estos menores a cargo. Cuando el conflicto no se aborda desde el diálogo y un elemental ejercicio de madurez, la crisis familiar se somete al conocimiento e intervención de la autoridad judicial a través de correspondiente proceso, que se ocupa de dirimir las controversias entre las partes y debe atender uno de los aspectos más sensibles, cual es el que determina las decisiones que afectan a la guarda y custodia de los menores.

Este comentario, so pena de su obviedad, pretende destacar la nota característica de que estos conflictos no han sabido someterse a otro ámbito resolutorio que el ejercicio de la potestad judicial del Estado de Derecho. Y son los órganos judiciales los que asumen la discusión y la resolución de las medidas que persiguen el cumplimiento de los derechos y obligaciones definidos en nuestro ordenamiento jurídico sobre las personas concernidas. Por más que resulte recurrente aludir a otras posibilidades de vías de discusión intra-familiar, el resultado es la generación de un fracaso relacional cuyas consecuencias, de distinta naturaleza, quedan sometidas al criterio depositado en el poder judicial para resolver las cuestiones del régimen económico, convivencia de la pareja y, sobre todo y por encima de todo, todo aquello que afecta a los menores.

Dicho de otro modo, las vidas de los menores quedarán sometidas a las medidas que se deciden por las autoridades judiciales en relación a su guarda y custodia. Su definición y efectivo control de su cumplimiento pasan a formar parte de una sensible faceta entre las funciones constituciones atribuidas al poder judicial en cuanto a «juzgar y hacer cumplir lo juzgado» (art. 117 de la Constitución).

Pues bien, nos encontramos ante una situación en la que los menores evidencian, como en pocas ocasiones, la fragilidad de sus derechos en el marco de un conflicto y tienen en las funciones jurisdiccionales la mejor garantía para decidir esas medidas de guarda y custodia procurando las condiciones más acordes con sus intereses superiores. En suma, una difícil situación para los menores y no menos delicada responsabilidad de los integrantes del ámbito judicial.

A los efectos que venimos argumentando, y en el marco de este estado declarado de alarma, se genera una situación especialmente delicada para la función jurisdiccional de control de las medidas decretadas sobre la guarda y custodia de menores que se ven afectadas por la interrupción de plazos y esta notoria restricción de la actividad judicial.

Desde el comienzo de la aplicación práctica de estas medidas excepcionales, ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz y Defensor del Menor hemos venido recibiendo peticiones y quejas desde diferentes actores y protagonistas sobre los efectos que se producen tras estas decisiones adoptadas y referidas, en su mayoría, a los problemas derivados de las vicisitudes de los regímenes de custodia y guarda de los hijos.

Y podríamos desglosar dos cuestiones: de un lado las propias dudas y pluralidad de criterios que está suscitando en el seno del poder judicial la aplicación de estas medidas relativas a la guarda y custodia; y, de otro, la ordenación de los servicios judiciales en su ámbito material, de personal y de servicios técnicos de apoyo, de clara responsabilidad de la administración autonómica (Real Decreto 141/1997, de 31 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de provisión de medios personales al servicio de la Administración de Justicia; y Real Decreto 142/1997, de 31 de enero, sobre traspaso de funciones de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia).

1ª.- Sin ir más lejos, el Consejo General del Poder Judicial, a la vista de las medidas contenidas en dicho Real Decreto, en su Comisión Permanente ha acordado la extensión del escenario 3 a todo el territorio nacional, lo que implica la suspensión de actuaciones judiciales y plazos procesales en todo el país, garantizando los servicios esenciales de forma coordinada con el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General del Estado.

Estas medidas aplicadas en un sentido inmediato a las vicisitudes de los diferentes litigios judiciales, despliega una serie de efectos y consecuencias de gran calado. Desde luego, con especial significación en los procesos en los que se dirimen relaciones paterno-filiales y donde los menores adquieren toda la preeminencia y exigen la cuidadosa aplicación del principio de su interés superior y la rigurosa tutela de sus derechos y libertades.

Según la información ofrecida por el propio CGPJ, “los criterios que el Consejo ha establecido en relación con el cumplimiento del régimen de visitas y custodia y como regla general es el mantenimiento de las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia, que no se verán afectadas por la suspensión de plazos y actuaciones procesales acordada durante el estado de alarma. Sin embargo, la situación excepcional creada por la alerta sanitaria y la necesidad de preservar la salud de hijos y progenitores sí puede requerir adaptarse a las circunstancias en cada caso concreto y, en consecuencia, modificar a suspender dichas medidas. El CGPJ ha señalado que lo deseable en esos casos es el acuerdo entre los progenitores y, sólo en situaciones excepcionales, acudir al juzgado. Se trata de no colapsar los Juzgados de Familia, cuya actividad esencial en este periodo es la referida a la aplicación del art. 158 del CC (el juez puede dictar medidas necesarias para proveer la prestación de alimentos al hijo). Por ello, se ha apelado a los ciudadanos afectados a que contacten con su abogado y comuniquen al juzgado las modificaciones en el régimen de visitas causadas por esta situación excepcional con el fin de que pueda establecerse una compensación una vez que concluya el estado de alarma”.

Ante dicho escenario, desde luego sin precedentes, se han venido adoptando diferentes acuerdos organizativos en los respectivos ámbitos territoriales de nuestra organización judicial.

Así podemos recordar: la Comisión de Seguimiento del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) por el COVID-19 ha asumido el acuerdo alcanzado por la Junta de Jueces de Familia de Zaragoza según el cual la custodia y el régimen de visitas debe mantenerse, salvo en supuestos excepcionales, y que se deberán justificar adecuadamente. Por su parte, los jueces de Familia y Violencia sobre la Mujer de Pamplona, a la vista de la situación excepcional existente en este momento por el corona-virus y ante las dudas surgidas en relación con la ejecución del régimen de custodia y visitas en los correspondientes procedimientos, se han reunido para unificar criterios en esta materia. También la Junta Sectorial de Jueces de Familia de Sevilla, o los órganos análogos en Málaga, han abordado la situación, evidenciando las posiciones variadas que el caso puede suscitar. Dentro de este debate, reuniones celebradas por la judicatura en Granada han añadido la importancia, entre sus argumentos, de que la intervención de los Puntos de Encuentro Familiar (PEF) en estos delicados momentos se realice extremando las medidas de seguridad higiénico-sanitarias, por lo que se trae directamente a colación, en el marco de las discusiones, el servicio de los Puntos de Encuentro Familiar. Y añadimos, los criterios que se han adoptado entre las juntas de jueces en el ámbito territorial de otros partidos judiciales de Málaga.

Nos situamos, pues, en el ejercicio de unas funciones de coordinación previstas en el Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 168.2 y 170.1) que se deben situar en el marco de la potestad auto-organizativa de los órganos judiciales. Por otra parte, estas medidas, territorialmente adoptadas, podrían ser posteriormente modificadas por las estructuras de organización judicial en atención a los superiores criterios que emanen de los órganos de gobierno de las Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia y, finalmente, por parte del propio Consejo General.

Sin duda, hoy o hoy, la disparidad de criterios es una realidad que se manifiesta en los sucesivos acuerdos adoptados entre los juzgados de los diferentes partidos que aconsejan una mayor coordinación no sólo judicial, sino con los restantes responsables del servicio judicial incorporando, indudablemente, a la Administración autonómica en el ejercicio de las competencias que le son propias.

Es en este particular aspecto en el que la Consejería responsable en materia de Justicia podría promover diversas iniciativas a fin de intensificar la puesta en común y acuerdos sobre los criterios homogéneos que deben establecerse bajo la intervención del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en este concreto tipo de procesos e incidentes de directa afectación para los menores. La finalidad sería lograr una coherencia aplicativa de las medidas del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma y, así mismo, disponer las acciones de apoyo en los servicios judiciales que dependen de la gestión y competencia de la Administración autonómica en materia de Justicia.

En suma, respecto a la primera cuestión analizada, sometemos a la consideración de la autoridad autonómica en materia de Justicia la oportunidad de impulsar la definición de unos criterios coherentes a la hora de adoptar las medidas procesales afectadas por el estado de alarma en relación con los derechos de los menores implicados en tales causas judiciales.

Dicha tarea dispone en la Comisión Mixta de Cooperación y Colaboración entre la Consejería y el TSJA el ámbito idóneo y acorde con sus funciones entre las que destacamos: «El estudio y debate de cuantas cuestiones hagan referencia a la Administración de Justicia cuya competencia haya sido asumida por la Junta de Andalucía, pudiendo formular las iniciativas y propuestas necesarias para la mejor coordinación de los medios puestos al servicio de aquélla, siempre con el más absoluto respeto a las competencias que les son propias a cada una de las partes» (Protocolo regulador de la Comisión Mixta).

2ª.- De la mano de la cuestión anterior, surge la necesidad de que los servicios y recursos gestionados bajo la responsabilidad autonómica estén dispuestos en concordancia con las decisiones organizativas judiciales que se adopten para abordar estos asuntos procesales con especial implicación de menores.

Como ya hemos apuntado, estos recursos inscritos en los que conoce como la administración de la Administración de Justicia, han sido sacados a relucir por sus impactos en la efectiva y eficaz prestación de los servicios judiciales.

Tal es el caso que hemos aludido sobre el esencial papel que están llamados a desplegar los Puntos de Encuentro Familiar y que, igualmente, se encuentran suspendidos en sus actividades pero cuya aportación es crucial en estos supuestos de guarda y custodia y con una destacada implicación en los casos de violencia de género, tal y como se ha aludido en los acuerdos aludidos que se han tratado en sucesivas juntas de jueces en materia de familia que hemos citado antes. Por cuanto respecto a la situación concreta de los Puntos de Encuentro Familiar, esta Institución del Defensor del Menor y Defensor del Pueblo Andaluz ya ha acordado la incoación de la queja de oficio 20/2139 que se encuentra en trámite.

Los contenidos de tales acuerdos organizativos, que afectan a la actividad judicial en esta sensible materia para los derechos de los menores, tienen otras implicaciones en los servicios judiciales más allá de los Puntos de Encuentro Familiar. Podemos añadir, por ejemplo, el papel que juegan los equipos psico-sociales de apoyo a los Juzgados de familia y demás órganos que conocen de esta materia. Sin duda alguna, toda decisión que se adopte en estos acuerdos judiciales de coordinación tendrán una inevitable afección en los servicios técnicos prestados por estos equipos. A lo que se añaden, desde la estricta responsabilidad de gestión autonómica, cuestiones tan relevantes como la ordenación del personal judicial, sus sedes, infraestructuras, servicios de medicina legal y forense, etc.

De hecho, somos conocedores de otras iniciativas que se han adoptado, como la reunión del pasado 12 de marzo con el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), la fiscalía superior de Andalucía y la Secretaría General, en la sede del Alto Tribunal andaluz en Granada, para abordar las medidas y acciones a llevar a cabo en las sedes judiciales andaluzas ante el coronavirus.

Pues bien, entre todos estos recursos, también la ordenación del personal adscrito a los servicios y órganos judiciales adquiere una importancia capital. Nos referimos al personal de esos recursos de apoyo que ya hemos citado (equipos psico-sociales, institutos forenses, PEF) pero también al propio personal que presta sus funciones en los órganos judiciales.

Y a tal respecto, hemos tenido conocimiento de que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha acordado con fecha 2 de Abril requerir formalmente a la Dirección General de Oficina Judicial y Fiscal de la Junta de Andalucía para que, de conformidad con las instrucciones y acuerdos dictados al efecto por el órgano de gobierno de los jueces, adopten las medidas necesarias a fin de garantizar el cumplimiento de los servicios esenciales en la Administración de Justicia.

El CGPJ ha adoptado este acuerdo a la vista de la Instrucción 2/2020 de la Dirección General de Oficina Judicial y Fiscal andaluza y de los informes que sobre sus efectos en la prestación de los servicios esenciales establecidos han remitido la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

La Sala de Gobierno del TSJ andaluz señala que la Instrucción 2/2020 “establece un régimen presencial muy limitado, que no permite asegurar ni garantizar la debida prestación de los servicios esenciales que han sido determinados, singularmente en grandes partidos judiciales del ámbito territorial de este Tribunal Superior, en los que existe un elevado número de órganos jurisdiccionales, jurisdicciones separadas y especializadas y sedes no unificadas”.

Añade la Sala de Gobierno que “el insuficiente régimen presencial no asegura el conocimiento inmediato y la coordinación de las actuaciones de registro, reparto y decanato, así como la calificación de los asuntos urgentes y esenciales con su traslado, a la mayor brevedad, a los correspondientes jueces y/o funcionarios en régimen de disponibilidad”.

El acuerdo de la Comisión Permanente recuerda que la cobertura de los servicios es imprescindible para preservar, en la situación de estado de alarma, “el derecho a la tutela judicial efectiva de todos aquellos ciudadanos destinatarios de tales servicios esenciales, sin que en ningún caso pueda limitarse u obstaculizarse el acceso a los mismos mediante decisiones administrativas como las adoptadas, evitándose la producción de perjuicios irreparables” y advierte de que “a estos requerimientos se han de anudar los efectos procedentes en derecho, en el caso de no ser atendidos”.

Este incidente, respondido a través del Acuerdo de 8 de Abril de 2020 (BOJA extraordinario 14, de 9 de Abril) y mediante la resolución de 15 de Abril de la Dirección General de la Oficina Judicial y Fiscal, viene a motivar aún más si cabe la oportunidad de cuidar en extremo los recursos de apoyo para que las actividades judiciales con implicación de menores de la naturaleza que nos ocupa queden especialmente garantizadas con los recursos acordes a sus delicadas funciones.

Por todo ello, la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, y Defensor del Menor, ha considerado oportuno propiciar el análisis de la situación, a través de una iniciativa propia, al amparo del artículo 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora de esta Institución, ante la Secretaría General para la Justicia, en relación con la protección de los menores en la aplicación por el servicio judicial de las medidas previstas por el Real Decreto declarativo del estado de alarma. En concreto nos interesa conocer las iniciativas adoptadas, por la Secretaría General para la Justicia a fin de promover acuerdos de clarificación de criterios entre los órganos judiciales en materia de familia en relación con las cuestiones que afectan a la guarda y custodia de los menores; la organización y ordenación de los servicios judiciales de gestión autonómica con especial vinculación con los asuntos de guarda y custodia en los que se encuentran implicados menores; así como conocer cualquier otra consideración que estimen convenientes abordar en relación con el asunto tratado.

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